● 任慶明 王升洲/文

一、基本案情

2014年至2017年，何某在擔(dān)任某監(jiān)獄監(jiān)區(qū)管教民警期間，多次接收本監(jiān)區(qū)及其他監(jiān)區(qū)服刑人員家屬的匯款及現(xiàn)金共14.69萬元，受托從監(jiān)獄外代買香煙、茶葉、藥品等生活用品并傳遞現(xiàn)金供24名服刑人員使用，何某從中截留2.9萬元占為己有。

二、分歧意見

對于本案如何處理，主要有三種意見：

第一種意見是不構(gòu)成濫用職權(quán)罪。根據(jù)刑法第397條及“兩高”《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《瀆職案件司法解釋》）第1條，認(rèn)定濫用職權(quán)罪，要求行為致使“公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”，即符合人員傷亡、經(jīng)濟(jì)損失、“造成惡劣社會影響”（以下簡稱“三種情形”），以及“其他致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的情形”四個“重大損失”情形之一。本案沒有因瀆職行為造成人員傷亡、經(jīng)濟(jì)損失（2.9萬元非違規(guī)傳遞行為本身造成的經(jīng)濟(jì)損失），也沒有引發(fā)輿情或群訪造成惡劣社會影響，不符合濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件。第四種情形是兜底條款，未明確適用條件，不應(yīng)當(dāng)適用。

第二種意見是構(gòu)成濫用職權(quán)罪，行為應(yīng)認(rèn)定為“造成惡劣社會影響”。本案雖然沒有因瀆職行為造成人員傷亡、經(jīng)濟(jì)損失，但多次傳遞物品的行為嚴(yán)重破壞監(jiān)管秩序，損害國家機關(guān)的形象和聲譽，在監(jiān)獄內(nèi)部影響惡劣，符合“造成惡劣社會影響”情形。

第三種意見是構(gòu)成濫用職權(quán)罪，但應(yīng)適用兜底條款。瀆職行為未造成人員傷亡、經(jīng)濟(jì)損失，也沒有引發(fā)輿情、群訪、社會矛盾糾紛等造成惡劣社會影響，但嚴(yán)重破壞監(jiān)獄的監(jiān)管秩序，威脅監(jiān)獄的安全穩(wěn)定，屬于“其他致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的情形”。

三、評析意見

筆者同意第三種意見。理由如下：

（一）本案行為嚴(yán)重破壞監(jiān)管秩序，具有嚴(yán)重社會危害性，應(yīng)當(dāng)定罪處罰

實踐中，通常的傳遞情形是為服刑人員傳遞生活用品等普通物品，改善其生活，而比較嚴(yán)重的則是傳遞手機、白酒、毒品、現(xiàn)金等違禁品。獄警違規(guī)傳遞物品，特別是違禁品供服刑人員使用，會破壞監(jiān)管秩序，威脅監(jiān)獄的安全穩(wěn)定和服刑人員的人身安全。據(jù)公開報道，因獄警傳遞違禁品導(dǎo)致服刑人員吸毒或飲酒致死，服刑人員利用傳遞的手機實施詐騙、利用現(xiàn)金行賄、賭博的情況時有發(fā)生。［1］參見《獄警帶400斤白酒入監(jiān)，服刑人發(fā)600條朋友圈，特殊待遇的背后》，新浪網(wǎng)http://news.sina.com.cn/c/2020-11-22/doc-iiznezxs3099640.shtml，最后訪問日期：2022年1月16日。法律和相關(guān)規(guī)定對服刑人員私藏違禁品及獄警傳遞物品或違禁品歷來都是從嚴(yán)懲處。司法部《關(guān)于切實加強監(jiān)獄、強制隔離戒毒所違禁物品管理的若干規(guī)定》第1條規(guī)定，罪犯私藏使用違禁品的，屬于違反改造規(guī)定的行為，3年內(nèi)不得提請減刑假釋；第2條規(guī)定，監(jiān)獄警察違反規(guī)定傳遞違禁物品給罪犯的，視為情節(jié)嚴(yán)重，給予開除處分。《監(jiān)獄法》第14條規(guī)定，監(jiān)獄民警違反規(guī)定，私自為罪犯傳遞信件或者物品，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。本案，何某為謀私利，濫用監(jiān)管職權(quán)，在長達(dá)4年的時間內(nèi)為本監(jiān)區(qū)及其他監(jiān)區(qū)的24名服刑人員傳遞物品及現(xiàn)金，主觀惡性深，涉及人員廣，時間跨度大，嚴(yán)重破壞監(jiān)獄監(jiān)管秩序，威脅監(jiān)獄安全穩(wěn)定。雖然行為沒有造成人員傷亡、經(jīng)濟(jì)損失、社會負(fù)面輿論等嚴(yán)重后果，但其社會危害性嚴(yán)重，應(yīng)以濫用職權(quán)罪定罪處罰。至于依據(jù)《瀆職案件司法解釋》中哪種情形入罪，則應(yīng)在行為社會危害性評價基礎(chǔ)上再對法律條文解釋適用。

第一種觀點沒有從行為社會危害性的基本點出發(fā)，拋開了基礎(chǔ)事實評價，并機械理解司法解釋的適用條件，筆者并不贊同。

（二）本案濫用職權(quán)行為造成的“重大損失”不宜以“造成惡劣社會影響”評價

筆者在中國裁判文書網(wǎng)以“獄警”“捎帶”“傳遞”“濫用職權(quán)罪”為關(guān)鍵詞搜索，發(fā)現(xiàn)以“造成惡劣社會影響”作為唯一裁判理由認(rèn)定多次傳遞行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪的裁判文書共13篇，有罪判決率為100%。其中，一審判決9篇、二審裁定4篇，涉及7個省份，時間跨度為2014年至2019年。從內(nèi)容來看，除1篇判決依據(jù)媒體報道認(rèn)定“造成惡劣社會影響”外，其余12篇判決和裁定對“造成惡劣社會影響”的證據(jù)未列舉，基本是簡單說理。說理邏輯可分兩種：第一種是簡單論述傳遞行為本身的惡劣性，然后直接認(rèn)定為“損害國家機關(guān)形象和聲譽，造成惡劣社會影響”。第二種是把封閉的監(jiān)獄解釋為“社會”，將“在監(jiān)獄造成惡劣影響”代替“造成惡劣社會影響”；以上裁判文書盡管論證方式不同，但均認(rèn)定為“造成惡劣社會影響”。對此，筆者并不贊同。

“造成惡劣社會影響”的認(rèn)定目前雖有分歧，但比較權(quán)威的指導(dǎo)性案例和參考刊物已經(jīng)給出典型含義范疇和證明標(biāo)準(zhǔn)。《刑事審判參考》第1089號案例“楊德林濫用職權(quán)、受賄案”對“造成惡劣社會影響”進(jìn)行了解讀。根據(jù)該案例，惡劣社會影響“一般可從以下幾個方面把握：（1）瀆職行為嚴(yán)重?fù)p害國家機關(guān)形象，致使政府公信力下降的；（2）瀆職行為引發(fā)新聞媒體廣泛關(guān)注，引起強烈社會反響的；（3）瀆職行為造成大規(guī)模上訪、暴力沖突等事件，影響國家機關(guān)正常職能活動的；（4）瀆職行為誘發(fā)民族矛盾糾紛，嚴(yán)重影響民族團(tuán)結(jié)、社會穩(wěn)定的；（5）瀆職行為造成其他惡劣社會影響的”。［2］參見中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》總第103集，法律出版社2016年版，第97-105頁。2012年最高檢發(fā)布的指導(dǎo)性案例“羅建華、羅鏡添、朱炳燦、羅錦游濫用職權(quán)”（檢例第6號）對“造成惡劣社會影響”也做了闡述。該案例認(rèn)為，城市管理綜合執(zhí)法人員因濫用職權(quán)導(dǎo)致大量商販無序占道經(jīng)營、多次暴力抗法，引起群眾強烈不滿的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為造成惡劣社會影響。［3］參見《第二批指導(dǎo)性案例》,正義網(wǎng)https://www.spp.gov.cn/jczdal/201608/t20160811_162303.shtml，最后訪問日期：2021年1月13日。綜合上述案例及實踐，筆者認(rèn)為，認(rèn)定“造成惡劣社會影響”需要把握兩個方面：一是要有具體表現(xiàn)形式，不能泛化理解。任何瀆職行為都是對社會秩序的破壞，有負(fù)面性或惡劣性，但一般不能因為瀆職行為本身的惡劣性直接認(rèn)定為造成惡劣社會影響，否則任何瀆職行為都可以套用該條款，而人員傷亡、經(jīng)濟(jì)損失等作為與“造成惡劣社會影響”并列的評價要素就沒有存在意義了。在犯罪構(gòu)成上，輿情、群訪、社會矛盾糾紛等具體表現(xiàn)形式是瀆職行為引發(fā)的后果，不可忽略。案例中的情形，沒有在社會層面上引起不良影響的證據(jù)，不應(yīng)直接認(rèn)定為造成惡劣社會影響。二是要有社會公開性。特定范圍或系統(tǒng)內(nèi)的感知并非不特定社會群體的感知，無法在社會層面上造成惡劣影響。有的觀點認(rèn)為，監(jiān)獄雖然具有封閉性，但也是社會的組成部分，因此將“在監(jiān)獄造成惡劣影響”代替“造成惡劣社會影響”，但這并不合理。結(jié)合法律條文的前后語境以及指導(dǎo)性案例的觀點，社會影響應(yīng)該是公開性的，不能因裁判便利對“社會影響”概念作擴(kuò)大解釋。

應(yīng)當(dāng)說，在認(rèn)定案例行為是否構(gòu)成犯罪上，司法者大多形成了情感和經(jīng)驗上的共識，但由于沒有人員傷亡、經(jīng)濟(jì)損失這種量化的標(biāo)準(zhǔn)，對兜底條款更缺乏適用的經(jīng)驗遵循，于是將此類行為多強行解釋為“造成惡劣社會影響”，使“造成惡劣社會影響”成為實質(zhì)上的兜底條款［4］參見商鳳廷：《瀆職罪中 “造成惡劣社會影響”的司法認(rèn)定》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2016年第4期。，這既模糊了兩種情形之間的法律適用關(guān)系，又封閉了法律適用空間，容易對案件辦理造成困擾。筆者認(rèn)為，在“造成惡劣社會影響”適用愈泛化的情況下，司法者愈要慎重，不應(yīng)隨意適用，如果不具備“造成惡劣社會影響”的典型特征，可以考慮適用兜底條款。

綜上，第二種觀點忽略“造成惡劣社會影響”的具體表現(xiàn)形式及社會公開性特點，強行解釋適用法律，筆者也不贊同。

（三）本案可以考慮適用“其他致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的情形”兜底條款

1.相關(guān)指導(dǎo)意見和司法解釋表明，有些濫用職權(quán)（玩忽職守）犯罪導(dǎo)致的“重大損失”并未以人員傷亡、經(jīng)濟(jì)損失（可折算的經(jīng)濟(jì)價值數(shù)額）或惡劣社會影響評價?！蛾P(guān)于加強查辦危害土地資源瀆職犯罪工作的指導(dǎo)意見》（最高檢原瀆檢廳發(fā)，仍具參考指導(dǎo)意義）指出，土地遭破壞的，對損失后果的認(rèn)定要考慮被破壞土地的性質(zhì)、地理位置、實際用處等差異所產(chǎn)生的土地價值，受損后無法用經(jīng)濟(jì)價值數(shù)額衡量的特殊性，可以采取面積標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定損失后果。在此，面積標(biāo)準(zhǔn)與經(jīng)濟(jì)價值數(shù)額顯然是有區(qū)別的。《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定，非法批準(zhǔn)征用、占用基本農(nóng)田20畝以上的，屬于“致使國家或者集體利益遭受特別重大損失”。該解釋規(guī)定的“特別重大損失”情形將瀆職行為的危害性量化，以審批面積，而非農(nóng)田損毀的實際后果為標(biāo)準(zhǔn)衡量。再比如，《關(guān)于辦理與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機動車相關(guān)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定，國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)，符合本條款情形之一，致使盜竊、搶劫、詐騙、搶奪的機動車被辦理登記手續(xù)，數(shù)量達(dá)到3輛以上或者價值總額達(dá)到30萬元以上的，以濫用職權(quán)罪定罪。根據(jù)該規(guī)定，“公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”的標(biāo)準(zhǔn)之一是機動車被辦理登記手續(xù)的數(shù)量，這同樣難以用人員傷亡、經(jīng)濟(jì)價值數(shù)額或者惡劣社會影響準(zhǔn)確評價。以上指導(dǎo)意見和司法解釋以面積、數(shù)量認(rèn)定重大損失，其本質(zhì)是將瀆職行為或結(jié)果量化，這種量化可以體現(xiàn)行為的危害性，但無法用人員傷亡、經(jīng)濟(jì)價值數(shù)額或惡劣社會影響評價來準(zhǔn)確概括，因此可考慮歸入兜底情形。另需說明的是，很多瀆職罪的后果難以折算為經(jīng)濟(jì)價值數(shù)額，不必需也不必要通過經(jīng)濟(jì)價值數(shù)額的折算體現(xiàn)危害性。

2.從瀆職類犯罪的相互關(guān)系來說，濫用職權(quán)（玩忽職守）罪“重大損失”的表現(xiàn)形式難以用人員傷亡、經(jīng)濟(jì)價值數(shù)額或惡劣社會影響評價完全概括。《瀆職案件司法解釋》第2條規(guī)定，“國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，因不具備徇私舞弊等情形，不符合刑法分則第九章第三百九十八條至第四百一十九條的規(guī)定，但依法構(gòu)成第三百九十七條規(guī)定的犯罪的，以濫用職權(quán)罪或者玩忽職守罪定罪處罰”。濫用職權(quán)（玩忽職守）罪與刑法第9章規(guī)定的其他瀆職罪是普通法條與特殊法條的關(guān)系，其他瀆職罪的重大損失情形是包含于濫用職權(quán)（玩忽職守）罪之中的。經(jīng)統(tǒng)計，刑法第9章瀆職罪的罪名共有35個，在罪狀中明確將“重大損失”作為入罪或法定刑升格條件的罪名有13個。經(jīng)對法律和司法解釋進(jìn)行分析，上述13個罪名涵蓋的“重大損失”情形主要有以下6個種類：人員傷亡、經(jīng)濟(jì)價值數(shù)額（執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪）、量化的生態(tài)環(huán)境或公共利益實際損害（環(huán)境監(jiān)管失職罪）［5］參見《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕29號）第1條第10款至第17款、第2條。、市場或金融秩序被嚴(yán)重破壞（濫用管理公司、證券職權(quán)罪）、量化的瀆職行為（非法批準(zhǔn)征收、征用、占用土地罪［6］參見《最高人民法院關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》《最高人民法院關(guān)于審理破壞林地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》《最高人民法院關(guān)于審理破壞草原資源刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》。、引起國際經(jīng)貿(mào)糾紛（商檢失職罪）等。以上類型化的行為或結(jié)果都屬于重大損失情形，種類比較靈活具體，都可以納入濫用職權(quán)（玩忽職守）罪重大損失的范圍，但難以用人員傷亡、經(jīng)濟(jì)價值數(shù)額和惡劣社會影響完全概括。因此，當(dāng)遇到三種情形無法準(zhǔn)確評價時，就可以考慮適用兜底條款。

3.司法工作人員濫用職權(quán)（玩忽職守）犯罪可以適用兜底條款。上述罪名分析可見，濫用職權(quán)（玩忽職守）罪重大損失的表現(xiàn)形式是靈活多樣的，而司法工作人員濫用職權(quán)（玩忽職守）犯罪也是如此?！蛾P(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行刑事訴訟法，切實糾防超期羈押的通知》（以下簡稱《通知》）規(guī)定，違反刑事訴訟法規(guī)定，造成犯罪嫌疑人、被告人超期羈押，情節(jié)嚴(yán)重的，對于直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，以玩忽職守罪或者濫用職權(quán)罪追究刑事責(zé)任。根據(jù)該《通知》精神，錯誤追訴導(dǎo)致被害人長期被羈押的構(gòu)成瀆職犯罪，但人身自由權(quán)利被侵犯作為瀆職罪后果是無法用人員傷亡及經(jīng)濟(jì)價值數(shù)額來衡量的，如果沒有導(dǎo)致社會矛盾糾紛、負(fù)面輿論等，也不能抽象地認(rèn)定為“造成惡劣社會影響”，因此可考慮以兜底條款入罪。再比如實踐中常見的有案不立、壓案不查、以罰代刑或違規(guī)調(diào)解刑事案件導(dǎo)致犯罪人不受追訴或繼續(xù)犯罪、濫用司法拘留權(quán)侵犯人身自由等濫用職權(quán)情形，與《通知》規(guī)定的情況類似，通常難以用三種情形界定，均可考慮以兜底條款入罪。

4.司法工作人員濫用職權(quán)（玩忽職守）犯罪適用兜底條款應(yīng)當(dāng)把握“相當(dāng)社會危害性”的原則。兜底條款的適用邏輯并非是將已有明確情形簡單排除后直接套用，對其適用原則，最高法在“王力軍非法經(jīng)營再審改判無罪案”（指導(dǎo)案例97號）中已經(jīng)明確。該案裁判理由認(rèn)為，非法經(jīng)營罪“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的適用，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為是否具有與已經(jīng)明確的非法經(jīng)營行為相當(dāng)?shù)纳鐣：π?、刑事違法性和刑事處罰必要性進(jìn)行判斷。［7］參見《王力軍非法經(jīng)營再審改判無罪案》，中國法院網(wǎng)https://www.chinacourt.org/article/detail/2018/12/id/3614721.shtml，最后訪問日期：2022年2月13日。司法工作人員濫用職權(quán)（玩忽職守）犯罪兜底條款的適用同樣要遵循“相當(dāng)社會危害性”原則，但也要注意變通。相比人員傷亡、財產(chǎn)損失等許多犯罪都可以造成的后果，人身自由被侵犯、犯罪被放縱、司法秩序遭破壞等特殊后果往往與司法工作人員職權(quán)的不正當(dāng)行使有著更為密切的關(guān)系，社會對自由、正義、秩序等價值被破壞的負(fù)面感受很多時候并不亞于有形的人員傷亡、財產(chǎn)損失。例如，張玉環(huán)案中，被害人26年的人身自由及精神損耗是難以用某個標(biāo)準(zhǔn)量化的。綜上，兜底條款適用要有實質(zhì)前提，即在充分考慮司法工作人員瀆職行為特殊性的基礎(chǔ)上把握后果的相當(dāng)社會危害性。

筆者認(rèn)為，案例的行為屬于因多次實施而情節(jié)嚴(yán)重的濫用職權(quán)行為（可量化），其危害性在于長期破壞監(jiān)管秩序，構(gòu)成對監(jiān)獄安全穩(wěn)定的重大威脅，具有相當(dāng)?shù)纳鐣：π裕译y以用三種情形評價，歸入兜底條款較為妥當(dāng)。當(dāng)然，舉輕以明重，如果傳遞違禁品的行為導(dǎo)致罪犯又犯罪的，如果不能以三種情形評價的，也可考慮適用兜底條款。