◎文/朱國華 陳樹然

當(dāng)今之世，企業(yè)發(fā)展不僅依賴于技術(shù)和信息，而且依賴于價值和其他重要的內(nèi)在精神與文化。提高企業(yè)效率和增強企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展是非常重要的。目前，中國仍然處于由計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)艱難轉(zhuǎn)型的時期，誠實信用意識受到嚴(yán)重影響。沒有誠實信用，就沒有市場經(jīng)濟(jì)，就不能發(fā)展統(tǒng)一有活力的市場，加強社會信用體系建設(shè)，逐步樹立良好的誠實信用道德觀顯得尤為重要。一個國家，個人誠信是基礎(chǔ)，企業(yè)誠信是基石，政府誠信是標(biāo)桿，社會誠信是目標(biāo)。然而現(xiàn)在，企業(yè)失信現(xiàn)象最為突出，企業(yè)失信離不開個人的失信，研究企業(yè)誠信問題離不開研究企業(yè)法定代表人的誠信問題，因此需要改善這種不良現(xiàn)象?；谶@種認(rèn)識，本文就企業(yè)法定代表人的誠信問題進(jìn)行專題研究。

一、對法定代表人誠信現(xiàn)有制度的評價

企業(yè)法定代表人制度對企業(yè)公司是極其重要的制度，法治建設(shè)對企業(yè)法定代表人制度的研究開發(fā)未盡完善，在信用法治方面更是如此。

（一）法定代表人的一般法律地位

1.法定代表人一般法律行為的效力

企業(yè)法定代表人在經(jīng)濟(jì)和社會事務(wù)中以公司名義從事的活動，對企業(yè)具有一定的法律效力。在所有的代理業(yè)務(wù)中，由企業(yè)決定，如合同的簽署、職責(zé)的履行和糾紛的解決，由企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。關(guān)于法定代表人越權(quán)行為效力的認(rèn)定，無論是從理論界還是實務(wù)界的學(xué)者研究中發(fā)現(xiàn)，即使該行為超過了法律和公司章程授權(quán)的范圍，企業(yè)也應(yīng)當(dāng)要承擔(dān)該行為所引起的法律后果。法定代表人與企業(yè)之間關(guān)于法律行為效力認(rèn)定的特殊性存在于，一方面表明雖然參與市場經(jīng)營活動的主體是公司，但必須由自然人去實際履行和操作；另一方面，它表明，法定代表人雖然對自己的代表行為不用負(fù)個人責(zé)任，但他作為一名企業(yè)決策前、中、后的“決策者和實施者”，與企業(yè)關(guān)系至為密切，很難說對企業(yè)的決策實施毫不知情。

2.法定代表人在訴訟中的法律地位和作用

作為企業(yè)的法定代表人，其重要職責(zé)之一就是解決企業(yè)糾紛，最常見的方式就是參與民事訴訟的審理。和正常訴訟程序一樣，企業(yè)作為民事訴訟席上原被告身份之一，法定代表人的作用仍然是企業(yè)決策后的“實施者”，他所參與的民事訴訟的審理結(jié)果也應(yīng)該由企業(yè)承擔(dān)。除了法律明文規(guī)定企業(yè)法定代表人有參加訴訟的權(quán)利外，法定代表人代表企業(yè)參與庭審的重要前提應(yīng)該是其最了解企業(yè)。在訴訟過程中，原被告一方或雙方行為引起的民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、設(shè)立、變更及終止等，均需要經(jīng)過法定代表人的授權(quán)來實現(xiàn)，當(dāng)事人在對與糾紛相關(guān)的法律事實與理由進(jìn)行舉證、質(zhì)證、辯論等環(huán)節(jié)，其本質(zhì)上就是在還原企業(yè)在這層法律關(guān)系里的實質(zhì)意志，此時法定代表人作為企業(yè)決策后面“決策者和實施者”的作用就顯而易見了。

（二）企業(yè)法定代表人的誠信含義及現(xiàn)有制度的規(guī)定

1.含義

誠信是與市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的倫理原則，在市場經(jīng)濟(jì)中對企業(yè)的生存與發(fā)展起著至關(guān)重要的作用。從社會主義市場經(jīng)濟(jì)的角度來看，誠實守信是指實事求是，即是指在生產(chǎn)經(jīng)營活動中不扭曲事實，表里如一。守信就是不做假，不投機取巧。這就要求參與市場經(jīng)濟(jì)活動的人，即單個自然人或企業(yè)要能夠嚴(yán)以律己、誠實守信。企業(yè)誠信歸根到底是個人要誠信，最突出的是企業(yè)法定代表人的誠信，這意味著企業(yè)的忠誠和信任要體現(xiàn)在生產(chǎn)、銷售和售后等眾多服務(wù)中，確保質(zhì)量達(dá)標(biāo)，確保所提供的產(chǎn)品不會損害客戶的身體和心靈。另外物美價廉，以質(zhì)論價，價格與質(zhì)量相一致，明碼標(biāo)價，不隨意哄抬價格，平價出售；當(dāng)然也要不發(fā)布虛假廣告，宣傳推廣的文案要實事求是，要實行合理的退貨制度和售后服務(wù)制度；最后要遵守合同約定，嚴(yán)格履行，不擅自違約等。

2.我國信用監(jiān)督管理的立法現(xiàn)狀及其制度實踐

近年來，我國的信用基礎(chǔ)設(shè)施不斷加強。在中央層面上，中央政府或國務(wù)院的文件均提出了信用信貸監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)；在法律規(guī)范上，信用監(jiān)督管理規(guī)范在法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件中隨處可見。

第一個是中央政策性文件。主要有《關(guān)于社會信用體系建設(shè)的若干意見》、《社會信用體系建設(shè)規(guī)劃劃綱要（2014-2020年）》。之后，《關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度 加快推進(jìn)社會誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》、《關(guān)于加快推進(jìn)失信被執(zhí)行人信用監(jiān)督、警示和懲戒機制建設(shè)的意見》、《關(guān)于進(jìn)一步完善失信約束制度構(gòu)建誠信建設(shè)長效機制的指導(dǎo)意見》、《關(guān)于加快推進(jìn)社會信用體系建設(shè)構(gòu)建以信用為基礎(chǔ)的新型監(jiān)管機制的指導(dǎo)意見》、《關(guān)于推進(jìn)社會信用體系建設(shè)高質(zhì)量發(fā)展促進(jìn)形成新發(fā)展格局的意見》等也不斷出臺。這些高規(guī)格政策文件詳細(xì)地解釋了聯(lián)合守信激勵和失信聯(lián)合懲戒原則、目的、工具和方法。

第二是法律、行政法規(guī)和部委的規(guī)章。雖然中國還沒有在信用信息和數(shù)據(jù)安全上創(chuàng)立系統(tǒng)性和專業(yè)性法律，但有關(guān)信用監(jiān)督管理的不完全規(guī)范也可以在一部分單行法條中可尋找痕跡，包括《征信業(yè)管理條例》和《企業(yè)信息公示暫行條例》。例如《旅游法》第一百零八條、《網(wǎng)絡(luò)安全法》第七十一條等，規(guī)定了將違法行為人的信息寫入信用檔案并進(jìn)行公示的制度；在行政法規(guī)方面，國務(wù)院《企業(yè)信息公示暫行條例》第17 條對工商登記企業(yè)的不信任名單公示制度做出了決定。在一些重點監(jiān)管領(lǐng)域的部委規(guī)章里可以找到信用監(jiān)管條款，例如環(huán)境保護(hù)部制定的《企業(yè)環(huán)境信用評價辦法（試行）》、國家市場監(jiān)督管理總局制定的《嚴(yán)重違法失信企業(yè)名單管理暫行辦法》、國家藥監(jiān)總局制定的《食品安全信用信息管理辦法》等。①袁文瀚：《信用監(jiān)管的行政法解讀》，《行政法學(xué)研究》，2019年第1 期第18-31 頁。國家在近50 部法律，40 余部行政法規(guī)嵌入了信用法律規(guī)范條款。

第三個是地方立法。地方各級政府基于不同的法律效力做出了不同的信用監(jiān)管規(guī)定。從立法現(xiàn)狀來看，既有地方立法、政府法規(guī)，還有標(biāo)準(zhǔn)文件。從對象調(diào)整來看，它不僅體現(xiàn)了社會信用信息的完整性，而且還體現(xiàn)了公共信用信息和個人信用信息的可接受性。地方已經(jīng)有數(shù)十部關(guān)于社會信用、社會信用信息以及公共信用信息專門立法。

然而從上述法律規(guī)定中可以看出，關(guān)于企業(yè)法定代表人誠信制度的規(guī)定還不夠充分，考慮到企業(yè)和社會的長期發(fā)展，建立穿透式監(jiān)督管理制度，更加細(xì)致地加強對法定代表人的信用監(jiān)督管理顯得尤為重要。近年來，我國市場監(jiān)管也存在問題，在市場一體化的趨勢下，宏觀微觀系統(tǒng)性風(fēng)險防范已經(jīng)難由傳統(tǒng)機構(gòu)所擔(dān)當(dāng)，監(jiān)督管理體制改革的趨勢已經(jīng)朝向功能監(jiān)督管理發(fā)展。由于在市場一體化經(jīng)營中，金融產(chǎn)品、投資者和資金結(jié)構(gòu)有著大量復(fù)雜和重疊的操作，因而功能監(jiān)督管理理論下的穿透式監(jiān)督管理是最具有針對性的策略。目前，監(jiān)督管理機構(gòu)不斷在規(guī)范文件中提到穿透式監(jiān)督管理，但由于原則性指導(dǎo)性較強，具體監(jiān)督管理規(guī)則供給不足，從而使得穿透式監(jiān)督管理傾向于注重形式、減輕實質(zhì)方面。要想發(fā)揮監(jiān)督管理效果，充分運用穿透式監(jiān)督管理，必須要堅持兩點：其一是認(rèn)清現(xiàn)實障礙，積極完善與金融監(jiān)管制度相關(guān)的法律法規(guī)，從而更好地輔助穿透式監(jiān)督管理的運用。第二，重視理論研究，首先要清楚了解穿透式監(jiān)督管理的核心原則和監(jiān)督重點，并將此應(yīng)用于監(jiān)督管理實踐。筆者認(rèn)為，穿透式監(jiān)督管理符合中國職能監(jiān)督管理改革的傾向，以現(xiàn)有監(jiān)督管理制度為基礎(chǔ)，進(jìn)一步討論穿透式監(jiān)督管理制度可能存在的適用不足與障礙，促使它成為一個有效的監(jiān)管和風(fēng)險控制工具。

二、企業(yè)法定代表人實施穿透式監(jiān)督管理的必要性及其做法

（一）必要性

2017年以來，面對監(jiān)管力度加強的局面，個別資本運營方放棄直接交易，通過聯(lián)手控股股東，間接影響上市公司，比如不報告控制權(quán)的變更，或簽訂不知名的抽屜協(xié)議，導(dǎo)致外部股東不知道損害了廣大中小股東的利益，這種情況已經(jīng)引起了社會高度關(guān)注。

據(jù)統(tǒng)計，上海證券交易所2017年發(fā)出的詢證函中，涉嫌實際控制人和大股東的控制權(quán)轉(zhuǎn)讓存在不合理披露、以非法手段侵占上市公司利益的不正當(dāng)行為的案例高達(dá)30 件。億晶光電控制權(quán)轉(zhuǎn)讓迷霧在監(jiān)管層的頻繁提問下得到了證實。ST 海潤總是在信息公開中以孟廣寶等股份較少為理由，聲稱企業(yè)沒有控股股東和實際控制人。這樣的交易已經(jīng)引起監(jiān)督管理層的高度重視，在一線的監(jiān)管問詢中，監(jiān)督管理層已高度關(guān)注企業(yè)大股東轉(zhuǎn)讓一部分股份、投票權(quán)委托他人或股票質(zhì)押等不間斷操作的行為是否屬于一攬子交易，是否會影響公司控制權(quán)發(fā)生實質(zhì)性的變化。②上海證券交易所劃出2018年監(jiān)管重點：《實控人將被穿透式“照看”》，《上海證券報》2018年1月4日，第05 版。這些問題究其根本，仍然屬于未來一線監(jiān)督管理中的重要一環(huán)。為了進(jìn)一步加強對控股股東、實際控制人的監(jiān)督管理，通過穿透式而且具有實質(zhì)性的監(jiān)督管理，使得上市公司的實際控制人的真實面貌能夠被大眾看到，達(dá)到嚴(yán)格規(guī)范實際控制人的行為的目的。鑒于眾多企業(yè)的法定代表人由自然人大股東擔(dān)任，有的即使明面上法定代表人不是公司控股股東，但卻是這些幕后控股股東最值得信任的人，其法定代表人某些行為也代表著控股股東或?qū)嶋H控制人的意志，因此通過加強對法定代表人的信用監(jiān)管，在某種程度上也是在加強對控股股東或?qū)嶋H控制人的信用監(jiān)督。

（二）如何實施穿透式監(jiān)督管理

穿透式監(jiān)督管理作為監(jiān)管的一種手段，它是指監(jiān)督管理者通過發(fā)現(xiàn)市場參與者的真實身份，從而識別隱藏在形式背后的實質(zhì)交易，再借助適當(dāng)?shù)姆梢?guī)定和監(jiān)管手段，有效調(diào)整市場交易關(guān)系。穿透式監(jiān)督管理的目的是為了促進(jìn)市場交易透明化，核心理念在于實質(zhì)重于形式。市場參與者可分為中介機構(gòu)和交易實體。一般中介機構(gòu)主營服務(wù)，交易實體一般是企業(yè)、企業(yè)法定代表人或自然人。隨著市場業(yè)務(wù)不斷創(chuàng)新和發(fā)展，在市場交易中出現(xiàn)了大量具有跨區(qū)域跨行業(yè)跨業(yè)務(wù)、交易鏈較長、信息不透明、交易結(jié)構(gòu)復(fù)雜等典型特征的交易模式。這些交易模式單從個別領(lǐng)域來看，其并沒有違法違規(guī)之處，即使有風(fēng)險也算可控。但是一旦深究，就會發(fā)現(xiàn)有很多交易明顯違背了市場準(zhǔn)入規(guī)則、突破了原有的監(jiān)督管理框框，極易引發(fā)一系列交易風(fēng)險，因此要實現(xiàn)法人穿透式監(jiān)管。在市場交易過程中，與法人相關(guān)的常見交易會被記載的類型有：銀行流水信息、跨行支付報文、對公賬戶、信貸管理信息、資金業(yè)務(wù)、理財業(yè)務(wù)等。若在法人參與的每筆市場交易中， 記載著參與交易的法人統(tǒng)一身份識別記號，將會更加有利于實現(xiàn)法人穿透式監(jiān)管。另外根據(jù)相關(guān)規(guī)定，新設(shè)立的企業(yè)和其他組織，在注冊登記時會發(fā)放標(biāo)注統(tǒng)一社會信用代碼的營業(yè)證照，該社會信用代碼如同個人身份證號碼一樣，每一個代碼指向唯一主體。通過統(tǒng)一社會信用代碼識別法定代表人身份，可具有唯一性和代表性，這是我國獨有的優(yōu)勢，也將使得我國盡快實現(xiàn)法人穿透式監(jiān)管，充分體現(xiàn)了社會主義企業(yè)制度的優(yōu)越性。③方敏：《穿透式法人金融監(jiān)管的關(guān)鍵技術(shù)實現(xiàn)探討》，《中國管理信息化》，2021年第23 期第24 卷第120-121 頁。

此外，完善企業(yè)的法律責(zé)任制度是穿透式監(jiān)督管理的必然因素之一，對于有效實施監(jiān)督管理是不可缺少的。首先它應(yīng)該是基于風(fēng)險評估來認(rèn)定企業(yè)的法律責(zé)任。這不同于一般的違法行為，非法創(chuàng)新產(chǎn)品的風(fēng)險是常年累積的，具有明顯的潛在性和系統(tǒng)性，一直影響著正常的市場交易。因此，風(fēng)險大小是承擔(dān)各種法律后果的衡量標(biāo)準(zhǔn)，以避免系統(tǒng)性市場風(fēng)險發(fā)生。其次，對于特定風(fēng)險產(chǎn)品，可以增加其特定義務(wù)和責(zé)任承擔(dān)。要求企業(yè)、法定代表人及其員工承擔(dān)明顯、確定的告知義務(wù)，例如向投資者詳細(xì)說明特殊產(chǎn)品的模式、風(fēng)險，讓投資者在投資之前對產(chǎn)品風(fēng)險等級有清晰的認(rèn)識，從而選擇更加適宜的產(chǎn)品；對于一些特殊調(diào)整可能影響投資者利益的，例如產(chǎn)品管理者的變更、資金的投入、收益方案等，企業(yè)及其員工應(yīng)當(dāng)持續(xù)不斷地披露真實的信息。另外，對企業(yè)應(yīng)加強對不合法業(yè)務(wù)的監(jiān)督管理職責(zé)，嚴(yán)格規(guī)范法定代表人和董監(jiān)高的責(zé)任承擔(dān)。如今造成市場經(jīng)濟(jì)如此混亂的原因包括企業(yè)之間的惡性競爭，為追求利益不顧風(fēng)險存在，放松監(jiān)督管理的要求。鑒于這種情形，對于違法情況嚴(yán)重的企業(yè)、法定代表人及其從業(yè)人員，除了要強化取消就業(yè)資格、取消職務(wù)資格、設(shè)立行業(yè)準(zhǔn)入門檻等資格處罰外，還要增加罰金處罰數(shù)額，從而達(dá)到監(jiān)督管理的目的。

三、對實際控制人利用法定代表人制度逃避債務(wù)、避免失信懲戒等問題的探究

（一）原因

《公司法》明確規(guī)定法人獨立人格和股東承擔(dān)有限責(zé)任，雖保護(hù)了遵紀(jì)守法的投資者，但也不可避免地成為惡意逃廢債務(wù)的投資者的護(hù)身符。大部分的實際控制者為了能夠巧妙地借助雙重責(zé)任之間相互隔離的便利來逃避法律責(zé)任，從而常常選擇間接控制企業(yè)。而且在實踐中想要確認(rèn)意圖逃避法律責(zé)任者的真實身份，追究其責(zé)任是極其困難的，這是由于我國股東名冊、注冊登記等公示材料中記載、公示上的制度缺陷所導(dǎo)致的，這就需要我們不僅要刺破公司層面上的“面紗”，還要刺破“名義股東”層面上的面紗?？苫诂F(xiàn)實來看，對于這些事件的發(fā)生即使我們有合理懷疑，也只能是懷疑，除非當(dāng)事人自認(rèn)并提供相關(guān)證據(jù)，否則很難被認(rèn)定其中存在利益關(guān)聯(lián)，而且民事訴訟證據(jù)規(guī)定對于上述事件的推定也要求善意不能是惡意，若啟動強制執(zhí)行程序的當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)這樣的問題，即使向執(zhí)行法院提出追加申請，但由于缺乏取證手段，證據(jù)證明力不強，通常情況下法院亦不予支持。退一步而言，就算法院予以支持，也需要花費大量的人力、物力、財力成本去一層一層調(diào)查核實，抽絲剝繭，困難重重，到頭來很多案件因為不能形成完整的證據(jù)鏈而無法證實，因此，這就需要我們從其他方面切入，尋找更有力的方法予以避免。

（二）如何避免

1.完善相關(guān)立法

目前，相關(guān)法律沒有明確規(guī)定公司實際控制人的判斷標(biāo)準(zhǔn)，所以在實踐中如果遇到不同的案例其判決標(biāo)準(zhǔn)是不同的；而且關(guān)于公司實際控制人濫用控制權(quán)行為應(yīng)如何處理的法律規(guī)范尚不完善，而且其法律效力低下，會導(dǎo)致對法律的質(zhì)疑。筆者認(rèn)為，必須要完善公司實際控制者濫用控制權(quán)的法律法規(guī)，其基本框架可以采取原則性規(guī)定和具體規(guī)范相結(jié)合，進(jìn)行相互參照。④王守春：《公司實際控制人規(guī)避執(zhí)行之反制——從執(zhí)行權(quán)主觀范圍擴張的角度》，《學(xué)術(shù)交流》，2017年第10 期第117-123 頁。原則上，《民法典》規(guī)定的誠實信用原則可以制約公司實際控制人和法定代表人濫用控制權(quán)的行為。在具體推進(jìn)中，明確具體化規(guī)則，首先要立足于公司實際上的控制權(quán)濫用的典型形式；其次要明確法律責(zé)任追究機制及其對濫用控制權(quán)行為的救濟(jì)途徑。我國臺灣地區(qū)的《公司法》的有關(guān)規(guī)定可以給我們啟示，“控制公司負(fù)責(zé)人以從屬公司為前款經(jīng)營者，應(yīng)與控制公司就前款損失連帶負(fù)責(zé)賠償”。這個“負(fù)責(zé)人”實際上是指公司不遵紀(jì)守法、破壞公司其他利益的經(jīng)營者。這個規(guī)定就明確了企業(yè)實際控制人和公司在責(zé)任承擔(dān)上是平行的。⑤葉敏，周俊鵬；《公司實際控制人的法律地位、義務(wù)與責(zé)任》，《廣東行政學(xué)院學(xué)報》，2007年第6 期第50 頁。因此，將來司法解釋可以規(guī)定，若發(fā)現(xiàn)公司實際支配者身份和控制權(quán)被濫用行為等情形，債權(quán)人可以直接向公司實際控制人請求承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，從而可以規(guī)避因制度上的缺陷導(dǎo)致實際控制人因無法被確認(rèn)而損害債權(quán)人的利益以及公司的利益情形。

2.完善現(xiàn)有程序保障機制

站在申請執(zhí)行人立場上，由于法院執(zhí)行力度的擴張，確實省去了了繁雜的訴訟程序，提高了債權(quán)實現(xiàn)的效率。但從公司實際控制人的立場來看，擴張法院執(zhí)行力度很有可能使得被執(zhí)行者的財產(chǎn)隨時都面臨著被法院執(zhí)行的風(fēng)險。因此，要充分考慮擴張執(zhí)行力的主觀范圍和公司實際控制人的程序是否合法合理。如果一味地擴張執(zhí)行力，沒有相應(yīng)的程序機制去保障因該擴張而影響的特定第三人，那么就會使公民、法人或企業(yè)所享有的程序保障機制成為紙上談兵，更為嚴(yán)重的是使執(zhí)行力本應(yīng)有的主觀范圍在其擴張中失去正當(dāng)化的根據(jù)。因此要合理細(xì)化控制過程，完善現(xiàn)有的程序保障機制。

（1）確立以申請人為導(dǎo)向的執(zhí)行力擴張

由于公司的實際控制人傾向于執(zhí)行公司的決定，法院應(yīng)保持中立態(tài)度，不應(yīng)進(jìn)一步干預(yù)，最為明顯的就是不應(yīng)該依職權(quán)去追加實際控制人為被執(zhí)行人。追加實際控制人為被執(zhí)行人程序的啟動必須由債權(quán)人提出，債權(quán)人必須是該案件的實際申請執(zhí)行人。但是，難免由于信息不對稱以及申請執(zhí)行人能力有限等原因，導(dǎo)致執(zhí)行法院往往調(diào)查被執(zhí)行人財產(chǎn)過程中才發(fā)現(xiàn)公司存在實際的控制者、有濫用公司獨立人格規(guī)避法律風(fēng)險的行為，有應(yīng)當(dāng)變更或者追加為被執(zhí)行人的一系列行為。因此，筆者認(rèn)為，依據(jù)執(zhí)行公開的原則，法院必須履行告知義務(wù)。若執(zhí)行法院在調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)上述情形的，應(yīng)當(dāng)主動告知申請執(zhí)行人，由申請執(zhí)行人自行決定是否需要變更或追加被執(zhí)行人，而不是僅僅依靠執(zhí)行機關(guān)主動干預(yù)甚至是主動變更或追加。⑥譚秋桂：《論民事執(zhí)行當(dāng)事人變化的程序構(gòu)建》，《法學(xué)》，2011年第2 期，第135 頁。這樣的做法不僅彌補了信息不對稱，也與此同時給予申請執(zhí)行人一定的主動權(quán)，執(zhí)行機關(guān)不過多干預(yù)也是在遵守執(zhí)行力擴張本應(yīng)有的主觀范圍。

（2）理順執(zhí)行程序中舉證責(zé)任的分配原則

在舉證責(zé)任分配中，往往是“誰主張誰舉證”，但由于實際控制人的不透明性和對公司的掌控，如果讓債權(quán)人舉證證明公司存在濫用控制權(quán)并回避執(zhí)行的行為，顯然不符合執(zhí)行程序的功能和價值。因此債權(quán)人在向執(zhí)行法院提出追加申請時，只需要提供初步證據(jù)。申請執(zhí)行人能夠證明將要追加的被執(zhí)行人實質(zhì)是公司實際控制人的，負(fù)責(zé)承擔(dān)實際控制人濫用公司控制權(quán)的線索提供協(xié)助義務(wù)，并且證明自己的實際權(quán)益的確因該公司而受到損失。此時申請執(zhí)行人可以申請執(zhí)行法院根據(jù)職權(quán)來驗證最初提供的初步證據(jù)和線索，由法院承擔(dān)主要的查證責(zé)任。這樣就能避免將全部的舉證責(zé)任加在申請執(zhí)行人身上，確保執(zhí)行可以順利進(jìn)行下去。

（3）構(gòu)建后發(fā)性權(quán)利救濟(jì)機制

由于法院依申請或依職權(quán)將公司實際控制人納入失信被執(zhí)行人范疇，那么該種納入理應(yīng)保障當(dāng)事人和相關(guān)利害關(guān)系人的權(quán)利，因此該裁決不能是一裁終局，而是應(yīng)構(gòu)建權(quán)利救濟(jì)機制來賦予當(dāng)事人和利害關(guān)系人相應(yīng)的救濟(jì)權(quán)。例如當(dāng)事人或利害關(guān)系人若不服人民法院變更或追加對被執(zhí)行人的裁定的，可以向上級法院申請執(zhí)行復(fù)議。為達(dá)上述目的，需滿足以下兩點要求：一是尊重各方利益保障，保障依法應(yīng)被接受的異議在短時間內(nèi)能被受理和核查。第二，保證效率，執(zhí)行復(fù)議無需再進(jìn)行庭審，法官以文字的形式進(jìn)行書面審理，遵循審查期限，確保問題及時解決。

3.規(guī)避執(zhí)行行為的反制路徑

（1）加大對規(guī)避執(zhí)行行為的懲戒力度

目前立法上關(guān)于規(guī)避執(zhí)行行為有三種懲戒措施：一是承擔(dān)私法責(zé)任，例如責(zé)令賠償損失；二是采取民事強制措施，例如罰款、司法拘留等；三是承擔(dān)刑事責(zé)任，例如違法犯罪的。⑦廖中洪：《民間間接強制執(zhí)行比較研究》，中國檢察出版社，2013年版 ，第 298 頁。表面上，債權(quán)人的債權(quán)是公司實際控制人規(guī)避執(zhí)行行為所直接損害的對象，但是并沒有產(chǎn)生新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債權(quán)人仍然只是獲得一份救濟(jì)，改變的只是承擔(dān)責(zé)任的主體。因此筆者認(rèn)為，國家司法權(quán)和公共利益才是該規(guī)避執(zhí)行行為真正損害的客體，因此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)公法責(zé)任。但我國法律和司法解釋并沒有明確規(guī)定。在現(xiàn)有法律約束下，只能通過加大執(zhí)行懲戒力度來反制。2015年7月修訂的《最高人民法院關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費及有關(guān)消費的若干規(guī)定》第3 條將公司的實際控制人納入了可限制高消費的人員范圍。⑧王守春：《公司實際控制人規(guī)避執(zhí)行之反制——從執(zhí)行權(quán)主觀范圍擴張的角度》，《學(xué)術(shù)交流》，2017年第10 期第117-123 頁。由此，如有確切證據(jù)能夠認(rèn)定此人為公司實際控制人的，即使不能追加公司實際控制人為被執(zhí)行人，也可以通過將其列入失信被執(zhí)行人名單，限制高消費、限制生活或經(jīng)營中不合理消費等，以達(dá)到懲戒目的；而且公開失信被執(zhí)行人名單，給實際控制人或其企業(yè)造成輿論壓力。最后，在公司實際控制人的出行、企業(yè)的工商登記、信貸資金、對外融資、招投標(biāo)等方面加大限制，最大限度限制其交易，增加違法違紀(jì)的成本，徹底反制其規(guī)避行為。

（2）提高各機關(guān)相互協(xié)作能力

對法定代表人變更登記，市場監(jiān)督管理局遵循的是嚴(yán)格準(zhǔn)則主義，即申請人提供正確且充足的變更材料，經(jīng)市場監(jiān)督管理部門程序?qū)彶槎菍嵸|(zhì)審查就可以進(jìn)行變更登記。為避免因制度缺陷而損害債權(quán)人權(quán)益和促進(jìn)企業(yè)誠信，各機關(guān)之間缺乏監(jiān)督管理也是導(dǎo)致規(guī)避執(zhí)行現(xiàn)象大量存在的原因之一。若要解決此問題，需要提高各機關(guān)相互協(xié)作能力。比如，公安機關(guān)協(xié)助法院尋找失蹤的實際控制人。市場監(jiān)督管理機關(guān)通過最高人民法院和執(zhí)行信息管理系統(tǒng)的信息共享功能，加強對失信被執(zhí)行人公司的監(jiān)督管理，以防公司或?qū)嶋H控制人通過股東、法定代表人等惡意變更來逃避執(zhí)行。⑨同8法院通過加強取證和執(zhí)行能力、國家通過構(gòu)建覆蓋整個社會的信用系統(tǒng)，從根本上抑制規(guī)避執(zhí)行行為。例如某省工商局通過與某法院簽署聯(lián)動協(xié)議，全面啟動實施法定代表人信用監(jiān)管系統(tǒng)，將每一位法定代表人納入到信用管理體系，只要出現(xiàn)違法或失信行為，其信用評價自動降低并采取相應(yīng)的監(jiān)控管理措施，使每一位法定代表人個人信用與企業(yè)信用緊密相連，防止法定代表人惡意變更逃避法律責(zé)任和企業(yè)非正常退出。⑩姚芄：《法定代表人全部納入信用管理體系，浙江嚴(yán)防企業(yè)非正常退出》，《法制日報》，2012年4月14日，第06 版 。

4、再審視和規(guī)制涉訴法定代表人的法律責(zé)任

如前文所述，因惡意變更法定代表人而引起的糾紛中，很多法定代表人都是公司的股東，甚至是控股股東。即使表面上或者外觀上不是，也是受公司實際控制人的委托，其行為效果在某種程度上代表著實際控制人的意志，應(yīng)當(dāng)對公司經(jīng)營發(fā)展以及在公司涉訴案件中承擔(dān)更多的義務(wù)和責(zé)任。即便沒有股東這一身份，法定代表人基于法律規(guī)定的訴訟代表權(quán)，也理應(yīng)配合法院訴訟和執(zhí)行。在沒有正當(dāng)理由和充足證據(jù)證明涉訴被執(zhí)行人惡意變更法定代表人不是為了規(guī)避責(zé)任的，應(yīng)變更或追加實際控制人來承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。法院在審查何種變更行為是“惡意”時，應(yīng)重點關(guān)注：（1）變更法定代表人是否經(jīng)過股東會決議以法定的公司表決程序而產(chǎn)生，且新任命的法定代表人對此變更與涉訴債務(wù)之間的關(guān)聯(lián)性是否知情等情況；(2)變更原法定代表人是否基于法律規(guī)定的不適宜擔(dān)任情形的出現(xiàn)；(3）債務(wù)清償是否會受法定代表人變更行為的影響。對于不符合變更條件、但卻已在工商登記機關(guān)進(jìn)行的變更，符合條件的股東、被執(zhí)行人、利害關(guān)系人可以請求人民法院撤銷其登記行為。

綜上所述，關(guān)于公司實際控制人利用公司人格獨立和股東有限責(zé)任規(guī)避風(fēng)險的，必然會損害社會公眾利益，也會影響公司發(fā)展和市場經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)，從而妨礙社會誠信這一目標(biāo)的實現(xiàn)。雖然訴訟是最常見也是最具有權(quán)威性和正規(guī)性的糾紛解決手段，但如果一切糾紛都采用訴訟的手段，必然會增加經(jīng)濟(jì)成本和浪費司法資源。因此需要完善法律法規(guī)，不僅包括實體法也包括程序法，從而努力實現(xiàn)各方利益平衡和建設(shè)社會誠信體系這一目標(biāo)。

四、結(jié)語

《民法典》第七條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循誠實原則，堅持誠實，嚴(yán)守諾言”，以法律的形式再次明確了我國民商事經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域糾紛處理要堅守誠實信用原則。將道德范疇的誠實信用原則寫進(jìn)法律，可見誠實信用不僅要體現(xiàn)在個人與個人之間，更應(yīng)該體現(xiàn)在企業(yè)與企業(yè)乃至社會之間，也更加說明市場主體之間以及個人利益和社會利益之間各種沖突和矛盾的解決是民商事經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域極力要實現(xiàn)平衡之價值之一。?李嬋：《〈民法典〉誠信原則對企業(yè)市場行為的規(guī)范意義》，《企業(yè)家日報》，第2020年7月2日，第03 版。企業(yè)作為市場交易的重要參與者和經(jīng)營者，必須要充分理解誠實信用原則的核心原理，在開展民事活動時要遵循這一基本原則，追求自身利益的同時不以損害社會利益為前提。與此同時，誠實信用原則作為一項基本原則，不僅在民商事經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域糾紛解決中占有重要地位，也貫穿于企業(yè)經(jīng)營主體整個市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的運作之中，是企業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營和發(fā)展的法律依據(jù)。作為企業(yè)經(jīng)營者，企業(yè)法定代表人必須牢記和落實該原則，在追求利益的同時，維護(hù)市場交易的良性運作和秩序穩(wěn)定，實現(xiàn)企業(yè)領(lǐng)域的良序善治。