● 趙 銳/文

一、商品名稱和所屬類似群的差異對(duì)認(rèn)定“同一種商品”的影響

［基本案情］涉案商品外包裝印制的名稱為“手洗餐具洗潔精”，系執(zhí)行GB/T 9985即手洗餐具用洗滌劑國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)生產(chǎn)，其《商標(biāo)注冊(cè)證》載明核定使用商品含第3類0301類似群下的“洗滌劑”，且該注冊(cè)商標(biāo)在有效期內(nèi)。

2017年8月起，犯罪嫌疑人尹某某租借一處隱蔽農(nóng)宅，從他人處購(gòu)入化工原料以及帶有涉案注冊(cè)商標(biāo)的貼標(biāo)、桶蓋、塑料桶等物，按照網(wǎng)上獲取的配方使用軟水器、罐裝機(jī)等簡(jiǎn)易設(shè)備，自行制造、罐裝假冒涉案注冊(cè)商標(biāo)的“手洗餐具洗潔精”并對(duì)外銷售，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額達(dá)人民幣13萬(wàn)余元。

本案涉及的注冊(cè)商標(biāo)系我國(guó)餐具清潔產(chǎn)品領(lǐng)域公認(rèn)的“老品牌”，屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域需要重點(diǎn)關(guān)注的對(duì)象。此類案件的審查內(nèi)容一般為三個(gè)方面，即行為人是否系“在同一種商品、服務(wù)上使用”、侵權(quán)商標(biāo)是否系“與注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”、非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額或者違法所得是否達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度。本案的焦點(diǎn)集中在第一個(gè)方面，包括：（1）涉案商品外包裝標(biāo)注為“洗潔精”，而從其執(zhí)行的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)和權(quán)利人《商標(biāo)注冊(cè)證》載明的核定使用商品來(lái)看則是“洗滌劑”，故行為人實(shí)際生產(chǎn)銷售的商品是否系權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品存在分歧；（2）如果該“正品”歸類為“洗滌劑”，考慮到我國(guó)《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（以下簡(jiǎn)稱《區(qū)分表》）中單獨(dú)的“洗滌劑”商品名稱已取消，同時(shí)該名稱原本系歸入主要包括“人用洗潔物品”的0301類似群，而看似與該“正品”性質(zhì)更加契合的“清潔制劑”“洗潔精”“餐具洗滌劑”等名稱則歸入主要包括“清潔、去漬用制劑”的0302類似群，故商品名稱在《區(qū)分表》中屬于同一類但不屬于同一類似群的事物可否認(rèn)定為“同一種商品”存在分歧。商品名稱和所在類似群存在差異對(duì)認(rèn)定“同一種商品”的影響直接關(guān)系到上述行為是否入罪問(wèn)題。

二、司法實(shí)踐中認(rèn)定“同一種商品”的參考依據(jù)

前文提及的《區(qū)分表》可以理解為以世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織提供的《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類》即尼斯分類為基礎(chǔ)，再結(jié)合我國(guó)的基本國(guó)情和使用實(shí)踐定期進(jìn)行調(diào)整而制訂的“商標(biāo)注冊(cè)操作手冊(cè)”，是我國(guó)司法實(shí)踐中認(rèn)定“同一種商品”的權(quán)威文件，也是審查涉注冊(cè)商標(biāo)類刑事案件的重要依據(jù)。

以其中涉及的商品類別為例，《區(qū)分表》按照類別、類似群、商品名稱三個(gè)級(jí)次進(jìn)行了分類。首先，《區(qū)分表》將商標(biāo)申請(qǐng)人可以注冊(cè)的商品和服務(wù)類別分為45大類，其中商品類別為34大類，該級(jí)次中用“第幾類”加以表示。比如，本案的“洗潔精”就屬于第3類，該類別主要包括“清潔制劑和不含藥物的梳妝用制劑”。其次，每個(gè)類別之下進(jìn)一步區(qū)分了商品的類似群，用四位數(shù)字代碼和類似群名稱表示，其中四位數(shù)字代碼的前兩位表示所屬的類別，后兩位表示類似群號(hào)。比如本案的“洗潔精”就屬于《區(qū)分表》“0302清潔、去漬用制劑”類似群。再次，同一類似群之下進(jìn)一步細(xì)化了商品名稱，用商品名稱和六位數(shù)字代碼表示，其中六位數(shù)字代碼的前兩位表示商品類別，后四位表示商品編碼，如果代碼前端有“C”標(biāo)注則表示該商品名稱未列入《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類》但屬于我國(guó)常用商品名稱。比如，商品名稱“洗潔精”在《區(qū)分表》中的數(shù)字代碼為C030068，說(shuō)明該商品名稱屬我國(guó)常用而非國(guó)際通用。

明確《區(qū)分表》的層次代碼結(jié)構(gòu)并將其作為司法實(shí)踐中“同一種商品”的認(rèn)定基礎(chǔ)，還需要注意其中以特殊圖標(biāo)標(biāo)注的段落和每個(gè)類似群后面加“注”的說(shuō)明，因?yàn)樵摬糠侄温浜驼f(shuō)明涉及的跨類似群保護(hù)商品、不同類或類似群商品按照類似處理等表述往往是解決諸多司法爭(zhēng)議的關(guān)鍵所在。

三、“同一種商品”的認(rèn)定邏輯

實(shí)務(wù)中，涉注冊(cè)商標(biāo)類犯罪中“同一種商品”的認(rèn)定必須以《區(qū)分表》為基礎(chǔ)，綜合歷史沿革、國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、司法解釋、公眾認(rèn)知等多個(gè)維度考量論證，最終才能得出準(zhǔn)確、合理的結(jié)論。

（一）考量歷史沿革，重點(diǎn)關(guān)注相關(guān)商品名稱之間是否具有類似、包含等內(nèi)在聯(lián)系

作為認(rèn)定“同一種商品”的權(quán)威文件，《區(qū)分表》定期會(huì)進(jìn)行修訂和完善，商品名稱和所屬類似群也在不停變動(dòng)之中，因此，要避免上述變化給刑事司法帶來(lái)的不確定性，就必須摒棄以最新版《區(qū)分表》為唯一依據(jù)的思維，而以權(quán)利人實(shí)際注冊(cè)時(shí)間為起點(diǎn)，全面考量相關(guān)商品名稱的變化脈絡(luò)和變化前后是否存在類似、包容等內(nèi)在聯(lián)系，從而奠定準(zhǔn)確認(rèn)定“同一種商品”的邏輯基礎(chǔ)。以本案為例，涉案注冊(cè)商標(biāo)于2002年依據(jù)第8版《區(qū)分表》注冊(cè)，當(dāng)時(shí)并不存在“洗潔精”“餐具洗滌劑”的商品名稱，與涉案商品最為接近的名稱一個(gè)是“洗滌劑”，出現(xiàn)在《區(qū)分表》第3類0301類似群，另一個(gè)是“清潔制劑”，出現(xiàn)在《區(qū)分表》第3類0302類似群，同時(shí)區(qū)分表注明了“洗滌劑”和“清潔制劑”二者屬于類似商品。雖然《區(qū)分表》后續(xù)修訂中取消了“洗滌劑”這一商品名稱，但原“洗滌劑”所在范圍的商品和“清潔制劑”具有類似關(guān)系的表述得以延續(xù)，最新版即第11版《區(qū)分表》0301、0302類似群后面加“注”的說(shuō)明，更是明確了權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品“洗滌劑”與“洗潔精”“餐具洗滌劑”構(gòu)成類似關(guān)系。在此基礎(chǔ)上，結(jié)合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)GB/T 26396-2011洗滌用品安全技術(shù)規(guī)范的規(guī)定，洗滌用品包括食品、食品工具和設(shè)備用洗滌劑，個(gè)人清潔用洗滌劑，以及其他用途的洗滌劑，其中餐具洗滌劑屬于用于食品、食品工具和設(shè)備的洗滌劑，從而明確了“洗滌劑”系“餐具洗滌劑”的上位概念，故“洗滌劑”與“洗潔精”“餐具洗滌劑”存在包含關(guān)系。上述商品名稱的類似、包含關(guān)系構(gòu)成了將其認(rèn)定為“同一種商品”的邏輯基礎(chǔ)。

（二）考量國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，準(zhǔn)確把握涉案商品與權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品是否具有同一性

商品外包裝通常會(huì)標(biāo)明生產(chǎn)該商品所執(zhí)行的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，而標(biāo)準(zhǔn)的制定者一般為國(guó)家相關(guān)主管部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)，國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)威性決定了其可以成為刑事司法的重要參考依據(jù)。針對(duì)涉案商品標(biāo)注名稱與權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品名稱不同的情況，辦案人員應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步關(guān)注涉案商品標(biāo)明的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)對(duì)該商品名稱、性質(zhì)的定義，同時(shí)結(jié)合行業(yè)規(guī)范、專家意見(jiàn)等作出是否為“同一種商品”的基本判斷。以本案為例，“正版”商品和“盜版”商品的外包裝標(biāo)注名稱都是“手洗餐具洗潔精”，均標(biāo)明執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)為GB/T 9985即手洗餐具用洗滌劑國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，以及產(chǎn)品屬于GB14930.1A類產(chǎn)品即直接用于清洗食品的洗滌劑，上述標(biāo)準(zhǔn)分別由國(guó)家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局（現(xiàn)并入國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局）、國(guó)家衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會(huì)（現(xiàn)為國(guó)家衛(wèi)生健康委員會(huì)）發(fā)布，簡(jiǎn)而言之，雖然涉案商品標(biāo)注名稱為“洗潔精”，但國(guó)家認(rèn)可該商品只要符合規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)就與“手洗餐具用洗滌劑”無(wú)異，從而認(rèn)定為“洗滌劑”的大門類歸入商標(biāo)注冊(cè)時(shí)《區(qū)分表》0301類似群中“洗滌劑”的包含范疇。同時(shí)，筆者向化學(xué)方面的專家進(jìn)行了咨詢，得到的答復(fù)是“所謂的洗滌劑、清潔制劑、洗潔精都是由表面活性劑加水和香精等助劑構(gòu)成，其本質(zhì)上都是一類東西”。綜上，可以認(rèn)為涉案商品標(biāo)注名稱“洗潔精”和權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品名稱“洗滌劑”具有同一性，從而進(jìn)一步明確了二者為“同一種商品”的基本判斷。

（三）考量司法解釋，科學(xué)理解“名稱不同但指同一事物的商品”實(shí)質(zhì)認(rèn)定要件

最高法、最高檢、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）中明確“名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品”，可以認(rèn)定為“同一種商品”。對(duì)于“名稱不同但指同一事物的商品”應(yīng)理解為權(quán)利人和行為人各自生產(chǎn)的商品在《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類》中的確是不同的商品名稱，甚至分屬不同的商品類別，但商品的功能、用途、主要原料、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等方面相同或基本相同，從相關(guān)公眾的角度看，其實(shí)質(zhì)為同一事物，無(wú)法區(qū)分其不同，實(shí)踐中應(yīng)判定為同一種商品。由此可見(jiàn)，涉案商品標(biāo)注名稱與權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品名稱分屬不同類似群并非認(rèn)定“同一種商品”的障礙。在此前提下，借鑒殷某某銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品案，該案涉案商品花灑可以歸入的“淋浴用設(shè)備”出現(xiàn)在1109類似群，而權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品“噴水器”出現(xiàn)在1108類似群，最終法院認(rèn)定花灑與“噴水器”系“同一種商品”［1］參見(jiàn)浙江省瑞安市人民法院刑事判決書，（2017）浙0381刑初861號(hào)。，進(jìn)一步佐證了認(rèn)定“名稱不同但指同一事物的商品”不應(yīng)以涉案商品標(biāo)注名稱與權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品名稱必須在同一類似群為必要條件，而應(yīng)以二者是否實(shí)質(zhì)上系“同一事物”作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。過(guò)度審查商品名稱是否相同、過(guò)度考慮是否在同一類似群的觀念值得警醒。

（四）考量公眾認(rèn)知，采取主客觀相結(jié)合的方式判斷相關(guān)商品是否為同一事物

《意見(jiàn)》第5條規(guī)定，名稱不同但指同一事物的商品是指在功能、用途、主要原料、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一種事物的商品。由此可見(jiàn)，對(duì)“同一種商品”的認(rèn)定采取的是客觀結(jié)合主觀的方式［2］參見(jiàn)趙雄：《侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪中“同一種商品”怎樣界定》，《人民檢察》2017年第20期。，除了審查客觀標(biāo)準(zhǔn)即依托功能、用途、主要原料等因素判斷涉案商品與權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品是否實(shí)質(zhì)相同之外，審查主觀標(biāo)準(zhǔn)即從相關(guān)公眾的視角用普遍認(rèn)知進(jìn)行判斷也是認(rèn)定“同一種商品”的關(guān)鍵所在。以本案為例，權(quán)利人在洗滌行業(yè)領(lǐng)域建立了其注冊(cè)商標(biāo)與生產(chǎn)的“手洗餐具洗潔精”知名且唯一的對(duì)應(yīng)關(guān)系，在相關(guān)公眾看來(lái)，行為人擅自生產(chǎn)“盜版”權(quán)利人商品的行為就是通常理解的假冒行為。在此基礎(chǔ)上，筆者通過(guò)走訪多家超市調(diào)查核實(shí)，發(fā)現(xiàn)“餐具用洗滌劑”“手洗餐具洗潔精”“廚房多功能清潔劑”“果蔬餐具凈”“濃縮洗碗精”等雖然品牌、名稱各不相同，但是載明的用途都是用于餐具、果蔬及廚房常用設(shè)備等的清潔，綜上可以認(rèn)定相關(guān)公眾購(gòu)買上述商品的目的完全一致，僅僅存在因潔凈效果、價(jià)格高低和個(gè)人喜好等因素選擇不同品牌的差別，與商品名稱不存在必然聯(lián)系。換言之，相關(guān)公眾一般認(rèn)為“洗滌劑”“洗潔精”“清潔劑”“餐具凈”“洗碗精”等實(shí)質(zhì)上都是同一事物，無(wú)法也無(wú)必要區(qū)分其不同，而上述不同名稱的商品在功能、用途、主要原料、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等方面也基本相同，屬于“名稱不同但指同一事物的商品”進(jìn)而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“同一種商品”。

四、把握“同一種商品”認(rèn)定中的三種類型

科學(xué)認(rèn)定“同一種商品”，除了要依托《區(qū)分表》綜合歷史沿革、國(guó)家（行業(yè)）標(biāo)準(zhǔn)、司法解釋、公眾認(rèn)知等要素之外，還需要注意其中刑事犯罪與民事侵權(quán)的區(qū)分［3］參見(jiàn)李振林：《假冒注冊(cè)商標(biāo)罪之“同一種商品”認(rèn)定》，《法律適用》2015年第7期。，該觀點(diǎn)已經(jīng)成為司法實(shí)踐中的共識(shí)，因?yàn)樾淌潞兔袷乱?guī)定二者內(nèi)含的邏輯前提和落腳點(diǎn)不同，要求刑事司法中“同一種商品”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)高于民事中“類似商品”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，筆者亦以為然，但絕不可簡(jiǎn)單采取只看商品名稱是否相同、只考慮是否在同一類似群等機(jī)械思維和方法加以認(rèn)定，從而走入另一個(gè)極端。因此，從便于司法實(shí)踐運(yùn)用的角度，有司法人員提出了類型化分析的觀點(diǎn)［4］參見(jiàn)凌宗亮：《銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪中“同一種商品”的認(rèn)定》，《中華商標(biāo)》2014年第1期。，目的就是避免將“同一種商品”的認(rèn)定落入“文字游戲”的窠臼。

（一）“名稱完全相同”的類型

“名稱”是指國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在商標(biāo)注冊(cè)工作中對(duì)商品使用的名稱，通常即《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類》中規(guī)定的商品名稱。該類型中“同一種商品”的判斷相對(duì)其他類型而言較為直接和客觀，往往只要將權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品名稱和行為人實(shí)際生產(chǎn)銷售的商品名稱進(jìn)行文字對(duì)比就可得出明確且唯一的結(jié)論。但需要注意的是，此種類型不能忽略一種情況的存在，即名稱完全相同但指不同事物的商品是否可以認(rèn)定為“同一種商品”。

筆者查閱了孫某某等銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品再審改判案［5］參見(jiàn)廣東省廣州市越秀區(qū)人民法院刑事判決書，（2017）粵0104刑再3號(hào)。，權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品名稱和行為人實(shí)際生產(chǎn)銷售的商品名稱雖均為“噴碼機(jī)”，符合本類型中“名稱完全相同”的特點(diǎn)，但是權(quán)利人多米諾公司注冊(cè)商標(biāo)核定使用的“噴碼機(jī)”系第9類，主要為家用、普通商用的小型電子設(shè)備，而行為人實(shí)際生產(chǎn)銷售的“噴碼機(jī)”系用于工業(yè)用途，屬于工業(yè)用機(jī)械設(shè)備或工業(yè)成套設(shè)備的組成部分，應(yīng)當(dāng)歸入第7類，且兩個(gè)商品放到一起相關(guān)公眾能夠區(qū)分系不同事物，最終法院再審認(rèn)為上述兩個(gè)“噴碼機(jī)”不是“同一種商品”。必須注意的是，法院再審判決認(rèn)定兩個(gè)“噴碼機(jī)”不是“同一種商品”，其核心邏輯不是因?yàn)槎叻謱俨煌纳唐奉悇e，而是因?yàn)槎邔?shí)質(zhì)上不是“同一事物”。

綜上，筆者認(rèn)為，“名稱完全相同但指不同事物的商品”不能認(rèn)定為“同一種商品”，故而該類型的認(rèn)定不能完全適用部分學(xué)者主張的“客觀說(shuō)”觀點(diǎn)只看商品名稱，而是要采取實(shí)質(zhì)優(yōu)于名稱的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)個(gè)案進(jìn)行嚴(yán)格論證和把握。

（二）“名稱實(shí)質(zhì)相同”的類型

實(shí)踐中存在這樣一種情況，即權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品名稱和行為人實(shí)際生產(chǎn)銷售的商品名稱雖然在具體表述上有一定的差異，但實(shí)質(zhì)上卻是相同名稱的同一事物，造成這種結(jié)果的原因往往是商品專業(yè)名稱與約定俗成名稱、國(guó)際通用名稱和國(guó)內(nèi)常用名稱等不同，或者是各地特色方言、風(fēng)俗習(xí)慣、歷史文化等存在差異。

比如孫國(guó)強(qiáng)等假冒注冊(cè)商標(biāo)案即鄭州思念食品有限公司商標(biāo)被侵權(quán)案，其注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品包括餃子、元宵等等，而行為人孫國(guó)強(qiáng)自行生產(chǎn)名為水餃、湯圓的商品后灌裝到標(biāo)有權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)的包裝袋中對(duì)外銷售，庭審中行為人就辯稱其生產(chǎn)銷售的商品系水餃、湯圓，與思念食品公司注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品中餃子、元宵名稱不同，因此不是“同一種商品”。最終北京市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為，“水餃”只是體現(xiàn)出對(duì)“餃子”的烹飪方式，二者屬于“名稱實(shí)質(zhì)相同”，而“湯圓”與“元宵”也僅僅是因?yàn)榈赜蛭幕蝻L(fēng)俗習(xí)慣等方面的差異導(dǎo)致的叫法不同而已，相關(guān)公眾一般認(rèn)為二者是“名稱實(shí)質(zhì)相同”的同一事物，據(jù)此均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“同一種商品”。［6］參見(jiàn)張鵬：《孫國(guó)強(qiáng)等假冒注冊(cè)商標(biāo)案——如何認(rèn)定假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中的同一種商品》，載中華人民共和國(guó)最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主編：《刑事審判參考》（第78集），法律出版社2011年版，第89-93頁(yè)。

再比如筆者辦理的英國(guó)戴森公司“全球維權(quán)第一案”，行為人實(shí)際生產(chǎn)銷售的商品對(duì)外使用的名稱為“電吹風(fēng)”，而權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品名稱卻為“干發(fā)器”，二者名稱看似不同，但從生活常識(shí)或者相關(guān)公眾的一般認(rèn)知上不難判斷二者系“名稱實(shí)質(zhì)相同”，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“同一種商品”。

（三）“名稱不同但指同一事物”的類型