杜梓瀟

一、問題的提出

股東除名和失權(quán)制度在比較法上較為常見，德國、英國、日本等國均有較為完善的除名和失權(quán)制度構(gòu)造。我國《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱《公司法司法解釋（三）》）第17 條規(guī)定“有限責(zé)任公司的股東未履行出資義務(wù)或者抽逃全部出資，經(jīng)公司催告繳納或者返還，其在合理期間內(nèi)仍未繳納或者返還出資，公司以股東會決議解除該股東的股東資格，該股東請求確認(rèn)該解除行為無效的，人民法院不予支持”，學(xué)界通常稱其為“除名規(guī)則”。2021 年《中華人民共和國公司法（修訂草案）（一次審議稿）》（以下簡稱《修訂草案》（一審稿））出臺后，該規(guī)定進(jìn)行了大幅度的修改，演變成《修訂草案》（一審稿）第46 條[1]《公司法修訂草案》（一審稿）第46 條：有限責(zé)任公司成立后，應(yīng)當(dāng)對股東的出資情況進(jìn)行核查，發(fā)現(xiàn)股東未按期足額繳納出資，或者作為出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于所認(rèn)繳的出資額的，應(yīng)當(dāng)向該股東發(fā)出書面催繳書，催繳出資。公司依照前款規(guī)定催繳出資，可以載明繳納出資的寬限期；寬限期自公司發(fā)出出資催繳書之日起，不得少于六十日。寬限期屆滿，股東仍未繳納出資的，公司可以向該股東發(fā)出失權(quán)通知，通知應(yīng)當(dāng)以書面形式發(fā)出，自通知發(fā)出之日起，該股東喪失其未繳納出資的股權(quán)。依照前款規(guī)定喪失的股權(quán)，公司應(yīng)當(dāng)在六個(gè)月內(nèi)依法轉(zhuǎn)讓，或者相應(yīng)減少注冊資本并注銷該股權(quán)。，通常被稱為“失權(quán)規(guī)則”。2022 年《中華人民共和國公司法（修訂草案）（二次審議）》（以下簡稱《修訂草案》（二審稿））第51 條[2]《公司法修訂草案》（二審稿）第51 條：有限責(zé)任公司成立后，董事會應(yīng)當(dāng)對股東的出資情況進(jìn)行核查，發(fā)現(xiàn)股東未按期足額繳納出資的，應(yīng)當(dāng)向該股東發(fā)出書面催繳書，催繳出資。公司依照前款規(guī)定催繳出資，可以載明繳納出資的寬限期；寬限期自公司發(fā)出出資催繳書之日起，不得少于六十日。寬限期屆滿，股東仍未履行出資義務(wù)的，公司可以向該股東發(fā)出失權(quán)通知，通知應(yīng)當(dāng)以書面形式發(fā)出，自通知發(fā)出之日起，該股東喪失其未繳納出資的股權(quán)。依照前款規(guī)定喪失的股權(quán)應(yīng)當(dāng)依法轉(zhuǎn)讓，或者相應(yīng)減少注冊資本并注銷該股權(quán)；六個(gè)月內(nèi)未轉(zhuǎn)讓或者注銷的，由公司其他股東按照其出資比例足額繳納相應(yīng)出資。股東未按期足額繳納出資，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。則在一審稿第46 條的基礎(chǔ)上進(jìn)行了微調(diào)。該等“除名”到“失權(quán)”的演變會產(chǎn)生如下問題與爭論。其一，“除名”制度和“失權(quán)”制度之間有何差異？我國的“除名”制度和“失權(quán)”制度與比較法的相關(guān)制度有何不同？我國《公司法司法解釋（三）》和《修訂草案》從“除名”到“失權(quán)”的演變?nèi)绾?？二者是否存在本質(zhì)區(qū)別？其二，失權(quán)制度是必要的嗎？其意義如何？法教義學(xué)依據(jù)又是如何？應(yīng)當(dāng)以何種思路構(gòu)建股東失權(quán)制度？其三，《修訂草案》關(guān)于失權(quán)制度的規(guī)定仍有一些問題值得深入探討與完善，首先是決議主體問題，《修訂草案》并未以股東會決議為股東失權(quán)之前置條件，是否應(yīng)解釋為董事會和股東會均有權(quán)向股東發(fā)出失權(quán)通知？表決權(quán)問題如何解決？其次是決議對象問題，從《修訂草案》的文義解釋而言，公司有義務(wù)發(fā)出催繳的通知，有權(quán)利而無義務(wù)發(fā)出失權(quán)的通知，這是否意味著公司可以選擇性地使某些股東失權(quán)而另一些股東不失權(quán)？如果答案是肯定的，這是否違背了股東平等原則？再次是失權(quán)時(shí)點(diǎn)問題，在我國及大陸法系的傳統(tǒng)理論中，不論是要約承諾還是解除權(quán)的行使都采取到達(dá)主義，英美法系在特定情況下采取發(fā)出主義，《修訂草案》采發(fā)出主義其意何在？是否有充足的理由支撐發(fā)出主義？最后是股東失權(quán)之后的法效果問題。對于失權(quán)股東而言，失權(quán)所受到的損失是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫窖a(bǔ)償？已繳納的出資是否應(yīng)當(dāng)被沒收？若公司資本因股東出資不足而下降，是否應(yīng)讓失權(quán)股東承擔(dān)繼續(xù)補(bǔ)足出資的責(zé)任？解決這些問題，對于完善股東失權(quán)制度進(jìn)而保證公司資本充實(shí)具有重大意義。

二、除名與失權(quán)之概念厘清

從語義上來看，股東除名和股東失權(quán)的區(qū)別不大，都是使得股東喪失股權(quán)，那么，二者的內(nèi)涵究竟有何區(qū)別？其實(shí)，概念本身的名稱并不重要，重要的是其對應(yīng)的內(nèi)容。對此，邊沁認(rèn)為，概念的本質(zhì)是其在法律推理中承擔(dān)的媒介作用，也即概念只是一種使法律系統(tǒng)更加簡明的工具。[3]參見王涌：《私權(quán)的分析與建構(gòu)》，北京大學(xué)出版社2020 年版，第282 頁。探究除名與失權(quán)的區(qū)別實(shí)質(zhì)上是探究其對應(yīng)的制度內(nèi)容。除名和失權(quán)制度最初來源于域外立法例，因此其內(nèi)涵應(yīng)從比較法制度中進(jìn)行考察，再以該內(nèi)涵解釋我國的相關(guān)制度。

（一）比較法上的除名與失權(quán)制度

1.除名制度

德國法中，除名制度在合伙、兩合公司和無限公司的相關(guān)立法中及有限公司的相關(guān)判例學(xué)說中均有體現(xiàn)，本文旨在探討《公司法修訂草案》的解釋與完善，且我國目前只承認(rèn)了有限責(zé)任公司和股份有限公司的劃分，故此處僅研究德國關(guān)于有限公司的規(guī)定。雖然《德國有限公司法》并非如《德國商法典》一樣規(guī)定股東除名制度，但學(xué)說和判例認(rèn)可了《德國商法典》關(guān)于兩合公司和無限公司相關(guān)規(guī)定在有限公司的適用，并有所改進(jìn)。《德國商法典》第133 條規(guī)定，“有重大事由的，經(jīng)一名股東申請，可以不經(jīng)終止而以法院裁判宣布公司在為其存續(xù)指定的期間屆滿前解散，或?qū)Σ欢ㄆ诰喗Y(jié)的公司宣布解散”，[4]§133 HGB.而該“重大事由”則是指因重大過失以上違背依公司合同負(fù)擔(dān)的重大義務(wù)或?qū)е略摰攘x務(wù)履行不能之事由。該法第140 條亦規(guī)定，在滿足133 條的基礎(chǔ)上，以申請解散的股東的申請為限，法院可以不解散公司而僅將發(fā)生重大事由的股東除名。由此，《德國商法典》中除名制度有如下要件：其一，啟動主體有一名股東即可，無須股東會決議。其二，在股東身上發(fā)生了足以使得公司解散的重大事由。此處隱含的要求是若不解散則公司不能正常運(yùn)行，如若有其他救濟(jì)措施，如《德國商法典》第117 條規(guī)定的“剝奪業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)”，則不滿足此處的要求。[5]參見鳳建軍：《公司股東的“除名”與“失權(quán)”:從概念到規(guī)范》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2013 年第2 期，第152 頁。其三，該股東對于該重大事由的主觀方面至少含有重大過失，即該股東沒有盡到普通人的注意義務(wù)，或者說股東以極不合理的方式未盡到必要的注意。[6]參見程嘯：《侵權(quán)行為法總論》，中國人民大學(xué)出版社2008 年版，第343 頁。其四，除名需要法院進(jìn)行裁判而不能由公司決議徑行作出。在此規(guī)定的基礎(chǔ)上，由于有限責(zé)任公司和兩合公司、無限公司相比具有更強(qiáng)的資合性質(zhì)，并非完全的人合公司，故德國判例確定的有限責(zé)任公司除名制度較《德國商法典》有所改變。其一，啟動主體不再是一名股東，而是需要股東會決議，并且決議需要3/4 以上表決權(quán)絕對多數(shù)決通過。其原因在于，有限公司的股東人數(shù)通常較多，且股東的持股份額及公司地位差異較大，賦予一名股東申請解散或除名的權(quán)利很可能導(dǎo)致濫訴的情況產(chǎn)生。[7]Vgl.Grunewald, Der Ausschluβ aus Gesellschaft und Verein, Carl Heymanns Verlag, K?ln, 1987.轉(zhuǎn)引自鳳建軍：《公司股東的“除名”與“失權(quán)”：從概念到規(guī)范》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2013 年第2 期，第154-155 頁。其二，重大事由的產(chǎn)生不要求股東具有過錯(cuò)，也即除股東濫用股東權(quán)利侵害公司利益、同業(yè)競爭等情形外，若股東因身體原因不適合繼續(xù)擔(dān)任股東、民事行為能力喪失等情形出現(xiàn)導(dǎo)致公司運(yùn)轉(zhuǎn)出現(xiàn)困難，亦可除名。[8]參見[德]格茨·懷克，克里斯蒂娜·溫德比西勒：《德國公司法》（第21 版），殷盛譯，法律出版社2010 年版，第345 頁。這是對于公司存續(xù)的進(jìn)一步保護(hù)。從法效果上看，德國聯(lián)邦法院認(rèn)為“除名判決作出后，只有向被除名股東支付其出資份額對應(yīng)之價(jià)金時(shí)除名判決始生效力”,[9]參見[德]格茨·懷克，克里斯蒂娜·溫德比西勒：《德國公司法》（第21 版），殷盛譯，法律出版社2010 年版，第346 頁。也即公司應(yīng)以公允價(jià)值向股東回購對應(yīng)股份或向第三人轉(zhuǎn)讓后將價(jià)金支付給被除名股東，當(dāng)然，基于資本維持原則，公司為上述收買時(shí)必須以資本金以外的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行。[10]參見鳳建軍：《公司股東的“除名”與“失權(quán)”:從概念到規(guī)范》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2013 年第2 期，第155 頁。

《日本公司法》第859 條亦對股東除名進(jìn)行了類似的規(guī)定，其和德國法的不同之處在于，其一，明確了股東會決議僅需要過半數(shù)通過。其二，采取了列舉+概括的方式對于重大事由進(jìn)行規(guī)定。列舉了包括“不履行出資義務(wù)、違反競業(yè)禁止的規(guī)定、執(zhí)行業(yè)務(wù)時(shí)有不正當(dāng)行為或者越權(quán)干預(yù)業(yè)務(wù)的執(zhí)行、代表公司時(shí)有不正當(dāng)行為或者越權(quán)代表公司”的四種情況，并且規(guī)定了其他違反重大義務(wù)的行為的兜底條款。[11]參見[日]近藤光男：《最新日本公司法》，梁爽譯，法律出版社2016 年版，第452 頁。

因此，有限公司的股東除名，是指當(dāng)某股東發(fā)生重大事由影響公司存續(xù)時(shí)，通過股東會決議并以法院裁判為前提剝奪股東資格的制度。

2.失權(quán)制度

德國法認(rèn)為，當(dāng)股東未履行出資或未及時(shí)履行出資時(shí)，可啟動聲明股權(quán)喪失程序（即股東失權(quán)程序）?！兜聡邢挢?zé)任公司法》第21 條規(guī)定，股東遲延繳納出資的情況下，可以以警告取消相應(yīng)的股份的方式再次要求遲延繳納的股東在特定寬限期內(nèi)繳納出資。催繳以掛號信的方式作出。寬限期必須至少為一個(gè)月，催告期間屆滿并且無結(jié)果的，為公司的利益，應(yīng)聲明遲延的股東喪失其出資額及所繳納的部分出資。對于公司因拖欠的金額或因嗣后催繳的基本出資而遭受的虧缺數(shù)額，被開除的股東仍對公司負(fù)責(zé)任。[12]參見胡曉靜、楊代雄譯：《德國商事公司法》，法律出版社2014 年版，第34-35 頁。第22 條至第25 條亦規(guī)定了股東失權(quán)之后其份額的具體處理規(guī)則。由此，德國法上的失權(quán)制度要件如下：其一，從文義解釋的角度，失權(quán)程序的啟動主體是公司的股東會或者董事會。而決議的比例要求并無明確規(guī)定，若章程無額外規(guī)定，則應(yīng)認(rèn)為是簡單多數(shù)通過。其二，失權(quán)程序的前置程序是公司發(fā)出附有若不能按期履行出資義務(wù)便會將其排除出公司警告的催告通知，且寬限期不少于1 個(gè)月。若寬限期后仍未出資，公司始得發(fā)出失權(quán)通知。[13]參見[德]托馬斯·萊賽爾、呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法》（第6 版），高旭軍譯，上海人民出版社2019 年版，第586 頁。其三，失權(quán)程序的行為要件是股東遲延繳付出資，且寬限期滿仍未繳付出資，至于遲延繳付的出資數(shù)額和比例，并無明確要求。關(guān)于失權(quán)的法效果，對股東而言，其失去了所有股份和已繳付的出資，不僅不能如除名制度一樣得到補(bǔ)償，并且其業(yè)務(wù)份額并不會消失，失權(quán)的股東仍然繼續(xù)對拖欠的金額承擔(dān)責(zé)任。[14]參見[德]格茨·懷克，克里斯蒂娜·溫德比西勒：《德國公司法》（第21 版），殷盛譯，法律出版社2010年版，第366 頁。這樣的規(guī)定顯然對于股東是有懲罰性質(zhì)的。而對于公司而言，公司可向失權(quán)股東及其前手主張繳付出資，而出資人自動代替失權(quán)股東之地位。若不能通過此方式獲得出資，則可通過拍賣或經(jīng)失權(quán)股東同意的其他方式獲得出資。在上述方式窮盡而仍不能抵償基本出資的情形下，所有股東應(yīng)承擔(dān)填補(bǔ)義務(wù)，按照其業(yè)務(wù)份額關(guān)系對缺額進(jìn)行填補(bǔ)，借以實(shí)現(xiàn)進(jìn)一步的保障。[15]參見[德]格茨·懷克，克里斯蒂娜·溫德比西勒：《德國公司法》（第21 版），殷盛譯，法律出版社2010年版，第366 頁。

根據(jù)英國《2006 年公司法》第659 條第2 款c 項(xiàng)，在股東未能履行出資義務(wù)時(shí)，公司章程有權(quán)賦予公司沒收股份或接受代替沒收而被放棄的股份的權(quán)利。[16]Companies Act 2006(UK), §659.由此，股東失權(quán)的具體程序取決于公司章程，這就有必要對于英國的標(biāo)準(zhǔn)公司章程進(jìn)行考察。標(biāo)準(zhǔn)公司章程規(guī)定，公司具有沒收未繳付股款對應(yīng)的股份。通常程序是，先向股東送達(dá)請求支付的通知，說明若股東一定期限內(nèi)（不早于通知發(fā)出后14 天）不繳納股款則公司有權(quán)沒收該股份。若期限屆滿仍不繳付，公司即可沒收該股份。[17]參見[英]丹尼斯·吉南：《公司法》，朱羿錕等譯，法律出版社2005 年版，第184-185 頁。而有權(quán)決定沒收的主體僅為董事（director），沒收的對象除股權(quán)本身之外，還包括該股份在沒收之前未支付的所有紅利或者其他應(yīng)付款項(xiàng)。[18]Model articles for public companies, §59.關(guān)于股東失權(quán)的法效果，英國公眾公司標(biāo)準(zhǔn)章程規(guī)定，對于公司而言，其可以將該股份出售、再配售或者以其他董事認(rèn)為合理的方式進(jìn)行處置；[19]Model articles for public companies, §60(2)(c).而對于失權(quán)股東而言，其仍需要對應(yīng)付而未付的款項(xiàng)及所有利息負(fù)責(zé)，但若公司出售轉(zhuǎn)讓該股份，則失權(quán)股東有權(quán)向公司主張轉(zhuǎn)讓股份的收益（但需要扣除傭金和股東應(yīng)付的出資）。[20]Model articles for public companies, §60(3)(d), §61(4).即若公司處置股份所得的收益（扣除傭金）大于股東應(yīng)出資金額，則剩余收益需要向失權(quán)股東支付；若小于應(yīng)出資金額，則公司的損失仍應(yīng)由股東承擔(dān)。

由此，所謂股東失權(quán)制度，是當(dāng)股東遲延履行出資義務(wù)時(shí)，公司對其催告后仍未履行的，公司有權(quán)聲明其股東權(quán)利喪失的制度。

3.除名制度和失權(quán)制度的區(qū)別

關(guān)于兩種制度的區(qū)別，有學(xué)者總結(jié)為目的不同、前提條件不同、強(qiáng)制性不同、邏輯過程不同、決議機(jī)關(guān)不同、法效果不同。[21]參見鳳建軍：《公司股東的“除名”與“失權(quán)”:從概念到規(guī)范》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2013 年第2 期，第155-156 頁。這些確是二者的區(qū)別，但其本質(zhì)區(qū)別是什么？易言之，何種改變會喪失其制度本質(zhì)？康德認(rèn)為，“法律是全部條件，根據(jù)這些條件，任何人的有意識的行為，按照一條普遍的自由法則，確實(shí)能夠和其他人的有意識的行為相協(xié)調(diào)”。[22][德]康德：《法的形而上學(xué)原理——權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，商務(wù)印刷館1991 年版，第40 頁。因此，法律具有限制人們自然自由進(jìn)而使其行為與其他人行為協(xié)調(diào)的功能。法律規(guī)制的對象（即規(guī)制什么行為）和法律規(guī)制的目的（即為什么要規(guī)制該行為）才是反映法律制度本質(zhì)的因素，至于具體的適用程序、生效時(shí)間等則是具體的立法選擇問題，不同的國家根據(jù)其國情亦可能有不同的規(guī)定。在除名和失權(quán)制度中，二者的本質(zhì)區(qū)別在于規(guī)制對象的不同和規(guī)制目的的不同。在除名制度中，從規(guī)制目的而言，如果公司因?yàn)榉N種原因已經(jīng)不可能進(jìn)行內(nèi)部的合作，那么只能通過股東退出、股東除名和公司解散的方式解決沖突，股東退出需要股東主動提出，公司解散對于公司而言會造成毀滅性打擊，故除名制度是解決公司人合性問題的一種較為緩和的措施，其既可解決公司的人合性問題，又不至使得公司解散。因此，除名制度的適用情形為：特定股東本身存在重大事由導(dǎo)致其繼續(xù)留在公司是不可承受的，且也不存在一種能夠排除這種不良狀況的較為溫和的手段，除名之重大事由的認(rèn)定不以被除名人具有過錯(cuò)或違反義務(wù)為前提。[23]參見[德]托馬斯·萊賽爾，呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法》（第6 版），高旭軍譯，上海人民出版社2019 年版，第643 頁。失權(quán)制度的規(guī)范目的則是為了督促未及時(shí)出資之股東及時(shí)足額繳納出資，以保證股東出資真實(shí)，維護(hù)公司資本充足，是公司資本維持原則的體現(xiàn)。當(dāng)股東經(jīng)催告后仍不出資時(shí)，決議使得其失權(quán)亦有助于減少公司的損失，因?yàn)楣蓶|失權(quán)后，公司便得重新轉(zhuǎn)讓相應(yīng)的股份。故失權(quán)制度可起到直接維護(hù)公司資本充實(shí)，間接維護(hù)公司債權(quán)人利益的作用。因此，失權(quán)制度的適用情形為：股東未依約履行出資義務(wù)，且催告后仍未履行該義務(wù)，其自然以股東之義務(wù)違反為前提。

由此可見，股東除名制度和股東失權(quán)制度具有不同的規(guī)范目的與適用情形，其制度邏輯存在本質(zhì)差異，進(jìn)而自然會產(chǎn)生如前文所述的不同的要件、法律效果等。雖然我國并未同時(shí)繼受失權(quán)制度和除名制度，導(dǎo)致區(qū)分失權(quán)和除名的觀點(diǎn)在我國學(xué)界并未被廣泛采納，但在借鑒比較法制度時(shí)，首先應(yīng)厘清制度的基本邏輯與類似制度的本質(zhì)差異，并統(tǒng)一概念與制度之間的對應(yīng)關(guān)系，如此才能在深刻理解制度的基礎(chǔ)上根據(jù)我國國情選擇性繼受比較法制度。因此，區(qū)分股東失權(quán)制度和股東除名制度具有高度的理論價(jià)值。

（二）我國除名與失權(quán)制度演變

2011 年前，我國并無關(guān)于公司除名或失權(quán)制度的一般性規(guī)定，僅在《合伙企業(yè)法》第49 條規(guī)定了合伙人除名制度，在《中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》第7 條規(guī)定了中外合資企業(yè)的股東失權(quán)制度。2011 年《公司法司法解釋（三）》出臺，其17 條規(guī)定：當(dāng)有限公司股東未出資或抽逃全部出資時(shí)，經(jīng)公司催告在合理時(shí)間內(nèi)仍不出資的，股東會可決議解除其資格。具體而言，該條規(guī)定的解除股東資格的要件如下：其一，需要有限公司的股東完全不出資或者抽逃全部出資，一旦股東有少數(shù)的出資，即可規(guī)避該條款。其二，前置程序是公司的催告，而催告的時(shí)間并無明確規(guī)定。其三，解除股東資格需要股東會決議。該制度通常被稱為股東“除名制度”，[24]參見王琦：《有限責(zé)任公司股東失權(quán)程序的建構(gòu)路徑》，載《法律適用》2022 年第7 期，第145-155 頁；參見吳芳：《有限責(zé)任公司股東除名規(guī)則之檢討與完善》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2021 年第2 期，第106-118 頁；參見李建偉：《有限責(zé)任公司的股東除名制度研究》，載《法學(xué)評論》2015 年第2 期，第75-84 頁。然而，從該規(guī)則的規(guī)制對象和規(guī)制目的而言，其與德國法上的失權(quán)制度完全相同，符合失權(quán)制度的本質(zhì)，而僅在決議方式上與德國法的失權(quán)制度不同。因此，該條規(guī)定本質(zhì)上是股東“失權(quán)制度”，而非股東“除名制度”。2021 年《修訂草案》（一審稿）第46 條在前述基礎(chǔ)上進(jìn)行了修改，其一，在行為要件上，未出資改為未足額出資，可以有效規(guī)避股東僅通過少部分出資即得規(guī)避除名制度的漏洞?；蛴杏^點(diǎn)認(rèn)為，在未足額出資的情形下，公司仍可根據(jù)《公司法司法解釋（三）》第16 條的限權(quán)規(guī)則對股東進(jìn)行懲罰。然而，該限權(quán)規(guī)則不能及時(shí)解決公司的資本不足問題，在股東失權(quán)制度下，一旦公司決議股東失權(quán)，即可將該股權(quán)以各種方式進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，以彌補(bǔ)出資不足問題；而在限權(quán)制度下，股東僅暫時(shí)不能獲得自益權(quán)而仍被保留股東資格，若股東選擇采取觀望態(tài)度而視情況選擇是否出資，公司則會處于被動地位。其二，在程序要件上，46 條并未要求股東會做出決議，故公司只要具有股東會或董事會決議即可發(fā)出失權(quán)通知，而失權(quán)的時(shí)點(diǎn)從股東會決議之時(shí)生效改為了通知發(fā)出之時(shí)。而催繳屬于公司的義務(wù)，發(fā)出失權(quán)通知屬于公司的權(quán)利而非義務(wù)。該等改變在學(xué)界產(chǎn)生了一定的爭議，后文將深入分析。從規(guī)范的行為和目的來看，該條亦是為保障公司資本充足而針對股東出資不足進(jìn)行的規(guī)定，屬于“失權(quán)制度”。2022 年《修訂草案》（二審稿）則較一審稿有所微調(diào)，在第四款明確了股東對于公司的賠償責(zé)任。

由此可見，我國公司法并無關(guān)于公司股東除名制度的規(guī)定，《司法解釋（三）》第17 條到《修訂草案》（一審稿）第46 條、《修訂草案》（二審稿）第51 條的變化只是股東失權(quán)制度的規(guī)定，因此，研究《司法解釋（三）》第17 條及《修訂草案》相關(guān)條文本質(zhì)上是研究股東失權(quán)制度的解釋與完善，與股東除名制度并無關(guān)聯(lián)。

三、股東失權(quán)制度的法教義學(xué)依據(jù)

（一）股東失權(quán)制度的法教義學(xué)前提

研究股東失權(quán)制度的法教義學(xué)依據(jù)應(yīng)從股東和公司之間的法律關(guān)系入手。在股東出資義務(wù)的法律關(guān)系中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，股東和公司之間存在合同關(guān)系。在股東非發(fā)起人而與公司簽訂出資合同時(shí)，股東和公司存在現(xiàn)實(shí)的合同并無疑問。但在股東為發(fā)起人的情況下，股東和公司之間并無現(xiàn)實(shí)的合同，這是否意味著合同法的一般規(guī)則不能在股東和公司之間的關(guān)系中普遍適用？答案應(yīng)該是否定的。原因在于，盡管股東與公司或許不存在現(xiàn)實(shí)的合同，但在觀念上，必須承認(rèn)公司與股東存在某種出資協(xié)議。按照這種觀念上的出資協(xié)議，公司股東是承諾出資的當(dāng)事人，公司是承諾收受出資的當(dāng)事人，[25]參見葉林：《公司股東出資義務(wù)研究》，載《河南社會科學(xué)》2008 年第4 期，第118 頁。否則從教義學(xué)解釋上會產(chǎn)生體系的混亂。《公司法》第28 條第1 款和第83 條第1 款明確了股東向公司的出資義務(wù)，該債務(wù)的基礎(chǔ)是什么？我國《民法典》第118 條明確，債權(quán)是因合同、侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美约胺傻钠渌?guī)定，權(quán)利人請求特定義務(wù)人為或者不為一定行為的權(quán)利。通常認(rèn)為，此處的其他規(guī)定還包括類合同（締約過失、無權(quán)代理責(zé)任、單方允諾）等。那么，公司對于股東主張出資義務(wù)的請求權(quán)基礎(chǔ)是什么？

仔細(xì)分析便可得知，該義務(wù)之請求權(quán)基礎(chǔ)只能是合同：盡管學(xué)界多認(rèn)為出資義務(wù)的性質(zhì)既包含約定義務(wù)又包含法定義務(wù)，但這并不代表公司與股東之間的債務(wù)屬于特別的法定之債，其本質(zhì)屬性仍屬于約定義務(wù)。原因在于，其一，認(rèn)同出資義務(wù)包含法定義務(wù)的理由在于，股東出資義務(wù)具有諸多特別之處，《公司法》會對出資的時(shí)間、金額、標(biāo)的、方式等進(jìn)行限制，如公司成立后不允許股東直接或間接撤回出資；公司章程必須記載股東出資義務(wù)的具體履行方式，并通過公司章程的公示效力成為公司信用的一部分；股東的出資需要滿足可轉(zhuǎn)讓可作價(jià)的條件等。[26]參見朱慈蘊(yùn)：《股東違反出資義務(wù)應(yīng)向誰承擔(dān)違約責(zé)任》，載《北方法學(xué)》2014 年第1 期，第33 頁。但筆者認(rèn)為，所謂的出資義務(wù)中法定義務(wù)的部分本質(zhì)上是公司法對于意思自治的限制，而非法律規(guī)定使得股東產(chǎn)生對于公司的給付義務(wù)，其本質(zhì)上是特別法的特殊的強(qiáng)制性規(guī)定。在一般民法中，亦不難找到類似的限制。例如，在租賃合同中，法律規(guī)定租賃期限最多為20 年，超過部分不能視為定期租賃。該規(guī)定限制了合同的內(nèi)容，但顯然不會改變租賃合同為合同之債的本質(zhì)。至于股東出資的公示要求，則屬于股東取得股權(quán)的要件，而與原因行為無關(guān)，其不能改變公司與股東之間合同之債的性質(zhì)，這與一般的物權(quán)變動和原因行為的區(qū)分是類似的，公示只是物權(quán)變動的特別生效要件，其并不會影響原因合同的性質(zhì)與效力。

其二，如果沒有當(dāng)事人之間的希望產(chǎn)生特定債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合意，所謂“出資義務(wù)中的法定義務(wù)”還能產(chǎn)生嗎？法定之債和意定之債的區(qū)別在于，當(dāng)事人之間是否具有得成為最終法律效果的希望產(chǎn)生特定私法效果的意思表示，在股東和公司的出資協(xié)議中（發(fā)起人協(xié)議中的效果意思亦無較大區(qū)別），當(dāng)事人之間希望產(chǎn)生的效果即為以出資換取股權(quán)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，股東享有獲得股權(quán)的請求權(quán)，公司享有主張出資的請求權(quán)，而最終亦產(chǎn)生了這樣的法律效果，屬于典型的意定之債。至于其中法定的元素，則是對于意定之債的限制，屬于法律的強(qiáng)制性規(guī)定。有學(xué)者指出，“公司股東出資違約責(zé)任的責(zé)任方式可比照民法關(guān)于債不履行的一般原則處理。但是，由于違反出資義務(wù)的民事責(zé)任畢竟屬于公司法領(lǐng)域中的問題，由于公司組織體和公司法的社團(tuán)法特點(diǎn)決定了它有自身的處理規(guī)則”。[27]鄭曙光：《股東違反出資義務(wù)違法形態(tài)與民事責(zé)任探究》，載《法學(xué)》2003 年第6 期，第67 頁。亦體現(xiàn)出民法典合同編的一般原理與公司法相關(guān)制度之間是一般與特殊的關(guān)系。因此，股東的出資義務(wù)本質(zhì)上應(yīng)屬于約定義務(wù)，只是法律對意思自治有一些具體的限制而已。

那么，在明確了公司與股東之間亦應(yīng)當(dāng)存在合同之債的基礎(chǔ)上，這種觀念上的公司與股東之間的合同應(yīng)當(dāng)如何解釋？通常認(rèn)為，設(shè)立中的公司和設(shè)立后的公司為同一體，設(shè)立中公司締結(jié)的法律關(guān)系就是成立后公司締結(jié)的法律關(guān)系，設(shè)立中公司的債權(quán)債務(wù)關(guān)系當(dāng)然轉(zhuǎn)由成立后的公司繼受。公司成立前，發(fā)起人對外訂立的債之關(guān)系適用合伙的規(guī)則；公司成立后，發(fā)起人之間的組織形態(tài)從合伙轉(zhuǎn)化為公司，相應(yīng)債權(quán)債務(wù)也發(fā)生繼承，發(fā)起人為設(shè)立公司而創(chuàng)設(shè)的法律關(guān)系直接從設(shè)立中的公司的法律關(guān)系轉(zhuǎn)化為成立后公司的法律關(guān)系。[28]參見劉俊海：《現(xiàn)代公司法》（上冊）（第3 版），法律出版社2015 年版，第119 頁。因此，在公司尚未成立之時(shí)，股東和設(shè)立中的公司之間存在以出資換股權(quán)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；公司成立后，該等債權(quán)債務(wù)關(guān)系自然由成立后的公司繼受，轉(zhuǎn)化為股東和成立后公司的合同之債。

關(guān)于民法和商法的關(guān)系，學(xué)界爭論較多，但能達(dá)成共識的是，民法應(yīng)作為商法的一般規(guī)則。拉倫茨認(rèn)為，《德國民法典》規(guī)定了合同的訂立、合同的生效、典型合同、所有權(quán)的取得與移轉(zhuǎn)等問題，“這些規(guī)定，對私法的所有領(lǐng)域都具有重要意義。不了解民法的基本原則和一般規(guī)則，也就無法理解私法的特別領(lǐng)域”，[29][德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2002 年版，第10 頁。而商法就屬于私法的特別領(lǐng)域。我國亦有學(xué)者指出，“抽象化程度較高的民法對商法具有總括的適用價(jià)值”。[30]劉斌：《論我國民法總則對商事規(guī)范的抽象限度——以民法總則的立法技術(shù)衡量為視角》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016 年第3 期，第102 頁。因此，筆者認(rèn)為，在我國采取民商合一立法模式的背景下，商法不應(yīng)是孤立的，民法和商法應(yīng)盡量建立體系化聯(lián)系。在股東與公司之間認(rèn)可存在合同之債的基礎(chǔ)上，自然應(yīng)首先考慮適用合同法的基本規(guī)則，而基于公司法的特別性質(zhì)，再增加特殊規(guī)定或?qū)τ诨驹瓌t的具體適用進(jìn)行一定程度的修改，即采用“減法模式”而非“加法模式”，這就是潘德克頓體系下提取公因式的意義所在。“減法模式”的意義在于，其一，“減法模式”是引導(dǎo)公司法立法的方向標(biāo)，民法的一般原理是公司法具體制度的教義學(xué)依據(jù)。如果沒有特殊理由，在公司法細(xì)則立法時(shí)應(yīng)以合同編的一般原理為依據(jù)，在特別法領(lǐng)域創(chuàng)設(shè)特別規(guī)定應(yīng)具有充足的理由。其二，將已經(jīng)較為完備的合同法規(guī)則整體適用于公司法領(lǐng)域，以免公司法相關(guān)制度孤立而缺失配套制度。

（二）民法視角下股東失權(quán)制度的法教義學(xué)構(gòu)建

如前文所述，股東和公司之間存在“以財(cái)產(chǎn)換股權(quán)”的合同關(guān)系，因此，應(yīng)在民法視角下以合同解除及違約損害賠償?shù)乃悸窐?gòu)建股東失權(quán)制度。第一個(gè)問題是解除及違約損害賠償?shù)木唧w計(jì)算問題。股東的主給付義務(wù)是認(rèn)繳出資并在期限內(nèi)實(shí)繳出資，而公司的主給付義務(wù)是履行必要的程序使得交易相對人獲得股東資格。當(dāng)股東不履行出資義務(wù)時(shí)，公司得解除合同即使得股東失權(quán)。依合同解除法效果清算關(guān)系說，合同解除會使得尚未履行的債務(wù)直接歸于消滅，已履行的債務(wù)產(chǎn)生新的返還義務(wù)（即第二次給付義務(wù)），即在全部解除之情形股東將失去股東資格且不必再履行出資義務(wù)，公司亦應(yīng)對股東已履行的出資進(jìn)行返還；在部分解除（即僅解除其未出資部分）之情形股東喪失其未出資部分的股權(quán)且不必繼續(xù)履行出資義務(wù)，公司亦無返還股東出資的義務(wù)。而依照我國《民法典》的規(guī)定，合同解除不影響違約責(zé)任的承擔(dān)，而非如舊德國民法一樣二者僅能擇一，故公司在合同解除后仍有權(quán)向股東主張違約損害賠償責(zé)任。公司可主張的損害賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)為履行利益（或稱孤立的替代給付的損害賠償，即合同中約定的出資數(shù)額）自然減去債務(wù)解放的部分（即返還的股權(quán)的價(jià)值），此為損益相抵原則的具體適用。[31]參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第4 版），法律出版社2018 年版，第688 頁；參見[德]迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論》（第7 版），沈小軍等譯，中國人民大學(xué)出版社2014 年版，第252 頁。如甲與乙公司約定以10 萬元購買股份，后甲不履行出資義務(wù)，則乙可以選擇解除合同，使得甲返還股權(quán)（即失權(quán)）。若乙公司轉(zhuǎn)讓該股權(quán)獲得8 萬元收益，則仍然可以向甲主張10 萬減8 萬元的違約損害賠償。當(dāng)然，此處的8 萬元指相對公平的能反映出市場情況的客觀價(jià)格，即公司以合理的方式在合理的時(shí)間進(jìn)行替代交易，若公司以極低價(jià)格再次轉(zhuǎn)讓該股權(quán)，或超過合理的時(shí)間進(jìn)行交易，或并未進(jìn)行替代交易，則未履行出資義務(wù)的原股權(quán)人只需承擔(dān)其約定購買股份的價(jià)金減去對應(yīng)股權(quán)在合同解除時(shí)市場價(jià)格的數(shù)額即可，這與合同解除后主張違約損害賠償?shù)囊话氵壿嬍且恢碌?。[32]See Huber ＆ Mullis, The CISG: A New Textbook for Students and Practioners, Sellier European Law Publishers, 2007, p.286.See Magnus, Wiener UN - Kaufrecht(CISG), Walter de Gruyter GmbH ＆ Co.KG., 1999, p.661.轉(zhuǎn)引自張金海：《違約損害賠償中的抽象計(jì)算方法研究》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2016 年第3 期，第110 頁。若乙公司轉(zhuǎn)讓該股權(quán)獲得10 萬元及以上的收益，則不得向甲股東主張違約損害賠償責(zé)任。以此思路便可理解《修訂草案》（二審稿）的第51 條第4 款，該款的賠償責(zé)任是對于合同正常履行后的公司財(cái)產(chǎn)情況與合同解除后的公司財(cái)產(chǎn)情況的差額進(jìn)行的違約損害賠償，使得雙方財(cái)產(chǎn)狀態(tài)回復(fù)至如同合同正常履行時(shí)的狀態(tài)。易言之，合同解除后，股東應(yīng)返還已獲得的股權(quán)（即失權(quán)），而股權(quán)不會如有體物一樣損毀、滅失，故不存在合同解除層面的差額補(bǔ)償義務(wù)，但在完成合同解除的返還后，若合同標(biāo)的的價(jià)金與股權(quán)返還后的客觀價(jià)值（或公司以合理的方式合理的時(shí)間再次轉(zhuǎn)讓該股權(quán)后所獲得的價(jià)金）存在正差額，[33]這與合同解除后違約損害賠償?shù)挠?jì)算思路是相同的，關(guān)于違約損害賠償具體計(jì)算方式和抽象計(jì)算方式的選擇，學(xué)界觀點(diǎn)不一，本文贊同的觀點(diǎn)是，在再次轉(zhuǎn)讓方式與時(shí)間合理時(shí)，認(rèn)為合同價(jià)額與替代交易所獲收益的差額是守約方的損失，即所謂具體（主觀）計(jì)算方法；在不存在再次轉(zhuǎn)讓或其方式與時(shí)間不合理時(shí)，認(rèn)為合同價(jià)額與標(biāo)的客觀市場價(jià)額的差額是守約方的損失，即所謂抽象（客觀）計(jì)算方法，后文在論述轉(zhuǎn)讓或減資后的損害賠償計(jì)算時(shí)亦采取此思路，即不存在再次轉(zhuǎn)讓情形或再次轉(zhuǎn)讓方式與時(shí)間不合理時(shí)采取抽象計(jì)算方法。具體論述可參見張金海：《違約損害賠償中的抽象計(jì)算方法研究》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2016 年第3 期，第106-116頁。關(guān)于抽象計(jì)算方法的其他論述，參見王利明：《合同法研究（第2 卷）》，中國人民大學(xué)出版社2011 年版，第651-653 頁；參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第4 版），法律出版社2018 年版，第819-820 頁。則認(rèn)為該差額為公司的損失，即可依據(jù)二審稿第51 條第4 款向違約股東主張損害賠償責(zé)任。

在上述思路下，仍需對于二審稿第51 條第3 款的依法轉(zhuǎn)讓和減資進(jìn)行體系化解釋，這實(shí)際上涉及合同解除之后對于股權(quán)的處置問題。合同解除之后，原股權(quán)人以失權(quán)的形式向公司履行了返還股權(quán)的義務(wù)，但由于公司法“公司原則上不得持有自己股份”的特殊原則，該股權(quán)的處分便受到了公司法的特別規(guī)制，公司須將原股權(quán)人失去的股份依法轉(zhuǎn)讓或減資，以消除公司自持股份的短暫狀態(tài)。在公司以合理的方式與時(shí)間再次轉(zhuǎn)讓股份時(shí)，其損失應(yīng)以主觀的計(jì)算方法進(jìn)行計(jì)算，即為合同價(jià)金減去再次轉(zhuǎn)讓股份的收益；在公司選擇減資而非再次轉(zhuǎn)讓時(shí)，其損失應(yīng)以抽象計(jì)算方法進(jìn)行計(jì)算，即以合同價(jià)金減去相應(yīng)股份的客觀市場價(jià)值。例如，甲與乙公司簽訂合同，約定以10 萬元購買A數(shù)量的股份，甲不履行出資義務(wù)時(shí)，乙得解除合同使得甲失權(quán)，若乙公司選擇減資，而解除合同時(shí)A 數(shù)量股份的客觀價(jià)值為8 萬元，則甲即應(yīng)對乙公司負(fù)擔(dān)2 萬元的違約損害賠償責(zé)任；若乙公司以合理方式在合理時(shí)間對該股權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，獲得7.5 萬元收益，則甲應(yīng)對公司負(fù)擔(dān)2.5 萬元違約損害賠償責(zé)任。這其實(shí)與一般標(biāo)的的交易具有相同的邏輯，若甲以100 萬向乙購買A 房屋，后甲未支付價(jià)金，乙解除合同，則甲向乙返還房屋所有權(quán)后仍有可能承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任。若乙在合理的時(shí)間以合理的方式處分房屋取得75 萬價(jià)金，則甲應(yīng)向乙承擔(dān)25 萬損害賠償責(zé)任；若乙未處分房屋，而返還時(shí)房屋的客觀價(jià)值為80 萬元，則乙即有權(quán)向甲主張20 萬的違約損害賠償責(zé)任。由此可見，二審稿51 條第3 款的減資和轉(zhuǎn)讓義務(wù)規(guī)制的只是公司重新獲得標(biāo)的股權(quán)后的股權(quán)處置問題，其雖然確屬公司法視域下的特別規(guī)制，但其并不會影響合同解除和違約損害賠償?shù)挠?jì)算，亦不會使得以合同解除制度解釋股東失權(quán)制度的思路產(chǎn)生邏輯矛盾。以合同解除的清算關(guān)系及損害賠償思路解決股東失權(quán)的損害計(jì)算的合理性在于：其一，從文義表述而言，二審稿關(guān)于失權(quán)制度的規(guī)定與合同解除的一般規(guī)則高度一致，自然應(yīng)適用于作為一般法的合同解除規(guī)則。從要件上看，二審稿規(guī)定的催告及失權(quán)（解除）的具體程序毋寧是合同解除一般規(guī)則的具體細(xì)化，與《民法典》第563 條第1 款第3項(xiàng)高度相似（通知發(fā)出主義與合同解除的一般規(guī)則不同，但筆者并不認(rèn)同這一觀點(diǎn)，后文會詳細(xì)闡述）。從法效果上看，沒收股權(quán)和股東對于未出資額的損害賠償責(zé)任的規(guī)定亦是一般合同解除規(guī)則的具體延伸：合同解除會使得當(dāng)事人產(chǎn)生返還已受領(lǐng)給付的義務(wù)，而所謂的股權(quán)沒收即股東將已受領(lǐng)的股權(quán)返還的具體程序；合同解除之后，若履行利益損失（約定的出資金額）減去債務(wù)解放的部分（以合理方式再次轉(zhuǎn)讓的收益，或未轉(zhuǎn)讓及未以合理方式轉(zhuǎn)讓時(shí)返還股份的客觀價(jià)值）后，仍有差額，則公司可向股東繼續(xù)主張違約損害賠償，即與《修訂草案》（二審稿）第51 條第4 款之內(nèi)容一致。其二，如前文所述，股東與公司之間存在著以金錢（或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)）換股權(quán)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，這和一般標(biāo)的的買賣合同并無本質(zhì)上的區(qū)別。上述理論可以使得非違約方通過合同解除及違約損害賠償請求權(quán)的行使回復(fù)至如同合同正常履行時(shí)的狀態(tài)，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴Ｆ淙?，該思路為二審?1 條第4 款的損失計(jì)算提供了路徑，公司的損失既不應(yīng)是違約股東應(yīng)該繳納的全部資金（否則違約股東既需要完全履行合同義務(wù)，又不能取得相應(yīng)股權(quán)，極不公平），亦不應(yīng)是公司通過該股權(quán)轉(zhuǎn)讓獲得金錢的差額（否則違約股東在公司減資和公司轉(zhuǎn)讓的情形下承擔(dān)不同的責(zé)任，不甚公平），更不能認(rèn)為公司索回股權(quán)即不存在損失（因?yàn)榭赡艽嬖诠蓹?quán)價(jià)值下降的情況），以前述民法合同救濟(jì)的基本規(guī)則解決股東失權(quán)問題是相對公平的做法，可以使得司法實(shí)踐統(tǒng)一化。其四，盡管《公司法》對于公司股權(quán)處置問題進(jìn)行了強(qiáng)制性規(guī)定，但由于股權(quán)的客觀價(jià)值可以被評定，該規(guī)定并不影響合同解除返還與違約損害賠償?shù)挠?jì)算，不會造成體系上的不兼容。

從價(jià)值層面考慮，亦可得出相同的結(jié)論。要求失權(quán)股東對股權(quán)重新轉(zhuǎn)讓的差額承擔(dān)損害賠償責(zé)任的價(jià)值依據(jù)在于：首先，投資融資是一個(gè)商事的博弈過程，通常情況下，投資者自然應(yīng)承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)，享有投資利益。若否定該等損害賠償責(zé)任，則無異于使得投資者在不履行出資義務(wù)的情形下得免于承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)。如此，投資者便極有可能故意不履行或遲延履行出資義務(wù)，而采觀望之態(tài)度，在股價(jià)上漲時(shí)履行出資義務(wù)而享有利益，在股價(jià)下跌時(shí)不履行出資義務(wù)而免于承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)，這顯然不符合法價(jià)值的要求。其次，從公司端而言，若否定該損害賠償責(zé)任，則使得公司無法取得原本計(jì)劃的融資，合同之履行利益無法實(shí)現(xiàn)，對于公司經(jīng)營和融資會產(chǎn)生打擊。再次，對于公司債權(quán)人及交易相對人而言，其基于公司資本的信賴而從事交易，若因?yàn)槌鲑Y人的原因?qū)е鹿举Y本無法達(dá)到公示的應(yīng)然狀態(tài)，則違約出資人自然應(yīng)予填補(bǔ)賠償，否則交易相對人和債權(quán)人的信賴無法得到保護(hù)，交易安全和交易效率受到影響。公司溢價(jià)轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，不允許失權(quán)股東主張溢出價(jià)款的價(jià)值依據(jù)在于：首先，股東得享有投資收益的前提是其如約履行債務(wù)，若其未如約履行出資義務(wù)，則理應(yīng)不得享有投資收益（即溢出價(jià)款），否則即屬于鼓勵“空手套白狼”，不符合法價(jià)值要求。其次，不允許失權(quán)股東主張溢出價(jià)款可以一定程度上起到倒逼其履行出資義務(wù)的作用，在不履行出資義務(wù)的情形下不得享有股份溢出價(jià)款之收益。再次，合同解除并恢復(fù)原狀后，向來只有可能產(chǎn)生違約方向守約方之損害賠償義務(wù)，而不可能產(chǎn)生守約方向違約方的損害賠償義務(wù)，違約方只能享有恢復(fù)原狀的清算請求權(quán)。在股東失權(quán)制度中，在恢復(fù)原狀后，公司作為守約方亦無需向違約股東進(jìn)行額外的損害賠償。實(shí)際上，股東出資義務(wù)中的股東和公司之間的關(guān)系和一般的買賣合同當(dāng)事人之間的關(guān)系在價(jià)值判斷上并無顯著差異，自然應(yīng)適用于一般的規(guī)則。

第二個(gè)問題是合同解除的適用范圍及相關(guān)規(guī)范適用的問題。根據(jù)《民法典》第563 條的規(guī)定，合同解除的法定事由除“違約+催告仍未履行”外，還存在違約導(dǎo)致合同目的不達(dá)、預(yù)期違約、不可抗力導(dǎo)致不能實(shí)現(xiàn)合同目的的解除權(quán)觸發(fā)情形。其中，“違約+催告仍未履行”的情形與股東失權(quán)制度的適用條件高度吻合。那么，其他合同解除事由是否能夠應(yīng)用到股東失權(quán)制度當(dāng)中？此外，合同解除的其他規(guī)則，如除斥期間等規(guī)則，是否應(yīng)當(dāng)適用于股東失權(quán)制度中？

首先，筆者贊同將其他合同解除事由適用到股東失權(quán)制度中的思路。具體而言，其一，預(yù)期違約意味著股東明確表示不予出資，公司無法獲得融資，至少完全無法期待股東的出資，此時(shí)沒有必要再等到出資屆期后再以催繳的方式賦予股東一定的出資期間，否則會導(dǎo)致公司和第三人的利益受損?；蛴杏^點(diǎn)認(rèn)為，如此解釋將會與二審稿第53 條的股東出資加速到期義務(wù)相矛盾，筆者并不贊同。從文義而言，若對該條進(jìn)行反面解釋，則確實(shí)會得出“公司能清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)，股東出資義務(wù)不加速到期”的結(jié)論，但反面解釋的結(jié)論并不必然符合立法者本意，甚至有些學(xué)者直接將其納入法律漏洞填補(bǔ)的方式中，[34]參見梁慧星:《民法解釋學(xué)》，法律出版社2015 年版，第216 頁。故不能僅憑53 條的反面解釋否定上述結(jié)論。實(shí)際上，因股東預(yù)期違約而賦予公司解除權(quán)和股東加速到期是適用情形與立法目的完全不同的兩個(gè)制度，更不可能存在矛盾的問題。股東加速到期制度是在股東沒有過錯(cuò)的情形下，在股東和債權(quán)人利益的平衡考量下，基于對債權(quán)人利益保護(hù)的價(jià)值判斷而制定的例外制度。因?yàn)樵谕ǔ＿壿嬒拢瑐鶛?quán)人或債權(quán)人之債權(quán)人（行使代位權(quán)之情形）不得對債務(wù)人行使未到期債權(quán)，債權(quán)人可對其主張進(jìn)行抗辯，而股東加速到期制度毋寧是為該邏輯設(shè)置了例外，屬于是“遠(yuǎn)期債權(quán)請求權(quán)與合同抗辯法律適用的爭議”[35]郗偉明：《股東出資義務(wù)“常態(tài)加速到期理論”之反思——兼論對不誠信認(rèn)繳出資行為的可行規(guī)制》，載《法商研究》2022 年第3 期，第86 頁。。在不滿足股東加速到期的情形下，出于對出資人的保護(hù)，法律原則上不允許債權(quán)人或公司向股東主張出資，但這并不意味著不存在例外；而預(yù)期違約解除權(quán)制度則是在股東具有過錯(cuò)（不出資）的情形下，賦予公司作為合同相對人的救濟(jì)，是基于合同法基本邏輯而產(chǎn)生的原則性制度。股東出資加速到期制度和預(yù)期違約解除權(quán)制度并不矛盾，原因在于，出資義務(wù)不加速到期的前提是債務(wù)人（出資人）在出資義務(wù)未屆期時(shí)有保護(hù)的必要，在出資人沒有保護(hù)必要或必須保護(hù)公司債權(quán)人之情形，出資義務(wù)得加速到期，這是出資義務(wù)加速到期的基本邏輯。而在預(yù)期違約之情形，債務(wù)人（出資人）通過表明預(yù)期違約的方式放棄了其期限利益，自然并無保護(hù)的必要，而作為相對人的公司則具有充足的保護(hù)必要性，因?yàn)槠渥鳛榉沁`約方需要獲得必要的法律救濟(jì)，故預(yù)期違約下賦予公司解除權(quán)與股東出資加速到期制度的基本邏輯是相符的，二者并不沖突。實(shí)際上，在一般的買賣合同中，債權(quán)人原則上亦不能在未屆期時(shí)主張債務(wù)，但于債務(wù)人預(yù)期違約之情形仍得主張解除權(quán)和替代履行的損害賠償，股東與公司之間的“出資換股權(quán)”的法律關(guān)系與一般買賣合同并無本質(zhì)區(qū)別，守約方亦應(yīng)取得其應(yīng)有的法律救濟(jì)。從目的解釋的角度，股東明確表明不進(jìn)行出資時(shí)，賦予公司解除權(quán)是對于股東、公司和債權(quán)人相對公平的做法。對于股東而言，其具有預(yù)期違約的行為，自然應(yīng)承擔(dān)相對人解除合同并主張損害賠償?shù)呢?zé)任，若其仍欲享有期限利益，則完全可以不作出預(yù)期違約的行為；對于公司而言，預(yù)期違約代表著其幾乎無法取得出資，賦予其解除權(quán)可以給予公司轉(zhuǎn)而尋找其他出資人以減小損失的機(jī)會，為其作為守約方提供最基本的救濟(jì)；對于公司債權(quán)人而言，公司將預(yù)期違約股東的股份收回一方面會使得公司公示的資本更加真實(shí)，另一方面亦可能使得公司的資本更加充實(shí)（因?yàn)楣究赡軙ふ移渌鲑Y人以減小損失），對于債權(quán)人有利。因此，股東預(yù)期違約時(shí)，應(yīng)賦予公司解除權(quán)，其不會與股東加速到期制度相矛盾。

其二，違約導(dǎo)致合同目的不達(dá)在股東失權(quán)制度中的適用范圍極其狹窄。因?yàn)楣疽怨蓹?quán)換出資的交易行為的主要目的即在于融資，[36]這一點(diǎn)從證券的定義即可看出，所謂證券是指“發(fā)行人為籌集資金而向特定或不特定對象銷售代表某種權(quán)益的有價(jià)證券的行為”。參見鄭彧：《證券法要義》，法律出版社2022 年版，第88 頁。很難認(rèn)為股東出資短時(shí)間的遲延或瑕疵即可導(dǎo)致合同目的不達(dá)，而在公司有義務(wù)催繳出資的基礎(chǔ)上，長時(shí)間的遲延或瑕疵也必然導(dǎo)致公司有權(quán)依據(jù)“超過催告期限后仍不履行”的規(guī)定發(fā)出失權(quán)通知。因此，違約導(dǎo)致合同目的不達(dá)在失權(quán)制度中適用余地較小，即便能在極個(gè)別的情況下適用，在嚴(yán)格審查“目的不達(dá)”的情況是否符合的基礎(chǔ)上，該規(guī)則的適用也并非不具有合理性。例如，甲公司為2023 年1 月1 日的項(xiàng)目融資而同意乙以A 價(jià)格購買B 數(shù)量的股份（較市價(jià)更為優(yōu)惠），約定出資時(shí)間為2022 年12 月15 日，但乙直至2023 年1 月2 日仍未履行出資義務(wù)，導(dǎo)致甲公司的項(xiàng)目落空，此時(shí)賦予公司解除權(quán)具有合理性，因?yàn)槿绻试S股東繼續(xù)履行合同，那么對于公司是不公平的，若無該融資緊迫的時(shí)間需求，則其完全可以以更高的價(jià)格發(fā)行股權(quán)或選擇不發(fā)行股份。在司法實(shí)踐中，部分法院在判決中亦采取了合同解除的視角解釋股東失權(quán)，支持了上述思路。[37]參見上海市第二中級人民法院民事判決書，（2014）滬二中民四（商）終字第1261 號；參見江蘇省常州市中級人民法院民事判決書，（2018）蘇04 民終1874 號。其三，在不可抗力致使合同目的不達(dá)的情形下，亦不宜苛求公司和股東繼續(xù)履行合同，否則即偏離了合同訂立的本意。

其次，合同解除及違約損害賠償?shù)钠渌?guī)則亦應(yīng)適用于股東與公司的合同關(guān)系當(dāng)中。第一，催繳應(yīng)屬于準(zhǔn)法律行為，準(zhǔn)用意思表示的發(fā)出、到達(dá)等規(guī)則。發(fā)出失權(quán)通知應(yīng)屬于形成權(quán)的行使，適用意思表示的發(fā)出、到達(dá)等規(guī)則。第二，解除權(quán)的除斥期間規(guī)則從解釋上亦應(yīng)適用于股東失權(quán)制度。除斥期間的目的在于促使法律關(guān)系早日確定，防止相對人因?yàn)橄麡O等待而蒙受損害，避免使相對人處于權(quán)利義務(wù)不穩(wěn)定的狀態(tài)。[38]參見黃薇主編：《〈中華人民共和國民法典〉總則編釋義》，法律出版社2020 年版，第536 頁。在股東失權(quán)制度中，不但難以找到除斥期間不適用的理由，反而有充足的理由支撐其應(yīng)當(dāng)適用除斥期間：其一，若不對公司發(fā)出失權(quán)通知的期限予以除斥期間的限制，則股東和一般的合同相對人一樣會處于權(quán)利義務(wù)不穩(wěn)定的狀態(tài)，具有保護(hù)的必要性。其二，在公司法視域下，股東出資的穩(wěn)定狀態(tài)對于第三人而言具有重大意義，因?yàn)槭?quán)即意味著股權(quán)轉(zhuǎn)讓或減資，該等重大變化對于交易相對人、債權(quán)人或其他具有利益的第三人的決策會產(chǎn)生較大影響。其三，對于公司自身而言，內(nèi)部的穩(wěn)定性亦是公司發(fā)展的關(guān)鍵，股東的不確定狀態(tài)時(shí)間不宜過長。第三，合同之間的牽連關(guān)系等規(guī)則亦應(yīng)適用于股東與公司之間的合同關(guān)系中，當(dāng)合同沒有約定公司與股東的履行順序或約定公司先履行時(shí)，公司未履行使得股東取得股份的義務(wù)時(shí)，股東可享有對于出資義務(wù)的履行抗辯權(quán)，此時(shí)公司自然不得行使解除權(quán)使得股東失權(quán)。第四，股東失權(quán)制度中，公司主張對股東的替代履行的損害賠償亦應(yīng)滿足其一般性要件，除上述討論的損害要件、義務(wù)違反要件外，亦應(yīng)包括債務(wù)關(guān)系存在、可歸責(zé)性（不構(gòu)成不可抗力免責(zé)）、責(zé)任范圍因果關(guān)系（可預(yù)見性）要件。這也為二審稿第51 條第4 款的具體適用提供了依據(jù)。

由此，筆者認(rèn)為，應(yīng)將合同解除及違約責(zé)任的一般規(guī)則適用于股東與公司的合同關(guān)系中，以此為法教義學(xué)依據(jù)構(gòu)建股東失權(quán)制度。

四、我國失權(quán)制度的解釋與完善

在肯定了失權(quán)制度具有必要性的基礎(chǔ)上，如何在我國構(gòu)建失權(quán)制度便成為了進(jìn)一步的課題。如前文所述，我國《公司法修訂草案》規(guī)定了股東失權(quán)制度，故如何解釋與完善失權(quán)規(guī)定便顯得極為重要。仔細(xì)對比可知，我國《公司法修訂草案》的相關(guān)規(guī)定與德國法的相關(guān)規(guī)定存在差異，關(guān)于決議主體問題、決議對象問題、失權(quán)時(shí)點(diǎn)問題和股東失權(quán)后法效果的問題學(xué)界均有所爭論，需要解釋與完善。

（一）決議主體問題

決議主體問題的爭論焦點(diǎn)在于是否應(yīng)當(dāng)將決議主體限制在股東會，董事會決議是否能成為發(fā)出股東失權(quán)通知的依據(jù)。從比較法上看，股東除名制度的啟動通常嚴(yán)格限制在股東會決議，而股東失權(quán)制度則并無此限制。我國《公司法司法解釋（三）》第17 條采取了股東會決議的立法模式，而《修訂草案》則刪除了此等限制。那么，決議主體是否應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制？對此，部分學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)將決議主體限制在股東會。其一，董事會決議決定股東失權(quán)不符合合同法法理。在出資問題上，存在兩重法律關(guān)系，一是股東和公司的合同關(guān)系，二是股東之間的合同關(guān)系。股東和公司之間具有以出資換取股權(quán)的合同關(guān)系并無疑問，而公司章程和發(fā)起人協(xié)議則是股東的共同意思表示達(dá)成一致，其關(guān)于出資的約定亦應(yīng)視為股東之間的合同。因此，欲解除合同關(guān)系，須同時(shí)擁有公司解除合同的意思表示及股東解除合同的意思表示，股東會決議即同時(shí)代表了其他股東向失權(quán)股東解除合同的意思表示，而董事會決議顯然不能滿足此要求。[39]參見王琦：《有限責(zé)任公司股東失權(quán)程序的建構(gòu)路徑》，載《法律適用》2022 年第7 期，第152-153 頁。其二，避免董事會“以下犯上”及股東濫用權(quán)利的情況發(fā)生?！岸聲?、監(jiān)事會是由股東選出并對股東負(fù)責(zé)的公司機(jī)關(guān)，其權(quán)限不可能涵蓋決定股東身份的剝奪與否，而且‘這樣也可以避免控制董事會的股東濫用權(quán)利’”，[40]李建偉：《有限責(zé)任公司的股東除名制度研究》，載《法學(xué)評論》2015 年第2 期，第81 頁?？刂乒蓶|會的股東不一定能控制董事會，因此有可能發(fā)生控制董事會的股東濫用權(quán)利開除其他股東的情形。其三，股東會決議的要件可以給予失權(quán)股東充分的申訴與抗辯的機(jī)會，有利于維護(hù)股東權(quán)益。實(shí)踐中，即便特定股東是失權(quán)決議的關(guān)聯(lián)對象，也通常不會剝奪其在決議時(shí)列席并表達(dá)意見的權(quán)利，故股東可在股東會上充分陳述以防止產(chǎn)生誤會。[41]參見王琦：《有限責(zé)任公司股東失權(quán)程序的建構(gòu)路徑》，載《法律適用》2022 年第7 期，第153 頁。

筆者認(rèn)為，上述肯定說的觀點(diǎn)有待商榷。其一，董事會決議與股東會決議相比，在與合同法原理的體系符合性方面并無劣勢，二者均得解釋為符合合同法法理。公司成立前，發(fā)起人之間的關(guān)系是合伙關(guān)系，當(dāng)一股東違約時(shí)，其他股東有權(quán)主張其違約責(zé)任，當(dāng)滿足特定退伙或除名條件時(shí)可以依照《合伙企業(yè)法》的相關(guān)規(guī)定退伙或除名并無疑問。但當(dāng)公司設(shè)立后，該等關(guān)系就自然轉(zhuǎn)化成了股東和公司之間的關(guān)系，而不再存在股東和股東之間的合伙關(guān)系。原因在于，若認(rèn)為股東和股東之間的合伙關(guān)系、股東和公司之間的關(guān)系同時(shí)存在，則會出現(xiàn)兩層法律關(guān)系嵌套，《公司法》和《合伙企業(yè)法》適用不明的問題。易言之，若認(rèn)為兩層關(guān)系同時(shí)存在，則股東完全脫離公司關(guān)系的前提是，公司決議使其失權(quán)（《公司法修訂草案》46/51 條）且其他發(fā)起人一致決議將其除名（《合伙企業(yè)法》第49 條），這顯然是不符合邏輯的。在此邏輯下，股東失權(quán)自然僅需要公司的意思表示而不需要股東的意思表示。當(dāng)然，如此解釋有與公司法第28 條第2 款和第83 條第2 款體系不兼容之嫌疑，但該條文本身在公司成立時(shí)適用的邏輯一致性就頗受爭議。[42]參見朱慈蘊(yùn)：《股東違反出資義務(wù)應(yīng)向誰承擔(dān)違約責(zé)任》，載《北方法學(xué)》2014 年第1 期，第32 頁。即便站在28 條第2 款和第83 條第2 款的語境下，承認(rèn)了兩層關(guān)系的嵌套，亦不足以支持將決議主體限制在股東會的觀點(diǎn)，原因在于，一方面，股東會作出的決議并非股東的集合，而是公司整體的意思表示。因此，即便將決議主體限制在股東會，其他股東本身依然沒有發(fā)出解除合同的意思表示。另一方面，《公司法》第83 條第2 款要求股份公司未出資股東應(yīng)向其他發(fā)起人而非所有股東承擔(dān)違約責(zé)任，而股東會包括發(fā)起人和非發(fā)起人股東，決議更不能認(rèn)為是發(fā)起人的意思表示。因此，試圖通過股東會決議的方式完成公司解除的意思表示和股東解除的意思表示的同時(shí)實(shí)現(xiàn)是不符合邏輯的，股東會決議還是董事會決議在此邏輯下并無本質(zhì)區(qū)別。在承認(rèn)《公司法》第28 條第2 款和第83 條第2 款的基礎(chǔ)上，毋寧將發(fā)起人協(xié)議解釋為：公司成立后，若公司發(fā)出失權(quán)通知解除公司和股東之間的合同，則發(fā)起人之間失權(quán)股東部分的合同亦解除，而解除不影響違約責(zé)任的承擔(dān)，該解釋便可與體系兼容。總而言之，董事會決議失權(quán)的制度在合同法原理解釋層面并不劣于股東會決議失權(quán)。其二，董事會雖由股東會選出，對股東會負(fù)責(zé)，但不代表其無權(quán)作出某一股東失權(quán)的決議。原因在于，公司資本的充實(shí)不僅涉及股東及公司內(nèi)部人員的利益，還涉及債權(quán)人及公司交易相對人的利益，此時(shí)維護(hù)公司資本充實(shí)便成為了一種責(zé)任，這也是《修訂草案》將催繳規(guī)定為公司義務(wù)的原因。董事會的加入會使得資本充實(shí)增加一道屏障，總體而言對公司及債權(quán)人有利。況且董事會是由股東會選出而非由單一股東選出，董事會對股東會負(fù)責(zé)而非對單一股東負(fù)責(zé)，故決議單一股東失權(quán)亦非不能。其三，為股東提供申辯渠道不能成為僅允許股東會決議的理由。草案規(guī)定，公司自催繳期屆滿后方得發(fā)出失權(quán)通知，這意味著股東在催繳期間內(nèi)擁有充足的申辯時(shí)間與機(jī)會，完全沒有必要通過因股東資格而列席股東會的方式進(jìn)行申辯。與其將決議主體限縮在股東會，不如單獨(dú)為股東提供額外的申辯機(jī)會。

更重要的是，允許董事會決議亦有不可磨滅的優(yōu)勢。首先，從商事效率的角度而言，允許董事會決議是更有效率的體現(xiàn)。和股東除名不同，失權(quán)制度針對的是出資不足的嚴(yán)重違約行為，而對于嚴(yán)重違約行為依法解除具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?，且出資不足的行為實(shí)屬事實(shí)上的簡單判斷，無需如注意義務(wù)一般進(jìn)行主觀方面的較為復(fù)雜的價(jià)值上的判斷，故自然不需要過于嚴(yán)格的要求。此時(shí)對效率的追求更為重要，而相較于股東會決議，董事會決議顯然是更有效率的，故允許董事會作出決議并無不當(dāng)。也因此，德國、英國等大多數(shù)國家均將董事會亦列入決議主體。出于同樣的理由，表決比例亦不宜過嚴(yán)，采取簡單多數(shù)通過即可。需要注意的是，表決時(shí)應(yīng)認(rèn)為被決議是否失權(quán)的股東并無表決權(quán)，否則“當(dāng)瑕疵出資股東為公司大股東時(shí)，股東會關(guān)于其除名決議又如何得以通過呢？”。[43]鳳建軍：《公司股東的“除名”與“失權(quán)”:從概念到規(guī)范》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2013年第2 期，第158 頁。其次，如前文所述，失權(quán)制度的本質(zhì)是公司向股東行使了法定解除權(quán)，而董事會恰恰是更能代表公司的機(jī)構(gòu)。隨著商事領(lǐng)域的不斷探索與變遷，“公司權(quán)力重心從股東會向董事會的轉(zhuǎn)移是公司發(fā)展的必然趨勢，亦是發(fā)揮經(jīng)營者積極性和增強(qiáng)公司競爭力的必然選擇”，[44]葉敏、周俊鵬：《從股東會中心主義到董事會中心主義——現(xiàn)代公司法人治理結(jié)構(gòu)的發(fā)展與變化》，載《商業(yè)經(jīng)濟(jì)與管理》2008 年第1 期，第76 頁。更多的公司已采取“董事會中心主義”。通常而言，董事在公司經(jīng)營、處理公司事務(wù)方面較股東更有經(jīng)驗(yàn)，亦能以一個(gè)相對中立的態(tài)度處理公司事務(wù)。在股東欠繳出資且經(jīng)催告后仍未繳付時(shí)，董事較股東而言更能以一個(gè)職業(yè)的、客觀的視角分析利害關(guān)系，并作出是否使股東失權(quán)的決定。最后，法律未強(qiáng)制規(guī)定股東會決議賦予了公司通過章程意思自治的權(quán)利，可以讓公司作出更符合實(shí)際情況的治理。這也是公司法通過任意性規(guī)定賦予公司自治權(quán)的體現(xiàn)。

因此，修訂草案刻意將股東會決議的要件刪除具有充足的理由，應(yīng)予認(rèn)可與保留。

（二）決議對象問題

《公司法修訂草案》將催告出資作為公司的義務(wù)，表述為“應(yīng)當(dāng)”，而將發(fā)出除名通知作為公司的權(quán)利，表述為“可以”，這代表著公司有權(quán)決定某些未履行出資義務(wù)的股東失權(quán)而保留另外一些未出資股東的股東資格，該規(guī)定是否違反了股東平等原則？這涉及對于股東平等原則的理解。所謂股東平等原則，“是指股東在與公司的法律關(guān)系中，平等地享有權(quán)利”。[45][韓]李哲松：《韓國公司法》，吳日煥譯，中國政法大學(xué)出版社2000 年版，第222 頁。通常認(rèn)為，股東平等原則是法律的強(qiáng)制性規(guī)定，因此違反股東平等原則的章程無效，除非全體股東同意該章程。而若公司法條文本身違反了股東平等原則，則會導(dǎo)致具體規(guī)則與公司法原則的沖突，是對于公司法基本價(jià)值的違背，因此對于該款規(guī)定是否違背公司平等原則的判定極為重要。

對于公司股東平等的實(shí)現(xiàn)思路，向來有程序平等與實(shí)質(zhì)平等的爭論，持程序優(yōu)先的學(xué)者認(rèn)為，“確保法律程序自身價(jià)值的實(shí)現(xiàn)是法律實(shí)施過程的關(guān)鍵所在，只要遵循了公正合理的程序，結(jié)果就被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)摹保琜46]宋智慧：《股東平等原則與資本多數(shù)決的矯治》，載《河北法學(xué)》2011 年第6 期，第107 頁。甚至有學(xué)者認(rèn)為股東平等原則和股份平等完全等同。[47]參見柯芳枝：《公司法論》，法律出版社2004 年版，第201 頁。而持實(shí)質(zhì)優(yōu)先的學(xué)者則指出，若僅認(rèn)為程序的平等即可實(shí)現(xiàn)股東平等目標(biāo)，則無法解決大股東利用自己的優(yōu)勢地位不斷為自己帶來好處而壓制小股東的現(xiàn)象，而“小股東擁有參與公司管理的權(quán)利對于他們的保護(hù)其象征意義大于實(shí)質(zhì)意義，法律意義大于現(xiàn)實(shí)意義”，[48]劉慧敏：《投資公眾保護(hù)水平的評價(jià)》，載《證券法律評論（第4 卷）》，法律出版社2005 年版，第417頁。故應(yīng)增加各種實(shí)質(zhì)性審查以保障實(shí)質(zhì)平等。可見，程序平等和實(shí)質(zhì)平等的爭論實(shí)質(zhì)上是股權(quán)平等和股東平等的爭論，焦點(diǎn)在于保護(hù)中小股東權(quán)益的程度大小。

從程序平等的角度而言，賦予公司以選擇權(quán)似符合股東平等原則。一方面，從失權(quán)對象來看，失權(quán)的要件和前置程序?qū)τ诖蠊蓶|和小股東都是相同的，不會因出資比例而有所偏向。因不繳納出資而存在失權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的股東可能是大股東也可能是小股東，甚至實(shí)踐中更多的是大股東，因?yàn)槠涑鲑Y義務(wù)較重，認(rèn)繳而非實(shí)繳的數(shù)額亦通常較大。另一方面，從決議主體來看，如前文所述，被決議是否失權(quán)的股東并無在董事會或股東會上表決的資格，這意味著，存在失權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的大股東不能利用其股東優(yōu)勢地位降低其失權(quán)可能，存在失權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的小股東亦不會因其表決權(quán)過少處于存在失權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的大股東的更劣勢地位。但從實(shí)質(zhì)平等的角度而言，的確有可能出現(xiàn)大股東通過決議決定未完全履行出資義務(wù)的股東是否失權(quán)的情況產(chǎn)生，這種道德風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)如何看待？薩托利指出，“追求平等結(jié)果可以損害平等對待，以致無法保證所追求的仍然是它所宣布的目標(biāo)。如果不顧平等利用這一要旨，平等化政策在很大程度上就成了再分配政策，最后也就成了剝奪性政策”。[49][美]喬萬尼·薩托利：《民主新論》，馮克利、閻克文譯，東方出版社1998 年版，第386 頁。股東平等原則并非要求在所有的情況下均要求股東平等，毋寧是禁止對于股東不合理的不平等，只要該差別待遇建立在社會可以接受的范疇之內(nèi)，就不應(yīng)當(dāng)被禁止，[50]參見林曉鎳：《股東利益的沖突與衡平——探尋股東關(guān)系的基本原則》，載《法學(xué)評論》2001 年第1 期，第50 頁。其核心在于價(jià)值的平衡。在我國《公司法》體系下，在價(jià)值衡量下放棄絕對的股東平等的情形并不少見，除《公司法》司法解釋（三）的失權(quán)和限權(quán)制度均賦予公司的選擇權(quán)之外，對于對賭協(xié)議效力的認(rèn)可亦是價(jià)值衡量下對于股東平等保護(hù)的放棄。對賭協(xié)議本質(zhì)上是公司賦予特定股東優(yōu)越權(quán)利的協(xié)議，會導(dǎo)致股東平等受到威脅。但我國《九民紀(jì)要》明確認(rèn)可了對賭協(xié)議合同的效力，在滿足一定條件下亦認(rèn)可了其履行的效力，這就是出于投資者保護(hù)價(jià)值衡量之下的立法選擇。由此，問題實(shí)際上轉(zhuǎn)化為是否有充足的價(jià)值理由支持公司發(fā)出失權(quán)通知屬于權(quán)利而非義務(wù)的規(guī)定。

那么，賦予公司自由選擇是否使股東失權(quán)的權(quán)利的理由何在？最重要的依據(jù)在于，失權(quán)和除名都是對于股東最嚴(yán)厲的懲罰，不僅會使得公司的人合性發(fā)生巨大變化，還可能會導(dǎo)致公司經(jīng)營受到重大影響，如若能找到其他的緩和措施、股東遲延繳納出資對公司影響較小，或者股東會、董事會權(quán)衡后發(fā)現(xiàn)使股東失權(quán)對公司造成的不利影響會大于保持現(xiàn)狀，則不作出失權(quán)決議反而是對于公司更有利的，通過法律強(qiáng)制規(guī)定股東失權(quán)不僅是對于公司自治的過度干涉，還可能對于公司的穩(wěn)定性及第三人利益造成較大的不利影響。此時(shí)，緩和措施的選取便顯得極為重要，《公司法司法解釋（三）》第16 條規(guī)定的限權(quán)規(guī)則恰好就能起到緩和措施的作用。該條規(guī)定，股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)，公司可依照章程或股東會決議對其利潤分配請求權(quán)、新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請求權(quán)等權(quán)利進(jìn)行限權(quán)。應(yīng)當(dāng)看到，該條規(guī)定是股東失權(quán)和不懲罰股東之間的折中之舉，可以賦予公司作出不懲罰、限權(quán)、失權(quán)三種嚴(yán)厲程度從低到高決議的權(quán)利，當(dāng)公司認(rèn)為不懲罰股東不能催促股東出資而失權(quán)則對公司影響過大時(shí)，限權(quán)便成為可能的最優(yōu)選擇。更重要的是，在限權(quán)維度本身，公司亦有視股東遲延出資的嚴(yán)厲程度自由選擇的權(quán)利，靈活性更強(qiáng)，甚至可以暫時(shí)剝奪股東的絕大多數(shù)權(quán)利以起到接近使其失權(quán)的效果。從該角度上看，表決權(quán)等共益權(quán)亦可作為限權(quán)的客體，有學(xué)者基于表決權(quán)與出資緊密關(guān)系的邏輯考量、法律原則的考量、法經(jīng)濟(jì)學(xué)的考量對表決權(quán)限權(quán)的合理性進(jìn)行了深入的分析，可資認(rèn)同。[51]參見李玫、孫碧霞：《論瑕疵出資股東的表決權(quán)限制》，載《哈爾濱商業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2018年第5 期，第108-116 頁。限權(quán)是否應(yīng)以催繳為前置程序？筆者采贊同態(tài)度。一方面，公司的目的是取得出資而非限制股東權(quán)利，給予股東一段時(shí)間的催繳期間后再作出限權(quán)決議，可以給股東一段時(shí)間的準(zhǔn)備期間，是合理的選擇。另一方面，從體系上看，若限權(quán)和失權(quán)制度一樣以催繳為前置程序，則可使其完全成為失權(quán)制度的緩和措施，公司可有權(quán)做出任何股東權(quán)利的限制，待出資補(bǔ)齊后再解除限制，因?yàn)闊o論如何該限制都不會比失權(quán)的后果更為嚴(yán)重，此時(shí)就不會再產(chǎn)生表決權(quán)等權(quán)利是否可以受到限制的爭論。因此，相較于死板的一律強(qiáng)制股東失權(quán)，賦予公司對于未完全履行出資義務(wù)的股東從不懲罰到限權(quán)，再到失權(quán)的階梯性懲罰的權(quán)利是更符合公司經(jīng)營實(shí)際的靈活的做法，其允許了公司自行做出對于自身最有利的決定。況且失權(quán)決議不僅可由股東會做出，亦可由董事會做出，而董事具有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，若不當(dāng)縱容未出資股東而不給予其懲罰措施，對公司造成損失，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這使得董事必須以客觀的視角從公司利益的角度進(jìn)行判斷，使得股東受到不平等待遇的可能大大減少。

上述分析可以得出結(jié)論：盡管在實(shí)質(zhì)平等的視角下，賦予公司發(fā)出失權(quán)通知的選擇權(quán)或有產(chǎn)生道德風(fēng)險(xiǎn)的可能，但出于制度價(jià)值的考量，應(yīng)賦予公司發(fā)出失權(quán)通知、發(fā)出限權(quán)通知或不發(fā)出通知的選擇權(quán)，《修訂草案》賦予公司選擇權(quán)是合理的，但將限權(quán)規(guī)則刪除有待商榷，可在“失權(quán)通知”后增加“或限權(quán)通知”。

（三）失權(quán)時(shí)點(diǎn)問題

《修訂草案》規(guī)定“自通知發(fā)出之日起，該股東喪失其未繳納出資的股權(quán)”，采取了發(fā)出主義的意思表示生效模式，其理論和實(shí)踐依據(jù)何在？是否合理？

所謂發(fā)出主義是指意思表示自發(fā)出時(shí)生效，在有相對人的意思表示中，發(fā)出要求表意人將希望發(fā)生某種特定法律效果的效果意思表達(dá)于外部并且使得該表達(dá)以通?？傻竭_(dá)受領(lǐng)人的方式向受領(lǐng)人方向運(yùn)動。[52]參見楊代雄：《法律行為論》，北京大學(xué)出版社2021 年版，第177 頁。所謂到達(dá)主義指意思表示到達(dá)時(shí)生效，即已置于相對人可支配范圍之內(nèi)并且在通常情況下相對人可對此知悉。在我國、CISG 及大多數(shù)大陸法系國家，要約、承諾、解除權(quán)的行使均采取到達(dá)主義，而在英美法國家，在以對話方式進(jìn)行承諾時(shí)，采取到達(dá)主義，以非對話方式進(jìn)行承諾時(shí)采取發(fā)出主義即投郵主義。[53]參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第4 版），法律出版社2018 年版，第142 頁。英國學(xué)者指出，采取發(fā)出主義的原因在于，其一，在當(dāng)時(shí)英國的郵政體系下，信件發(fā)出之時(shí)點(diǎn)較到達(dá)要約人住址之時(shí)點(diǎn)或信件被閱讀之時(shí)點(diǎn)具有精確以及相對容易證明的優(yōu)點(diǎn)，從而有利于商業(yè)交易的快捷化。[54]參見[英]約翰·史密斯爵士：《合同法》（第4 版），張昕譯，法律出版社2004 年版，第32 頁。同時(shí)，在當(dāng)時(shí)人們的普遍觀念中，一旦信件寄出，其到達(dá)便不需要解除外在的系統(tǒng)的幫助，這就導(dǎo)致寄信在觀念上等同于郵遞送達(dá)。[55]See Ewan McKendrick, Contract Law 4th edition, Law Press·China, 2003, p.48.其二，在19 世紀(jì)的英國，郵件遲延或丟失的情況較為常見，若郵件遲延丟失，其風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)？英國法認(rèn)為，既然要約人選擇了以寄信的方式開展合同的協(xié)商，那么信件丟失或遲延的風(fēng)險(xiǎn)自然應(yīng)當(dāng)由要約人來承擔(dān)。[56]See Ewan McKendrick, Contract Law 4th edition, Law Press·China, 2003, p.47.如此，承諾人不能承擔(dān)信件遲延或滅失的風(fēng)險(xiǎn)，承諾在發(fā)信時(shí)發(fā)生效力便成為了必然的邏輯推論。其三，投郵規(guī)則的實(shí)際效果是，其限制了要約人撤銷要約的可能性。在承認(rèn)要約在承諾前原則上均可撤銷的基礎(chǔ)上（這一觀點(diǎn)在Byrne＆Co v.Leon van Tienhoven＆CO（1880）一案確立），如果采取發(fā)信時(shí)生效的發(fā)出主義，那么要約人得撤銷要約的期限就會大幅縮短，這在英國法要約撤銷的意思表示采取到達(dá)主義的情形下更為突出。[57]See Jan M.Smits, Contract Law :A Comparative Introduction third edition, Edward Elgar, 2014, p.60-61.該立法選擇涉及傾向于保護(hù)要約人還是承諾人，傾向于促成交易還是保持交易更改的靈活性的問題。發(fā)信主義顯然選擇了保護(hù)承諾人、傾向于促成交易。

公司的法定解除權(quán)行使是否涉及這三個(gè)問題？答案應(yīng)該是否定的。首先，采取發(fā)信主義的重要理由之一在于郵遞技術(shù)落后的歷史原因，但現(xiàn)代社會并不會產(chǎn)生通知方式可信性低的擔(dān)憂。一方面，電子郵件、傳真、手機(jī)短信等方式的興起使得信息到達(dá)時(shí)間明確可知、信息到達(dá)通常不會產(chǎn)生阻礙。另一方面，即便采取傳統(tǒng)的郵件方式，其發(fā)出和到達(dá)時(shí)間亦是明確可知的，甚至發(fā)信人在信件到達(dá)的一瞬間即可在手機(jī)中看到到達(dá)的提示信息。而隨著郵政行業(yè)的進(jìn)步，郵件過度遲延或滅失的情況亦較為少見。

其次，解除權(quán)在性質(zhì)上屬于形成權(quán)，即單方的意思表示即可產(chǎn)生合同解除的效果，并不涉及相對人意思表示的撤銷問題，故并不涉及采發(fā)出主義的第三個(gè)理由。從效果上看，解除意思表示的到達(dá)主義會使得合同的存續(xù)時(shí)間更長，反而契合了投郵主義促成交易持續(xù)的思路。

再次，在失權(quán)通知發(fā)出和到達(dá)之間的間隙時(shí)間內(nèi)仍然承認(rèn)股東資格及股東和公司之間的出資關(guān)系通常不會對公司和失權(quán)股東的利益造成損失，因?yàn)榧幢愎蓶|在通知發(fā)出至到達(dá)間隙的幾天時(shí)間繳納出資而使得公司宣布失權(quán)的權(quán)利消失，亦符合公司希望獲得完成出資的最終目標(biāo)，而公司收回股權(quán)時(shí)點(diǎn)的短時(shí)間延后對于公司造成的損失亦可忽略不計(jì)。因此在股東失權(quán)制度語境下采取發(fā)出主義的理由并不充分。實(shí)際上，我國解除權(quán)的行使歷來采取到達(dá)主義的立法模式，其意義即在于推遲合同解除生效的時(shí)間，有助于給予相對人寬限利益，不僅體現(xiàn)了解除權(quán)人為拯救合同所做的努力，而且對相對人更加有利。[58]參見李永軍主編：《中國民法學(xué)》（第3 卷），中國民主法制出版社2022 年版，第318 頁。既然失權(quán)制度的法理本質(zhì)是合同解除權(quán)的行使，若無特殊理由，失權(quán)制度自然理應(yīng)亦采取到達(dá)主義的生效模式。

或有學(xué)者認(rèn)為，若采取到達(dá)而非發(fā)出主義，則存在股東刻意避免通知的到達(dá)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)盡可能保留其股東資格目的的可能性，即所謂“到達(dá)難”的問題。然而，該問題并非股東失權(quán)通知的特別問題，而是解除權(quán)采到達(dá)主義的共性問題。對此，通常認(rèn)為，通知到達(dá)相對人所留地址或以公告方式送達(dá)均可產(chǎn)生到達(dá)之效果。此外，解除通知到達(dá)股東時(shí)產(chǎn)生失權(quán)效果的另一個(gè)意義在于，使得股東得知其失權(quán)的時(shí)點(diǎn)與失權(quán)的時(shí)點(diǎn)相一致，以保護(hù)股東權(quán)益。因?yàn)槿舨扇“l(fā)出主義，則可能會出現(xiàn)股東不確定自己在罹于催繳期限后是否仍然有權(quán)補(bǔ)繳出資的情況，從而無法對其出資作出必要的安排以避免進(jìn)一步損害。而如前文所述，此時(shí)對于股東權(quán)益的保護(hù)并不意味著對于公司權(quán)益的侵害，一方面發(fā)出至到達(dá)的時(shí)間差通常不會對公司繼續(xù)引資造成較大不利影響，另一方面公司亦期待股東能在該期限內(nèi)作出出資的行為。

由此，股東失權(quán)的通知生效時(shí)點(diǎn)仍應(yīng)認(rèn)為是到達(dá)股東時(shí)生效，而非發(fā)出通知時(shí)生效，《修訂草案》采發(fā)出主義有待商榷。

（四）股東失權(quán)后的法效果問題

關(guān)于股東失權(quán)后的法效果，德國、英國、我國《公司法修訂草案》的規(guī)定不盡相同，其爭議焦點(diǎn)在于對股東的失權(quán)宣告是否應(yīng)具有懲罰性質(zhì)？易言之，股東失權(quán)的法效果究竟應(yīng)該與合同解除的法效果等同還是需要增加基于組織法而產(chǎn)生的懲罰性因素？如前文所述，《德國有限公司法》認(rèn)為，股東失權(quán)后會使得其“股份及已付款”均收歸公司，即不僅股東未出資的股權(quán)和已出資的股權(quán)均被公司沒收，而且已繳納的出資亦不得歸還。當(dāng)公司就滯納的款項(xiàng)或以后就股份追索的出資款額受到損失時(shí)，被除名的股東仍應(yīng)對損失負(fù)責(zé)，該規(guī)定具有極其嚴(yán)厲的懲罰性質(zhì)。[59]§21 GmbHG.而英國公司法則認(rèn)為，其沒收的股份僅包括未繳付出資的股份，以及該股份在沒收之前未支付的所有紅利或者其他應(yīng)付款項(xiàng)。在公司成功出售該股份后，還會將轉(zhuǎn)讓金額扣除必要費(fèi)用后補(bǔ)償給股東，但公司成功出售前或公司出售金額低于股東應(yīng)繳出資即不足以彌補(bǔ)公司損失時(shí)，股東的出資義務(wù)仍然存在。[60]Model articles for public companies, §59, §60(3)(d), §61(4).我國《公司法修訂草案》（一審稿）規(guī)定，失權(quán)限于未繳納出資的部分，而已繳納出資部分的股權(quán)不受影響，二審稿增加了股東對公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，屬于德國法和英國法之間的折中狀態(tài)。

合同解除清算關(guān)系說認(rèn)為，合同解除后的法效果是未履行部分的義務(wù)直接消滅，而雙方基于合同解除對于已履行部分產(chǎn)生新的返還義務(wù)。從該角度而言，如果認(rèn)為失權(quán)通知使得公司與股東的合同全部解除，那么首先未履行部分無需履行即股東不再負(fù)有出資義務(wù)，其次雙方產(chǎn)生返還義務(wù)，股東需要將股份及其所有收益進(jìn)行返還，而公司需要將股東已繳納出資進(jìn)行返還；如果認(rèn)為失權(quán)通知使得公司與股東的合同部分解除，即僅解除未繳納的部分，則首先股東未履行部分仍不需履行，其次股東須將未繳納出資的股份及其所有收益進(jìn)行返還。顯然，德國法的規(guī)定更傾向于全部解除，而我國《修訂草案》的規(guī)定更傾向于部分解除。那么，部分解除和全部解除哪種方式更適宜作為失權(quán)制度的規(guī)則？筆者認(rèn)為，“為盡可能維系合同，不致讓締約成本白費(fèi)，應(yīng)有一般性承認(rèn)部分解除的必要”，[61]趙文杰：《〈合同法〉第94 條（法定解除）評注》，載《法學(xué)家》2019 年第4 期，第188 頁。而其部分解除的關(guān)鍵在于標(biāo)的物是否可分和當(dāng)事人是否有部分解除的意愿。在失權(quán)問題中，首先，股份顯然是可分的，并無疑問；其次，考慮到公司希望能夠籌集到更多的資金而不希望將股權(quán)懸置，應(yīng)該認(rèn)為公司希望部分解除而非全部解除，以減少資金損失。由此，從民法的視角來看，我國規(guī)定針對“未繳付出資”的失權(quán)制度是更合理的選擇。需要討論的是，德國基于組織法對于社員不當(dāng)行為“懲罰”性的全部解除制度是否合理？即股東喪失全部股權(quán)且公司不返還股東出資。對此，有學(xué)者正確地指出，“‘失權(quán)’本身已經(jīng)是對股東的一種懲罰了，似乎沒有必要再以沒收股東在公司中的財(cái)產(chǎn)的方式來強(qiáng)化股東失權(quán)制度的威懾力和懲罰性”。[62]李建偉：《有限責(zé)任公司的股東除名制度研究》，載《法學(xué)評論》2015 年第2 期，第83 頁。此處的“失權(quán)”在原文的表述是“除名”，但針對的是德國的失權(quán)制度，故此處改為失權(quán)。況且即便公司具有人合的團(tuán)體屬性，股東屬于公司成員，在其未繳納出資的情況下亦無充足理由使其承擔(dān)過分高于合同違約的責(zé)任。一方面，若股東已支付了較多出資，而由于資金鏈斷裂等原因無法支付剩余的出資，允許公司將其全部的出資沒收顯然是不公平且不符合社會普遍認(rèn)知的。另一方面，正如本文所極力論證的，股東失權(quán)制度本質(zhì)上是合同解除。在失權(quán)后的清算關(guān)系中，不能將股東作為公司內(nèi)部人看待，而應(yīng)將其作為公司外部人看待，這就使得賠償應(yīng)當(dāng)是補(bǔ)償性而非懲罰性。實(shí)際上，即便處于團(tuán)體法視角考慮，亦難以舉出公司沒有損失而得徑行主張股東懲罰性賠償?shù)睦樱虼?，在失?quán)制度中的懲罰性賠償不僅對于股東不甚公平，更是不符合體系的。此外，從維護(hù)公司人合性的視角而言，采取強(qiáng)制股東喪失全部股權(quán)的懲罰性模式會使得該股東徹底脫離公司，反而對于人合性維護(hù)不利。

在部分解除制度的基礎(chǔ)上，股東需要返還未繳納出資的股權(quán)并無疑問，關(guān)鍵在于，涉及未繳納出資的收益是否應(yīng)當(dāng)返還？如果返還，其范圍如何？對此，英國法認(rèn)為，返還應(yīng)限于在沒收之前未支付的所有紅利或者其他應(yīng)付款項(xiàng)，[63]Model articles for public companies, §59.我國《修訂草案》并無明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，既然公司和股東之間的合同已解除，股東便不應(yīng)再享受和該股份有關(guān)的任何權(quán)益，即便已經(jīng)支付，亦應(yīng)當(dāng)返還。這不僅是符合法理的體現(xiàn)，也是公平的體現(xiàn)，因?yàn)楣静⑽传@得“未繳納出資”股份所對應(yīng)的出資。因此，《修訂草案》“股東喪失未繳納出資股權(quán)”后應(yīng)增加，“股東應(yīng)就未繳納出資部分的股權(quán)所對應(yīng)的已支付的股利分配及其他已付款項(xiàng)進(jìn)行返還”。

合同解除之后，當(dāng)事人亦可主張違約損害賠償，即賠償“回復(fù)至如同合同履行之狀態(tài)”的履行利益。當(dāng)然，替代給付的損害賠償和解除后返還的重復(fù)部分不得并行主張，即將解除合同與損害賠償結(jié)合起來時(shí)應(yīng)避免在具體情況中被兩次使用。[64]參見[德]迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論》（第7 版），沈小軍等譯，中國人民大學(xué)出版社2014 年版，第252 頁。因此，若公司經(jīng)以股份客觀價(jià)值的股份拍賣、轉(zhuǎn)讓或其他股東認(rèn)繳之后仍不能獲得失權(quán)股東認(rèn)繳的出資數(shù)額，則公司有權(quán)主張失權(quán)股東賠償認(rèn)繳的出資額和公司處理股權(quán)后獲得的資產(chǎn)的差額，該問題在德國法和英國法均有規(guī)定，我國亦應(yīng)有所明確。存有疑問的是，當(dāng)公司選擇減資時(shí)，股東是否仍應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任？如前文所述，公司是否減資只是對于已返還股份的處置方式不同而已，當(dāng)公司未再次轉(zhuǎn)讓股份時(shí)，采用股份的客觀價(jià)值進(jìn)行計(jì)算即可。因此，一旦合同約定的出資金額減去股份的客觀價(jià)值存在正差額，即便公司選擇減資，亦應(yīng)當(dāng)令違約股東承擔(dān)差額賠償責(zé)任。綜上，《修訂草案》亦應(yīng)明確：“公司就未出資款項(xiàng)受到損失的，失權(quán)的股東應(yīng)對其承擔(dān)損害賠償責(zé)任”，仔細(xì)對比可知，2022 年《修訂草案》二審稿較一審稿增加了該等規(guī)定，應(yīng)予贊許。

結(jié) 論

除名制度和失權(quán)制度在比較法上是完全不同的制度，其主要區(qū)別在于，前者針對使得公司人合性遭到重大破壞的重大事由，是公司解散的替代措施，旨在保留公司的基礎(chǔ)上維護(hù)公司人合性；而后者則針對股東遲延繳付出資的行為，旨在維護(hù)公司資本充實(shí)。制度邏輯的差異使得除名制度并不要求除名對象具有過錯(cuò)或義務(wù)違反（存在重大事由即可），且需要股東會決議；而失權(quán)制度則要求失權(quán)股東存在義務(wù)違反等要件，決議主體并不嚴(yán)格限定在股東會。我國《公司法司法解釋（三）》到《公司法修訂草案》都存在失權(quán)制度，而不存在除名制度。在民商合一的立法模式下，民法和商法之間應(yīng)建立體系性聯(lián)系，通過分析股東和公司之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系可知，股東失權(quán)制度的法教義學(xué)依據(jù)應(yīng)為合同解除制度，股東失權(quán)制度是合同解除制度在股東未完全履行出資義務(wù)情形下的特別規(guī)定，合同解除制度的一般規(guī)則原則上應(yīng)在股東失權(quán)制度中予以適用，其應(yīng)當(dāng)作為失權(quán)制度立法與理解適用的方向標(biāo)與補(bǔ)充。關(guān)于《修訂草案》相關(guān)條文的解釋與完善，首先，決議主體可以為股東會或董事會，被失權(quán)股東在失權(quán)決議中并無表決權(quán)，決議宜采簡單多數(shù)決。其次，公司擁有發(fā)出失權(quán)通知的權(quán)利而非義務(wù)的規(guī)定雖有產(chǎn)生道德風(fēng)險(xiǎn)，違背股東實(shí)質(zhì)平等的嫌疑，但在價(jià)值衡量之下應(yīng)屬可以被社會普遍接受的制度，應(yīng)予保留。同時(shí)，股東限權(quán)規(guī)則作為失權(quán)的緩和手段，亦應(yīng)予以保留。如此便可形成靈活的不處罰、限權(quán)、失權(quán)的階梯懲罰模式。再次，股東失權(quán)時(shí)點(diǎn)并無采投郵主義的充分依據(jù)，故應(yīng)依據(jù)合同解除的一般規(guī)則采到達(dá)主義，即失權(quán)通知到達(dá)時(shí)生效。最后，股東失權(quán)的法效果應(yīng)依合同解除及違約責(zé)任的一般原理進(jìn)行解釋，股東喪失未出資部分的股權(quán)，并且有義務(wù)返還與該部分出資有關(guān)的分紅及其他款項(xiàng)。公司因股東未繳納出資受到損失的，有權(quán)主張股東承擔(dān)違約損害賠償。由此，《公司法修訂草案》的表述可修改為：有限責(zé)任公司成立后……寬限期屆滿，股東仍未繳納出資的，公司可以向該股東發(fā)出失權(quán)通知或限權(quán)通知，通知應(yīng)當(dāng)以書面形式發(fā)出，自通知到達(dá)之日起，該股東喪失其未繳納出資的股權(quán)，并應(yīng)就未繳納出資部分的股權(quán)所對應(yīng)的已支付的股利分配及其他已付款項(xiàng)進(jìn)行返還……股東未按期足額繳納出資，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。