□文/王湘利 劉連昕

（武漢工程大學法商學院 湖北·武漢）

［提要］目前，我國立法已經(jīng)放寬商標的可視性要求，但和其他傳統(tǒng)商標相比，從我國聲音商標的申請量增速不大以及成功注冊量有限等其他方面不難看出我國聲音的法律保護上存在局限和缺陷。本文從涉聲音商標的案例和其本身特質(zhì)出發(fā)，分析我國對商標的具體保護現(xiàn)狀和存在的問題等，并借鑒國外有益經(jīng)驗，提出符合我國實際的聲音商標保護策略和建議。

一、問題的提出

自我國2014年新實施的《商標法》取消了對傳統(tǒng)商標注冊“可視性”要求后，聲音商標在為我國商品或者服務的提供者搭建了新的保護平臺方面，發(fā)揮了舉足輕重的作用。截至2020年7月18日，我國聲音商標注冊成功總量不超過40件，相對申請總量700余件來說，注冊成功率低于5.7%，平均注冊時間也明顯長于其他商標類型。但是根據(jù)在中國裁判文書網(wǎng)上查詢到的數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)，我國因商標評審與國家知識產(chǎn)權局（以下簡稱國知局）發(fā)生訴訟紛爭的共四例，并均涉及到顯著性判定，可見除在注冊方面存在申請量高、成功率低、平均注冊時間長等問題之外，聲音商標在法律保護方面亦存在尚未發(fā)布有關聲音商標侵權案件的裁判、商標評審委員會和法院缺乏實踐經(jīng)驗等問題。

盡管我國目前的實踐中并沒有出現(xiàn)過聲音商標的侵權糾紛，但是在未來的發(fā)展中，司法和行政不可避免會觸及到該問題，在該問題上，聲音商標作為不可視商標也勢必會與傳統(tǒng)商標有所差異?；诖?，本文從我國聲音商標的注冊、審查出發(fā)，從侵權認定和預防救濟的角度出發(fā)，借鑒歐盟、美國的經(jīng)驗，為我國商品和服務的提供者搭建聲音商標的保護平臺。

二、聲音商標概述

（一）聲音商標的概念。吳漢東對商標的定義為“商品生產(chǎn)者與經(jīng)營者或服務的提供者在其商品或者服務上所使用的，能夠?qū)⑵渖唐坊蛘叻张c其他的商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者或服務提供者的商品或者服務區(qū)別開來的標志”，側重強調(diào)商標的區(qū)分功能。據(jù)此，我們可以以人對商標的外在感官為突破點來分析聲音商標的概念：聲音商標，又稱為音響商標或聽覺商標，是不受以視覺感受為必要限制的非傳統(tǒng)商標的一種。關于聲音商標的概念，學者和法律條文從不同角度給出了闡述。

我國《商標審查及審理標準》第122頁將聲音商標的范圍限定在了聲音本身上，認為音樂性質(zhì)、非音樂性質(zhì)或者兼有二者的聲音都有機會成為聲音商標。我國《商標法》第8條和第9條中關于聲音商標的描述是“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志”且“應當具有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權益相沖突”，這一規(guī)定的立足點在于商標的區(qū)分功能。

（二）聲音商標的特征。從上述不同主體對聲音商標下的不同定義中不難分析出聲音商標的特征：第一，聲音商標具有不可視性。和其他以文字或者圖片等以有形方式存在的，可以直觀感知或者可以觸摸到的其他傳統(tǒng)商標相比較，聲音商標需要借助耳朵這一聽覺器官來感知，而不是傳統(tǒng)意義上的純靠眼睛去感知。第二，聲音商標的可接受性更強，傳播范圍更廣。聲音是以一種動態(tài)的方式傳播的商標形式，與其他同樣以動態(tài)的方式傳播的味覺商標相比，一方面以味覺作為媒介來識別商品和服務的有限性必將導致味覺商標的應用受到極大的限制，另外一方面因為味覺的傳播和影響范圍遠沒有聲音的傳播范圍大，無法讓人在較遠距離快速識別和判斷該商標所承載的商品或者服務。第三，聲音商標更加方便檢索和存儲。這是由聲音商標需要以樂譜或者聲譜等形式展現(xiàn)、需要有電子媒介儲存的現(xiàn)實要求所決定的，這勢必將會方便后續(xù)聲音商標的檢索和查詢，給聲音商標的審查和侵權識別工作提供了便利。第四，聲音商標傳播更加方便快捷，經(jīng)濟性強。在電子媒介已經(jīng)廣泛運用的當今社會，人們對于聲音的敏感度遠甚于其他傳統(tǒng)和非傳統(tǒng)商標，可以更加直觀和迅速地對聲音進行識別和檢索。此外，隨著經(jīng)濟和科技的發(fā)展，當代可供承載的設備越來越基礎，所需要的經(jīng)濟投入較之前其他商標的投入遠遠要低。

三、我國聲音商標保護現(xiàn)狀及問題

（一）我國聲音商標保護現(xiàn)狀。我國《聲音商標形式和實質(zhì)審查標準》將聲音商標分為三種，并對在描述聲音商標層面的形式要件提出了不同的要求。總體來說，就是要求對非音樂性質(zhì)部分提供文字性的描述，而對音樂性質(zhì)部分要求除基本的文字描述之外還要求附有五線譜或者簡譜。在提供基礎說明的同時，要求提供申請書、樣本以及說明以何種方式或者在何種情形下使用聲音商標。實質(zhì)審查主要圍繞是否違背禁用條款、顯著性審查以及相同和近似審查。新的《商標法》針對聲音商標也作出一些變化調(diào)整，但尚未明確具體的注冊條件、功能性聲音及通用性聲音的限制。

上述形式與審查標準和判斷中最重要的就是顯著性審查。筆者在中國裁判文書上查到的與聲音商標案件直接相關的四例案件中，國知局給予的不予注冊聲音商標的理由均為缺乏顯著性。國知局認為小米科技提供的8小節(jié)約11秒的五線譜附文字描述所代表的聲音難以識別，過于復雜，不適合商標簡單明了、容易記憶的宗旨；認為騰訊想要注冊的“滴滴滴滴滴”的顯著性要結合相關公眾的一般認知進行具體判斷，此認定是要在適用的基礎上具體判斷的；認為瀘州老窖想要注冊成聲音商標的國窖1573系列產(chǎn)品廣告曲節(jié)選的適用時間、使用方式和公眾知曉程度不足以證明顯著性。

（二）我國聲音商標保護存在的問題。第一，我國采用的是混合式的形式審查標準。但是聲音是一種無形的形式，一段聲音或者音樂帶給不同的人的感覺難以完全一致，就更加難以用文字來描述，何況還要達到普遍都可以接受的效果和程度。怎樣才能明確具體的描述是需要解決的大問題，在日后的制度建設中對于描述方面還有待完善。第二，聲音商標的保護范圍尚未確定。我國《商標實施條例》第13條中僅對提出的聲音商標的具體形式作出了要求，《聲音商標形式和審查標準》中對提供的聲音樣本的音頻文件的格式和大小作出了規(guī)定，我國《商標法》第10條規(guī)定了禁用條款。綜上所有關于可以成為注冊商標資格的聲音要件中，僅作出排除性列舉，這就意味著除此之外的，只要小于5MB、能夠滿足實行審查的所有聲音均可以申請注冊為商標。這勢必給大眾帶來無限可能性以及創(chuàng)造性的同時又增添了很多顧慮，例如聲音的語速、長短、內(nèi)容，甚至發(fā)聲者的年齡性別有沒有要求，對于樂器的種類有無特殊要求等，是否可以在不同商品類型上適用相近似的聲音作為商標呢？這些不僅給申請者帶來了選擇和應用上的困擾，還給消費者帶來了選擇上的困擾。第三，聲音商標的顯著性缺乏評判標準。判斷是否具有顯著性要結合不同形式的聲音樣本以及該聲音樣本背后承載著的商品或者服務具體展開分析。我國現(xiàn)有的立法和規(guī)定并沒有對聲音商標的顯著性作出相對明確的規(guī)定，這無形中給商標申請者和審查員都增添了工作上的難度，這也是我國聲音商標申請量和注冊量都偏低的主要原因。第四，商標的侵權行為難以認定。聲音商標的實質(zhì)性審查雖然提到了相同和近似商標的審查，但是并沒有給出具體的判斷標準和依據(jù)，這就意味著我國實踐中并沒有可供引用和適用的依據(jù)，很大程度上依賴于法官以及審查員的主觀判斷，容易發(fā)生同案不同判的情況，無疑給侵權認定和保護增添了難度。

四、國外聲音商標法律保護經(jīng)驗和我國的應對建議

（一）他國聲音注冊制度比較和分析。本文將重點介紹部分國家聲音商標注冊制度規(guī)定的特殊之處，通過比較與分析，指出值得我們學習和借鑒的進步和優(yōu)秀的方面，以完善我國的聲音商標法律規(guī)定。

美國的聲音商標注冊的總體關注對象為顯著性、非功能性和可識別性。美國將聲音商標分為兩類，一類概括為“特色”，即識別度很高且與眾不同；另一類為排他性，具有單一來源，這與美國法律規(guī)定顯著性為商標靈魂是一致的。美國還曾在一通用電子案中明確表明但凡能用來區(qū)別其所標識的商品或服務來源，那便不能把該標識本身的性質(zhì)如何，是否為組合商標來作為駁回該商標注冊的理由。據(jù)此可知，只要有足夠的證據(jù)區(qū)分上述兩類區(qū)分標識，這一標識就具備識別功能這一商標屬性，就能夠在美國獲得注冊。

歐共體設立OHIM來負責接受和審查成員國的商標申請案件，將注冊商標的效力覆蓋歐共體的所有成員國。在《歐共體商標條例》中，明確規(guī)定歐盟不認可文字描述表達方式，只承認圖樣表達方式用來作為申請方式，還有硬性要求，譬如要求形式上有聲音表達圖樣，這種圖樣能夠清晰、準確地反映作為商標顯著性的特點，缺乏這種形式就不能申請注冊。所以，相較于美國的司法實踐來說，歐盟對于聲音商標的注冊審查要求嚴格得多，更加要求書面上的準確、表達上的客觀嚴謹。

（二）我國聲音商標法律保護建議。第一，完善聲音商標形式實質(zhì)審查相關立法和規(guī)定。建立先法律再實質(zhì)、先形式再實質(zhì)的審查機制。在實質(zhì)審查方面?zhèn)戎赜趶南M者的可辨識性層面分析，有助于提高效率，節(jié)約資源；此外，還要建立統(tǒng)一的顯著性審查標準。對于先天性即本身具有顯著性的聲音無需再證明其顯著性，但是對于經(jīng)過長期使用之后才可獲得顯著性的聲音需要單獨由申請者在提請商標注冊時提交顯著性證明，并且對后者的所要求達到的證明標準和考察范圍及內(nèi)容要作出嚴格的規(guī)定。針對后一種審查，筆者建議由申請和審查機構出具通用的審查表或者是申請表，表上羅列出審查的重點問題和參數(shù)指標，例如聲音所運用的范圍、領域以及影響程度等。要求申請人在申請注冊時一并提交足以證明其標識具有顯著性的證據(jù)和材料。第二，允許獲得顯著性的通用性聲音注冊。通用性聲音即是身邊常常出現(xiàn)、較熟悉的聲音，但也有通過在固定商品或服務上長期的使用，已被大家熟知和認可，并能為大眾區(qū)分商品或服務來源的情形，即該聲音標識通過長期使用取得了顯著性。承認這類獲得了顯著性的通用性聲音的注冊商標資格，不僅能夠保證市場的穩(wěn)定，還給企業(yè)節(jié)約了創(chuàng)造新型商標的資源。第三，建立商標的侵權認定和較高的懲罰性賠償標準。根據(jù)在裁判文書網(wǎng)上查詢到的現(xiàn)有資料顯示，我國中高型企業(yè)申請注冊的聲音商標大多是在后天的長期積累和實踐中形成的，在特定領域內(nèi)使用的，具有較高的可識別性和區(qū)分性的聲音。一方面此類聲音大多涉及著作權問題，此處對侵權商標的審查和認定，可參照著作權的審查和認定的有關規(guī)定，做好相同或者相似商標的審查判斷；另一方面此類聲音在形成顯著性的道路上已投入大量的資源和成本，因此需要對侵權行為作出較高的責任賠償，才能做到法律效果和社會效果的統(tǒng)一。第四，搭建聲音商標申請網(wǎng)絡平臺。保護制度就猶如法律的外衣，缺乏保護機制的聲音商標是不完整的，因此完善聲音商標的保護體系對聲音商標在我國的發(fā)展非常重要，故筆者建議優(yōu)化聲音商標申請網(wǎng)絡平臺。網(wǎng)絡服務方便快捷，便于整合資源和數(shù)據(jù)，提高檢索查詢的時間和效率，以方便正在準備申請商標注冊的申請人通過事前查詢和檢索，做好相同或者類似商標的初步審查工作，提高注冊的成功率，同時給已經(jīng)成功注冊成為聲音商標的權利人提供一個事后監(jiān)管的公共平臺。

綜上，我國目前對聲音商標保護還存在規(guī)定不夠詳盡、保護范圍和審查標準不夠明確具體等問題。為了更好地保護我國權利人的商標權，進一步加強對聲音商標的保護，可在法律和相關規(guī)定中明確商標形式實質(zhì)審查的相關規(guī)定，創(chuàng)設性地允許獲得顯著性的通用性聲音注冊，建立商標的侵權認定和較高的懲罰性賠償標準，搭建聲音商標申請網(wǎng)絡平臺，以此促進我國聲音商標的保護和發(fā)展。