□ 文 崔雯倩

0 引言

數(shù)字經(jīng)濟的繁榮釋放了平臺企業(yè)內(nèi)生的擴張屬性，互聯(lián)網(wǎng)平臺通過縱向一體化打造生態(tài)系統(tǒng)，并利用杠桿優(yōu)勢，大肆對自己的產(chǎn)品和服務(wù)實行“自我優(yōu)待”“降維打擊”競爭對手，損害消費者利益。關(guān)于“自我優(yōu)待”的討論發(fā)軔于2010年的“谷歌購物比價案”。在此后數(shù)年間，各國（地區(qū)）的反壟斷機構(gòu)對超級平臺的自我優(yōu)待行為進行了調(diào)查和處罰，而我國目前還未有自我優(yōu)待行為的相關(guān)案件，但這不代表我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對此未有關(guān)注。2021年我國市監(jiān)局發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)落實平臺主體責(zé)任指南（征求意見稿）》（以下簡稱《主體責(zé)任指南》）就明確禁止了平臺實行自我優(yōu)待的區(qū)分行為。但面對平臺經(jīng)濟的新型特征，傳統(tǒng)《反壟斷法》的理念和分析范式并不能很好地適用于超級平臺所實施的一些新型壟斷行為。

1 自我優(yōu)待的內(nèi)涵界定和外延識別

目前，學(xué)界對于平臺自我優(yōu)待行為的界定尚未達成共識，不同學(xué)者對自我優(yōu)待的定義不盡相同，但通過觀察各學(xué)者所作出的定義，不難發(fā)現(xiàn)每個定義中涵蓋的內(nèi)容有共通之處，也即是對自我優(yōu)待最基本和核心的要素特征。

1.1 自我優(yōu)待的要素特征：

1.1.1 行為領(lǐng)域：平臺生態(tài)系統(tǒng)

平臺企業(yè)通過流量控制為杠桿，建立了以平臺基礎(chǔ)服務(wù)為中心的商業(yè)體系，通過縱向一體化，介入多個市場，其中各個子系統(tǒng)相互支持配合，形成復(fù)雜的生態(tài)系統(tǒng)，產(chǎn)生了所謂的“超級平臺”。如百度主營搜索引擎，但是在主營業(yè)務(wù)之外，還擁有地圖、視頻網(wǎng)站、輸入法等服務(wù)。平臺企業(yè)的縱向一體化傾向于打造一個龐大的生態(tài)系統(tǒng)，平臺所介入的市場之間有可能既沒有橫向重疊，也沒有縱向交易關(guān)系，而是毫不相干的經(jīng)營領(lǐng)域。

1.1.2 行為方式：通過杠桿效應(yīng)進行跨界競爭

杠桿效應(yīng)，即企業(yè)將自己的壟斷力從原有市場傳導(dǎo)至另一個市場，從而獲得該市場的壟斷地位。在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域，以價格理論為基礎(chǔ)的單一壟斷利潤定理難以適用。因為平臺間爭奪的不是價格，而是注意力。所以不論是借助杠桿傳導(dǎo)市場力量的基礎(chǔ)市場還是新市場，都有可能提供“零價格”的產(chǎn)品或服務(wù)。通過杠桿傳導(dǎo)，壟斷者沒有獲得額外的利潤，但是卻獲得了新市場的注意力，從而獲得了新市場中海量的用戶和數(shù)據(jù)。

1.1.3 行為表現(xiàn)：提升自身產(chǎn)品的競爭力或削弱競爭者的競爭力

平臺實施自我優(yōu)待有正反兩個方向，正向的自我優(yōu)待即對自營產(chǎn)品或服務(wù)的自我優(yōu)化，提高自營產(chǎn)品的競爭力，反向的自我優(yōu)待即對特定用戶產(chǎn)品內(nèi)容的降維，削弱競爭者的競爭力。前者如互聯(lián)網(wǎng)平臺將自營產(chǎn)品或服務(wù)置于搜索結(jié)果的前列、利用直接控制消費者“選擇”的優(yōu)勢進行自我優(yōu)待。后者如互聯(lián)網(wǎng)平臺利用技術(shù)優(yōu)勢屏蔽平臺內(nèi)經(jīng)營者的流量、在顯示搜索結(jié)果時隱匿競爭對手的產(chǎn)品或服務(wù)使其無法與自營產(chǎn)品或服務(wù)開展公平競爭。

1.1.4 行為效果：具有間接性而非直接排除競爭者

自我優(yōu)待并非如傳統(tǒng)壟斷行為赤裸裸地消滅對手或阻止競爭對手進入市場，而是通過“優(yōu)待自身”而提高競爭對手的成本。根據(jù)經(jīng)濟學(xué)上的“提高競爭對手成本”理論，優(yōu)勢的獲得有兩種辦法，一是讓自己做得更好，二則是讓對手變得更糟。自我優(yōu)待涉及的行為就是使競爭者處于劣勢，而非完全阻止其競爭。欲獲取壟斷利潤，并非一定要直接消滅競爭對手或阻止競爭對手進入市場，還可以通過間接增加競爭對手成本使競爭對手無利可圖。

1.2 自我優(yōu)待的具體表現(xiàn)形式：

2022年6月27日，《禁止濫用市場支配地位行為規(guī)定（征求意見稿）》發(fā)布，明確禁止了自我優(yōu)待行為并新增了自我優(yōu)待的行為列舉，包括搜索引擎歧視性排序和不正當(dāng)收集或處理數(shù)據(jù)兩類行為。2022年7月1日，市場監(jiān)管總局在官網(wǎng)上還羅列了自我優(yōu)待的另外兩種表現(xiàn)形式：第一，利用直接控制消費者“選擇”的優(yōu)勢進行自我優(yōu)待，如搭售自家商品。第二，利用平臺政策執(zhí)行者的地位進行自我優(yōu)待，如為自己產(chǎn)品提供免費廣告或利用開放應(yīng)用程序接口，策略性地限制競爭對手。

綜上，結(jié)合上述自我優(yōu)待的基本特征與我國對自我優(yōu)待規(guī)制的立法嘗試，本文認(rèn)為，自我優(yōu)待至少應(yīng)當(dāng)包括以下幾類行為：搜索引擎歧視性排序、不正當(dāng)收集或處理數(shù)據(jù)、搭售、平臺封禁。

2 傳統(tǒng)反壟斷分析范式適用之囹圄

自我優(yōu)待行為往往是平臺類企業(yè)的單方行為，而不存在與其他具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者或上下游經(jīng)營者之間的協(xié)同行為，根據(jù)前面有關(guān)自我優(yōu)待行為的內(nèi)容來看，如果要將其納入《反壟斷法》規(guī)制框架，那么只可能構(gòu)成濫用市場支配地位。上述諸多類型的自我優(yōu)待行為中，諸多行為的特征都符合《反壟斷法》的濫用行為要件，但當(dāng)適用傳統(tǒng)反壟斷分析范式時，卻又不能完全契合。

2.1 主體身份要件之適用困境

根據(jù)我國《反壟斷法》的認(rèn)定思路，第一步是審查經(jīng)營者在相關(guān)市場上是否具有支配地位，又包含兩個基礎(chǔ)性環(huán)節(jié)，即界定相關(guān)市場和認(rèn)定市場支配地位。關(guān)于相關(guān)市場的界定，主要爭議集中于相關(guān)產(chǎn)品市場的界定上。

2.1.1 相關(guān)市場的界定困難

在《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》中，相關(guān)市場的界定以需求替代性分析和供給替代性分析為基本依據(jù)，以假定壟斷者測試法（SSNIP）為補充。而互聯(lián)網(wǎng)平臺所具有的不同于傳統(tǒng)企業(yè)的競爭特性使得對需求替代性分析、供給替代性分析、SSNIP等相關(guān)市場的傳統(tǒng)界定方法產(chǎn)生適用上的困難。

其一，傾斜性定價。平臺定價偏離了傳統(tǒng)邊際成本定價原則，對所有用戶群體收取的價格并非都基于所提供產(chǎn)品或服務(wù)的邊際成本，而是呈現(xiàn)價格的非中立性，即互聯(lián)網(wǎng)平臺通常對一邊用戶提供“免費”的產(chǎn)品或服務(wù)，而利潤的虧空則通過向另一邊用戶收取較高的價格來彌補。然而，在傳統(tǒng)工業(yè)經(jīng)濟中，免費行為并不在傳統(tǒng)《反壟斷法》的規(guī)制范圍內(nèi)。

其二，交叉網(wǎng)絡(luò)外部性。所謂網(wǎng)絡(luò)外部性，是指當(dāng)一個用戶加入一個網(wǎng)絡(luò)時，會影響這個網(wǎng)絡(luò)對其他用戶的價值。平臺的核心特征是雙邊性，由此呈現(xiàn)出交叉網(wǎng)絡(luò)外部性，即平臺一邊的用戶數(shù)量與同側(cè)的用戶數(shù)量有關(guān)，同時也取決于平臺另一側(cè)用戶的數(shù)量。因此，用于單邊市場的SSNIP測試法可能忽略了平臺另一邊對提價的反饋效應(yīng)，從而導(dǎo)致市場界定的不適用。

其三，鎖定效應(yīng)。鎖定效應(yīng)是指平臺雙邊或多邊用戶往往對相互之間提供的商品或服務(wù)具有相互依賴性，當(dāng)用戶進行產(chǎn)品或服務(wù)轉(zhuǎn)換時，就會因發(fā)生一定的信息資源損失而造成轉(zhuǎn)換困難，從而容易被鎖定在某一項由平臺經(jīng)營者獨立提供的商品或服務(wù)上?；诨ヂ?lián)網(wǎng)平臺的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性與鎖定效應(yīng)，消費者轉(zhuǎn)向其他平臺的轉(zhuǎn)移成本高昂，導(dǎo)致即使在市場中存在數(shù)個提供相似產(chǎn)品或服務(wù)的平臺，但是實際上很難互相替代。

2.1.2 市場支配地位的認(rèn)定困境

作為傳統(tǒng)的市場支配地位衡量方法，企業(yè)的市場份額是市場支配地位認(rèn)定過程中的重點參考因素。然而詭譎的是，在互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭中，高市場份額并不一定與市場支配地位劃等號。

首先，用戶具有“多棲性”“免費”模式使得消費者可以同時選擇多個相似的產(chǎn)品或服務(wù)，單個平臺都可能占據(jù)極高的市場份額。其次，傳統(tǒng)企業(yè)的市場份額計算標(biāo)準(zhǔn)為銷售額，而互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品及服務(wù)的“免費性”使銷售額、成交額等價格數(shù)據(jù)難以適用，得出的結(jié)果并不能準(zhǔn)確反映互聯(lián)網(wǎng)平臺的市場勢力。再次，互聯(lián)網(wǎng)具有動態(tài)競爭性，互聯(lián)網(wǎng)平臺提供的產(chǎn)品或服務(wù)迭代迅速，平臺企業(yè)可以在短時間內(nèi)成為行業(yè)寡頭，但面臨激烈的競爭，平臺企業(yè)未必能夠?qū)⑤^高的市場份額轉(zhuǎn)化為市場支配力。最后，平臺具有杠桿優(yōu)勢。只要超級平臺想進入某一個新生市場，就可以將核心市場的支配地位傳導(dǎo)至新生市場，使其產(chǎn)品在新生市場獲得競爭優(yōu)勢，而這種競爭優(yōu)勢的取得并不是因為在新生市場已經(jīng)占據(jù)了很高的市場份額。

2.2 行為模式要件之適用困難

我國《反壟斷法》第22條詳細(xì)列舉了六類濫用行為的具體表現(xiàn)形式，但傳統(tǒng)《反壟斷法》無法將平臺經(jīng)濟下的新型濫用行為盡數(shù)囊括。舉例而言，利用規(guī)制拒絕交易的分析框架來規(guī)范平臺封禁行為存在困難。按照現(xiàn)行理論，很難將平臺認(rèn)定為“必要設(shè)施”，平臺并不能滿足適用的必要前提——不可或缺性。平臺各端的服務(wù)之間仍存在各類競爭，具有大量的替代性渠道。并且，自我優(yōu)待是平臺將其在基礎(chǔ)市場的壟斷力量傳導(dǎo)至相鄰市場，以強化其在相鄰市場的競爭優(yōu)勢。而拒絕交易行為往往不具備這種杠桿效應(yīng)，其目的主要是為了產(chǎn)生市場壁壘，以排除競爭對手在基礎(chǔ)市場的競爭。

2.3 違法性要件之適用困難

在以往實踐中，也存在一些新型濫用行為無法被形式上的立法類型所涵蓋，但往往可以通過對濫用行為是否存在實質(zhì)性的競爭損害進行判斷。然而，這種競爭損害識別模式，在面對平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的新型濫用行為時可能出現(xiàn)失靈。

在過去很長的一段時期，后芝加哥學(xué)派所主張的消費者福利成為判定是否存在壟斷的一個重要標(biāo)準(zhǔn)。消費者福利標(biāo)準(zhǔn)的一個重要指標(biāo)是價格，以價格作為衡量競爭的重要參數(shù)，即是否存在超高價格形成壟斷利潤。但是不同于工業(yè)時代以價格為核心分析消費者福利是否受損。在注意力經(jīng)濟的背景下，零價格屬性的產(chǎn)品和服務(wù)模糊了用戶成本的邊界，質(zhì)量競爭代替價格競爭，動態(tài)競爭取代靜態(tài)競爭，都使傳統(tǒng)的消費者福利損害分析方式趨于失靈。既有的分析框架忽略了非價格競爭因素對于促進消費者福利的重要作用，根本無法捕捉這些因素的變化和受影響程度。

3 反壟斷規(guī)制困境消解的路徑選擇

3.1 “守門人”制度的引入

從結(jié)構(gòu)主義的立場，歐盟提出了《數(shù)字市場法案》，美國提出了《美國創(chuàng)新與選擇在線法案》。在兩個法案中，立法者都試圖創(chuàng)建一個類似于“必要設(shè)施”的角色——“守門人”或“涵蓋平臺”，并對其施以必要的中立和開放義務(wù)，“繞開”了相關(guān)市場的界定與支配力的認(rèn)定。

《數(shù)字市場法案》已于2022年7月18日獲得通過，其中明確列舉了10類核心平臺服務(wù)，涉及這些核心平臺服務(wù)提供者可能被認(rèn)定為“守門人”。進一步地，企業(yè)被認(rèn)定為“守門人”還要滿足定性標(biāo)準(zhǔn)以及與其一一對應(yīng)的量化指標(biāo)。在被認(rèn)定為“守門人”后，就需要遵守法案規(guī)定的中立開放義務(wù)，其中與自我優(yōu)待相關(guān)的義務(wù)包括：不得將自其平臺服務(wù)中獲取的個人數(shù)據(jù)與自其他業(yè)務(wù)中獲取的個人數(shù)據(jù)進行合并或交叉使用；在與商業(yè)用戶的競爭中，不得使用商業(yè)用戶以及其客戶產(chǎn)生或提供的非公開數(shù)據(jù)；不得要求商業(yè)用戶或終端用戶額外接受捆綁其他服務(wù)作為向其使用核心平臺服務(wù)的前提條件；在排名、索引和相關(guān)數(shù)據(jù)爬取方面，不得對自營產(chǎn)品或服務(wù)有超過第三方的類似產(chǎn)品或服務(wù)的待遇，對排名適用透明、公平和非歧視的條件等?！睹绹鴦?chuàng)新與選擇在線法案》目前還未獲得美國國會通過，就已公開的文本來看，采取了與《數(shù)字市場法案》類似的立法體例和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)路徑。

3.2 我國自我優(yōu)待反壟斷規(guī)制的路徑選擇

不論是傳統(tǒng)反壟斷分析范式的改良還是引入“守門人”制度，均可從不同角度、不同程度地克服《反壟斷法》對互聯(lián)網(wǎng)平臺自我優(yōu)待的規(guī)制困境，但在結(jié)合我國平臺經(jīng)濟的發(fā)展現(xiàn)狀與我國的法律實踐后，筆者認(rèn)為，審慎引入“守門人”制度或許更為合適和可能。

其一，傳統(tǒng)分析范式實施難度大，執(zhí)法成本高。首先，為適應(yīng)平臺經(jīng)濟的傾斜性定價、交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)等新特征，《反壟斷指南》等增加了諸多考慮因素，但增加的考慮因素繁雜并缺乏細(xì)化，僅是簡單羅列而未有進一步量化，使執(zhí)法機關(guān)在裁量中缺乏參考，增加了執(zhí)法機構(gòu)工作量，加劇了目前“案多人少”的執(zhí)法窘境。其次，傳統(tǒng)分析范式中含有大量經(jīng)濟學(xué)上的模型分析，學(xué)者所提出的SSNDQ或SSNIC如何準(zhǔn)確引入需要展開大量測算分析，并且即使能夠被引入，在實際運用中也要求反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法人員同時兼?zhèn)浞珊徒?jīng)濟知識，對執(zhí)法能力和專業(yè)水平提出了極高的要求。

其二，平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的規(guī)制理念與傳統(tǒng)反壟斷理念不相兼容。根植于工業(yè)經(jīng)濟時代的傳統(tǒng)《反壟斷法》的規(guī)制目標(biāo)、邏輯和理念均呈現(xiàn)與數(shù)字經(jīng)濟時代的不兼容。芝加哥學(xué)派主導(dǎo)下的現(xiàn)代《反壟斷法》適應(yīng)于工業(yè)經(jīng)濟時代，以“行為主義”理念為指導(dǎo)，無法解決數(shù)字經(jīng)濟下超級平臺帶來的“結(jié)構(gòu)性問題”。然而，工業(yè)經(jīng)濟生產(chǎn)方式目前還處于絕對主導(dǎo)地位，《反壟斷法》的主軸仍應(yīng)是規(guī)制工業(yè)經(jīng)濟中的壟斷行為，對于平臺力量的競爭規(guī)制目前還處于補充和補強階段，如若貿(mào)然重新引入結(jié)構(gòu)主義，必將導(dǎo)致結(jié)構(gòu)性不適，本末倒置。

其三，事前監(jiān)管更為有效?！笆亻T人”制度的引入將《反壟斷法》純粹的事后監(jiān)管轉(zhuǎn)向事前監(jiān)測和執(zhí)法，更具有優(yōu)勢。具體而言，首先，有助于及時干預(yù)。在消極結(jié)果發(fā)生之前防止其發(fā)生，并避免對競爭造成不可挽回的損害。其次，提供更多的透明度。如在《數(shù)字市場法案》中就設(shè)置有“守門人”的披露義務(wù)。再次，提供平臺企業(yè)合規(guī)指引。為平臺提供更多的可預(yù)測性，讓他們知道哪些行為是可接受的，哪些行為又是不可突破的。最后，一個事前支持競爭的架構(gòu)會讓平臺的商業(yè)用戶更有信心進行創(chuàng)新和投資。

其四，引入“守門人”制度能夠從《反壟斷法》制度體系中獲取規(guī)范正當(dāng)性。2021年10月29日，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布《主體責(zé)任指南》以及《互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級指南（征求意見稿）》，將平臺依照用戶規(guī)模（平臺在中國年活躍用戶數(shù)）、業(yè)務(wù)種類（平臺分類涉及的平臺業(yè)務(wù)）以及限制能力（平臺具有的限制或阻礙商戶接觸消費者的能力）等標(biāo)準(zhǔn)分為超級平臺、大型平臺和中小平臺，并明確禁止平臺實施自我優(yōu)待行為，這標(biāo)志著我國開始將超級平臺無序擴張納入規(guī)制視野，為“守門人”制度的落地生根提供了土壤。

4 結(jié)束語

綜上，針對超級平臺自我優(yōu)待規(guī)制之囹圄，筆者認(rèn)為“繞開”相關(guān)市場界定與支配力認(rèn)定等傳統(tǒng)分析范式，審慎引入“守門人”制度是更優(yōu)的選擇。但如何形成一個體系化的反壟斷規(guī)制方案并為實踐提供指引仍是未來亟須解決的問題，仍需要進一步深入研究。■

作者單位：華東政法大學(xué)