□文/周明明

（北京市煒衡（南通）律師事務(wù)所 江蘇·南通）

［提要］反不正當競爭法的一般條款規(guī)定遵守商業(yè)道德，對于商業(yè)秘密保護而言尚存在法律漏洞，需要適時引入職業(yè)道德的評判標準，從忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)的角度否定或者限制一些明顯違背職業(yè)道德的抗辯主張，從而加強商業(yè)秘密保護，制止商業(yè)秘密侵權(quán)。本文從遵守職業(yè)道德角度，對反不正當競爭法一般條款的修訂提出建議。

一、問題的緣起及意義

2008年11月，騰訊公司起訴跳槽員工，馬化騰表示，大家都有一個準則，要有職業(yè)道德，不能把企業(yè)商業(yè)秘密帶到對手公司里，然后開發(fā)同類產(chǎn)品。然而，馬化騰所稱的“職業(yè)道德”在《反不正當競爭法》中卻并不存在?！斗床徽敻偁幏ā返诙l第一款規(guī)定經(jīng)營者遵守法律和商業(yè)道德。最高人民法院在有關(guān)判例中明確了商業(yè)道德或者商業(yè)倫理標準，即以特定商業(yè)領(lǐng)域普遍認同和接受的商業(yè)道德標準認定競爭行為的正當性，而不是采取日常生活意義上的個人道德標準。有學者認為商業(yè)道德成了商業(yè)秘密保護的重要理論基石和基本規(guī)范。從上述法律條文到司法判例再到學者觀點，無不緊密圍繞著商業(yè)道德這一爭議焦點。但是，就保護商業(yè)秘密而言，僅有商業(yè)道德不足以應對實踐中的各類問題。對于知悉本單位商業(yè)秘密的勞動者，尤其是公司高管，應適時適當引入職業(yè)道德的評判標準，從而加強商業(yè)秘密的有效保護，遏制侵犯商業(yè)秘密的行為，為高新技術(shù)企業(yè)的科技創(chuàng)新塑造優(yōu)質(zhì)法律營商環(huán)境。

二、職業(yè)道德的含義及內(nèi)容

（一）如何界定職業(yè)道德。何謂職業(yè)道德？現(xiàn)行法律條文不僅未給出定義，而且有日益“去職業(yè)道德化”之勢。《勞動法》第三條第二款規(guī)定，勞動者應當遵守勞動紀律和職業(yè)道德?！秳趧雍贤ā泛汀秳趧雍贤▽嵤l例》全文已無“職業(yè)道德”之任何內(nèi)容?！豆痉ā吩跉v次修訂過程中“遵守職業(yè)道德”的規(guī)定也早已被“遵守社會公德、商業(yè)道德”所取代。唯一值得欣慰的是，《江蘇省勞動合同條例》第五十一條還保留著遵守職業(yè)道德、提高職業(yè)技能等相關(guān)規(guī)定。

在黨和國家政策層面，2001年《公民道德建設(shè)實施綱要》明確指出職業(yè)道德是所有勞動者在職業(yè)活動中應遵循之行為準則，要大力倡導以愛崗敬業(yè)、誠實守信、辦事公道、服務(wù)群眾和奉獻社會為主要內(nèi)容的職業(yè)道德，鼓勵人們在工作中做一個好建設(shè)者。因此，職業(yè)道德的主要內(nèi)容即包括“愛崗敬業(yè)、誠實守信、辦事公道、服務(wù)群眾、奉獻社會”。

具體到勞動者的職業(yè)道德，勞動法中并沒有界定，我們在論述時只能參照其他部門法的相關(guān)規(guī)定。本文的觀點是勞動者應當恪守忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。上海市第二中級人民法院網(wǎng)站所刊登的民三庭課題在《誠實信用原則在勞動合同履行中的運用》一文中使用了“勞動者的忠誠義務(wù)”的表述，對此筆者難以認同。忠實義務(wù)與忠誠義務(wù)雖只有一字之差，但各自所隱含的價值觀卻差異較大。本文使用忠實義務(wù)的表述，也基于忠實義務(wù)是一個法律術(shù)語?！豆痉ā返谝话偎氖藯l規(guī)定，董監(jiān)高對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。而在商業(yè)秘密的提級保護過程中，公司高級管理人員的忠實義務(wù)也將是本文所重點討論的問題之一。

（二）職業(yè)道德之勞動者忠實義務(wù)。勞動者忠實義務(wù)包括作為和不作為兩個方面。其中，勞動者忠實義務(wù)中的不作為義務(wù)是指勞動者不得從事?lián)p害用人單位權(quán)益之行為。主要包括：（1）勞動者應保守商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項，不得違法披露使用；（2）勞動者有不得從事與本單位有競爭關(guān)系之業(yè)務(wù)的義務(wù)，包括在職期間和離職后的競業(yè)限制義務(wù)；（3）勞動者不得發(fā)表損害本單位商業(yè)信譽的負面言論，勞動者應以實現(xiàn)本單位利益最大化作為行事準則，不得收受商業(yè)賄賂，不得從事任何損害或者可能損害本單位利益以及與本單位存在利益沖突的行為等。

勞動者忠實義務(wù)中的作為義務(wù)是指勞動者應當主動維護用人單位利益。主要包括：（1）勞動者在勞動時，應服從本單位的指揮監(jiān)督，遵守勞動規(guī)章制度，特別是遵守勞動紀律和勞動安全衛(wèi)生規(guī)程；（2）勞動者應當忠于職守并勤懇完成本職工作；（3）在勞動合同者終止時，勞動者應依據(jù)誠實信用原則向單位辦理工作交接并交還與工作有關(guān)的物品、財產(chǎn)和工作資料等。

（三）職業(yè)道德之勞動者勤勉義務(wù)。勞動法律法規(guī)中并無勤勉義務(wù)之明確規(guī)定，《公司法》第一百四十八條則明文規(guī)定了公司高管的勤勉義務(wù)。公司高管的勤勉義務(wù)又稱“善良管理人的注意義務(wù)”“勤勉、注意和技能義務(wù)”或“注意和技能義務(wù)”，指公司高級管理人員在從事公司經(jīng)營管理工作時應當恪盡職守，愛崗敬業(yè)，按照善良管理人的標準盡到同行在同類公司、職務(wù)和相關(guān)情形中所應具備的經(jīng)營管理水平。公司高管在獲得高薪的同時，相較普通勞動者而言也應承擔起更多的忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。

三、在商業(yè)秘密保護中引入職業(yè)道德評判標準的必要性

道德不是萬能的。在商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權(quán)案件中，商業(yè)道德的評判標準更有其局限性。所謂的“經(jīng)濟人倫理”，先是利己，而非利他。在利己之層面，無非是被冠以了“開明利己主義”或者“合理利己主義”的美名。在我國商業(yè)秘密保護法還未健全的情況下，僅從利己實用的角度出發(fā)，部分勞動者有一些“空子”可以鉆。筆者將在下文中結(jié)合商業(yè)秘密侵權(quán)案件中若干被告的抗辯意見討論引入職業(yè)道德的評判標準的必要性。

（一）職業(yè)經(jīng)理人或公司高級管理人員抗辯沒有合理的保密措施。商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為相關(guān)權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)相關(guān)權(quán)利人采取合理保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。相關(guān)信息須同時具備“不為公眾所知悉”“價值性”“保密措施”要件，才可以認定構(gòu)成商業(yè)秘密。最高人民法院在（2012）民監(jiān)字第253號《民事裁定書》中也明確，商業(yè)秘密是通過相關(guān)權(quán)利人采取了合理保密措施加以保護而實際存在的無形財產(chǎn)，保密措施是保持并持續(xù)維護商業(yè)秘密性的重要手段，如果相關(guān)權(quán)利人自己都沒有采取適當?shù)谋Ｃ艽胧蜎]有必要對案件所涉商業(yè)秘密信息給予保護，這也是合理保密措施在商業(yè)秘密構(gòu)成中的作用和價值。本文認為，合理的保密措施是與商業(yè)秘密有關(guān)的民事權(quán)利形成和保持的基礎(chǔ)，沒有合理的保密措施，商業(yè)秘密項下的民事權(quán)利就不能形成、不復存在；任何保密措施出現(xiàn)了漏洞，商業(yè)秘密的民事權(quán)利就可能隨之而消滅。因此，相關(guān)權(quán)利人主動地、有效地對商業(yè)秘密采取合理的保密措施在整個商業(yè)秘密保護體系中顯得特別重要。

現(xiàn)在越來越多的企業(yè)高薪引入了職業(yè)經(jīng)理人，企業(yè)主對職業(yè)經(jīng)理人委以重任、寄予厚望。這些職業(yè)經(jīng)理人本質(zhì)上仍然屬于企業(yè)的勞動者，應當履行勞動者的各項法定義務(wù)和約定義務(wù)，包括本文所述的忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。上海市第二中級人民法院在（2015）滬二中民三（民）終字第747號《民事判決書》（上海家化與原總經(jīng)理王茁勞動爭議案）中認為：對于與公司簽訂了勞動合同的高級管理人員而言，受雇于公司，按公司股東會、董事會決議要求開展生產(chǎn)經(jīng)營活動，雙方建立勞動關(guān)系之意思表示清楚明確。而從目前的勞動合同法的立法現(xiàn)狀看，我國尚未建立完全獨立于勞動關(guān)系之外的委任制或者其他模式的職業(yè)經(jīng)理人制度，也沒有明確規(guī)定將高級管理人員排除在勞動合同法等勞動法律法規(guī)的適用范圍之外。相反，勞動合同法關(guān)于競業(yè)限制適用人群的界定中還明確，競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員以及其他負有保密義務(wù)的人員等。顯然高級管理人員仍屬我國勞動法調(diào)整對象，對其行使勞動合同解除權(quán)應當符合勞動合同法的規(guī)定。當然，因高級管理人員日常支配和控制著公司的各項重大決策事務(wù)，并非通常理解的普通勞動者，其舉證能力明顯高于一般勞動者，因而在勞動爭議糾紛案件的處理過程中對其舉證責任的分配要求比普通勞動者更為嚴格。

但現(xiàn)實中還是會有一些職業(yè)經(jīng)理人或明或暗、或多或少地顯得并不那么“職業(yè)”，職業(yè)素養(yǎng)甚至還不如眾多普通勞動者。一些職業(yè)經(jīng)理人或者公司高級管理人員在其位不謀其政，在職期間不制訂不執(zhí)行保密制度、不簽訂保密協(xié)議、不明確保密范圍、不采取其他保密措施，甚至有些高管要求普通勞動者簽訂保密協(xié)議但自己卻回避簽訂保密協(xié)議。一旦與企業(yè)發(fā)生商業(yè)秘密爭議案件，這些高管首先就會想方設(shè)法地抗辯自己的老東家之前沒有采取合理的保密措施、相關(guān)技術(shù)信息和經(jīng)營信息不構(gòu)成商業(yè)秘密。更有甚者，一些職業(yè)經(jīng)理人或公司高級管理人員在位時自己簽發(fā)了保密制度，但離職后卻仍然抗辯這些保密規(guī)章制度屬于勞動規(guī)章制度但未履行勞動法規(guī)定的民主程序、未向勞動者公示等從而不具有法律約束力。

雖然《公司法》第一百四十九條規(guī)定了董事、高級管理人員不得擅自披露公司秘密，但是最高人民法院在“恒立案”中指出，派生于誠實信用原則的保守秘密的合同附隨義務(wù)，無法體現(xiàn)相關(guān)商業(yè)秘密權(quán)利人對涉案信息采取保密措施的主觀愿望，不能作為積極的保密措施。因此，參照最高人民法院在“恒立案”中的上述裁判觀點，《公司法》第一百四十九條“不得擅自披露公司秘密”的法律條文規(guī)定本身也就不能構(gòu)成反不正當競爭法意義上的商業(yè)秘密的保密措施。

對于公司高級管理人員不主動采取有效的保密措施繼而又抗辯企業(yè)沒有合理保密措施的行為，我們很難說他違反了具體哪一條法律規(guī)定或者哪一項商業(yè)道德。與此相類似的是，司法實踐中也存在一些企業(yè)的人事負責人依據(jù)《勞動合同法》第八十二條之規(guī)定向用人單位主張未簽訂書面勞動合同的二倍工資賠償?shù)那闆r。對人事主管不簽勞動合同但又主張二倍工資的問題，主流的觀點是不應予以支持。例如，常州市中級人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件的指導意見》第十九條規(guī)定：用人單位規(guī)章制度或崗位職責明確對本單位與勞動者簽訂勞動合同負有工作或管理職責的人事以及相關(guān)行政人員，主張未簽訂合同二倍工資的，不予支持；用人單位原法定代表人、主要負責人主張其任職期間未簽訂勞動合同二倍工資的，不予支持。無論是公司高管不采取保密措施，還是人事主管不簽訂勞動合同，既然法律條文本身并無任何規(guī)定，我們只能說這些管理人員違反了職業(yè)道德之忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。

（二）合法知悉商業(yè)秘密的勞動者在離職后提出反向工程抗辯。最高人民法院《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定，通過自行開發(fā)研制或反向工程等方式獲得商業(yè)秘密，不認定為反不正當競爭法第十條第（一）、第（二）項規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為。前款所稱“反向工程”，是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進行拆卸分析測繪等而獲得該產(chǎn)品的技術(shù)信息。當事人以不正當手段知悉他人商業(yè)秘密之后，又以反向工程為抗辯理由主張獲取行為合法的，不予支持。江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理商業(yè)秘密案件有關(guān)問題的意見》第十六條規(guī)定，通過反向工程獲取了商業(yè)秘密的，不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密，但相關(guān)產(chǎn)品系通過不正當手段獲得的除外。通過不正當手段獲得商業(yè)秘密的，事后以通過反向工程獲得為由進行抗辯的，不應支持。

關(guān)于反向工程，一些勞動者在職時因工作原因正當且合理必要地知悉了企業(yè)的商業(yè)秘密（無論是全部知悉，還是部分知悉），而他們在離職后一旦與企業(yè)發(fā)生商業(yè)秘密爭議案件也仍然會提出反向工程之類的抗辯。對此問題，相關(guān)司法解釋并無明文規(guī)定。然而，恰是這些合法知悉了企業(yè)商業(yè)秘密的勞動者，由他們來實施反向工程，基本上都是熟門熟路，成功率較高且可以為第三人節(jié)省大量時間和金錢成本。商業(yè)秘密的權(quán)利人雖然可以合理懷疑勞動者不正當?shù)嘏妒褂昧俗约旱纳虡I(yè)秘密，但鑒于被告方能夠完整地提交反向工程的證據(jù)材料，商業(yè)秘密權(quán)利人的訴訟請求就可能不會得到支持。

本文認為，勞動者職業(yè)道德之忠實義務(wù)要求勞動者無論是在職時還是離職后，均應當主動地維護或者不損害用人單位的合法權(quán)益，對于任何可能不利于用人單位的行為至少做到不參與。基于職業(yè)道德之勞動者忠實義務(wù)，可以考慮建立利益沖突回避制度。對于知悉商業(yè)秘密的勞動者而言，應當主動回避第三人實施的反向工程，從而避免利益沖突。

（三）適用職業(yè)道德評判標準可以否定或限制勞動者提出的沒有保密措施或反向工程的抗辯。最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》中規(guī)定，要更加重視裁判的引領(lǐng)和導向功能，在裁判中重視弘揚社會主義核心價值觀，把法律評價與道德評價有機地結(jié)合起來，引領(lǐng)社會主流價值觀，把維護公共道德作為司法保護的重要價值追求，提升全社會尊重知識、崇尚創(chuàng)新、誠信守法的知識產(chǎn)權(quán)法治文化認知。既然是道德評價和維護公共道德，那么就不應排斥職業(yè)道德評價。而且，商業(yè)道德偏利、職業(yè)道德重義。在主張了多年“效率優(yōu)先”之后，是否也應當回復到“公平”層面呢？

上文已經(jīng)指出，對于勞動者提出的沒有保密措施或者反向工程的抗辯，現(xiàn)有的法律及司法解釋均無法加以規(guī)制。然而，對于這些明顯違反忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)的抗辯，我們應當適用職業(yè)道德的評判標準加以否定或限制。

四、在商業(yè)秘密保護中引入職業(yè)道德評判標準的可行性

商業(yè)秘密保護引入職業(yè)道德評判標準主要是為了彌補現(xiàn)有法律和司法解釋規(guī)定的一些漏洞。如同商業(yè)道德的評判標準，職業(yè)道德的評判標準也可以納入反不正當競爭法的一般條款之中。意大利反不正當競爭法的一般條款就以《意大利民法典》第2589條第1～3款中的“職業(yè)道德”為核心，可資借鑒。

對于《反不正當競爭法》第二條第一款，本文建議修訂為“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應當遵循自愿、平等、公平和誠信的原則，遵守法律和公認的商業(yè)道德，遵守職業(yè)道德”。一方面商業(yè)道德與職業(yè)道德并不沖突，只是側(cè)重點存在差異，因此沒有必要以職業(yè)道德取代商業(yè)道德，而是應允許其同時存在，區(qū)分不同情況分別予以適用；另一方面在職業(yè)道德之前沒有必要加上“公認的”或者其他定語，職業(yè)道德本身更具公共道德的屬性，具有“公共性”，而且“遵守職業(yè)道德”的表述與勞動法等法規(guī)政策文件的原有表述相一致，有利于反不正當競爭法與勞動法、公司法等部門法的銜接與配合。