□ 西寧 王振起

自改革開放政策實施以來，中國各地政府為了發(fā)展經(jīng)濟(jì)，依據(jù)政策設(shè)立經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)或者特色產(chǎn)業(yè)園區(qū)，實施招商引資策略，目的是借助本區(qū)域外的資源結(jié)合本地現(xiàn)有資源來促進(jìn)招商引資指向地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。目前，改革開放經(jīng)歷了風(fēng)風(fēng)雨雨四十載有余，中國各地的招商引資行為也取得了顯著的成就，但是招商引資項目的實施過程中也出現(xiàn)了一些問題，如地方政府關(guān)于稅收獎勵條款的兌現(xiàn)、基礎(chǔ)設(shè)施的保障工作不足以及各方面工作的落實不到位等現(xiàn)象，企業(yè)方應(yīng)加強(qiáng)自身建設(shè)，規(guī)避風(fēng)險或及時采取補(bǔ)救措施來減少經(jīng)濟(jì)損失。

一、招商引資概述

1.招商引資的含義。關(guān)于招商引資的概念，是一個動態(tài)的概念，在不同的歷史時期由于時代背景的不同產(chǎn)生了不同的概念，其概念也隨著招商引資工作的推進(jìn)，不斷得到豐富和發(fā)展。潘同人認(rèn)為招商引資的概念可以劃分為廣義與狹義，狹義的招商引資是指專門且具體的招商運作，而廣義的招商引資則包含為促進(jìn)區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展投資的一系列行為。而張乃劍則認(rèn)為，廣義的招商引資是通過資源與資本相互置換的方式，吸引不屬于本地區(qū)的生產(chǎn)要素與本地?fù)碛械南嚓P(guān)生產(chǎn)要素相結(jié)合，促進(jìn)本地區(qū)經(jīng)濟(jì)實現(xiàn)快速發(fā)展；而狹義招商引資，是通過行政方式制定優(yōu)惠政策，以本地區(qū)非物質(zhì)資源，如勞動力資源吸引人才、資金、技術(shù)等要素進(jìn)入本地區(qū)，促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化，還認(rèn)為招商引資的本質(zhì)內(nèi)涵就是通過本地區(qū)的投資生產(chǎn)力促進(jìn)，加上外部供應(yīng)的資源、內(nèi)部存在的資源進(jìn)行互補(bǔ)整合，形成一個可以推動地方經(jīng)濟(jì)增長的動力源。因此，可以通俗地解釋招商引資行為就是指地方政府或者其成立的經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)以一定的優(yōu)惠條件或政策吸引投資者前來投資、促進(jìn)本地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的活動。

2.政府招商引資的相關(guān)概念。招商引資活動一般是由政府推進(jìn)的，但是界定招商引資行為的主體時不能由此而簡單地認(rèn)為是僅僅是地方政府，還應(yīng)當(dāng)包括相關(guān)投資企業(yè)以及相關(guān)的中介機(jī)構(gòu)、社會組織甚至部分有這方面資源或渠道的自然人等不同類型的招商主體?？梢哉f招商引資的主體是在招商引資活動中依據(jù)職權(quán)主動進(jìn)行或受到委托被動進(jìn)行招商引資活動的自然人或組織機(jī)構(gòu)。近年來，隨著市場競爭的加劇，越來越要求企業(yè)發(fā)揮主體作用，通過企業(yè)對市場發(fā)展方向的判斷，提升企業(yè)在招商引資活動中的決策權(quán)。政府招商引資的客體，即招商引資活動中權(quán)利義務(wù)關(guān)系所指的對象，具體而言就是可以促進(jìn)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展或符合社會公共利益的相關(guān)生產(chǎn)要素，包括但不限于引進(jìn)人才、核心技術(shù)、促進(jìn)發(fā)展必需的資金或者認(rèn)為發(fā)展前景較好的項目。

3.招商引資的特點。招商引資工作既涉及政府的行政行為，又要考慮市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展變化，它與一般的政府行為或者市場經(jīng)濟(jì)行為不盡相同，它有著自己獨特的特點。第一，全員參與性。就目前的招商引資方式來講，雖然政府部門設(shè)立了專業(yè)的招商工作團(tuán)隊，但招商引資工作不僅僅是這部分人或者這個部門的事，各地普遍存在的做法是為了通過大規(guī)模招商引資快速促進(jìn)地方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，凡是在地方政府部門工作且級別較高的工作人員都會被分配招商引資的任務(wù)。第二，實施的長期性。從社會歷史發(fā)展角度來講，招商引資工作開展于改革開放時期，四十多年的實踐經(jīng)驗告訴我們，其為增長地方經(jīng)濟(jì)作出了卓越的貢獻(xiàn)，直到現(xiàn)在仍然是政府工作中實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)增長的重要方式之一；從具體工作內(nèi)容來說，促進(jìn)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展是一項長期工作，招商引資項目的建設(shè)也需要較長的時間，這期間需要地方政府的持續(xù)關(guān)注。第三，工作內(nèi)容的復(fù)雜性。同上述人員進(jìn)行參與相類似，招商引資工作涉及各個部門的配合，如土地部門、稅務(wù)部門、工商部門等，招商引資的項目也不盡相同，依據(jù)地方的發(fā)展特點要考慮發(fā)展何種產(chǎn)業(yè)，面對如今科技的發(fā)展速度，還應(yīng)當(dāng)對招商引資項目進(jìn)行全面的評估。第四，工作的系統(tǒng)性。招商引資工作的目標(biāo)簡單來說就是促進(jìn)地方社會經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定增長，為了將這個目標(biāo)落到實處需要將本地區(qū)所擁有的資源、人才、技術(shù)、項目等元素進(jìn)行系統(tǒng)整合，同時還要考慮招商引資工作成功后的帶來影響，為后續(xù)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展留下空間。第五，行政推動性。就目前的招商引資工作來講還是政府發(fā)揮較大的作用，主要表現(xiàn)在政策的制定和宣傳、機(jī)構(gòu)的設(shè)立以及項目落地后相關(guān)工作的開展和推進(jìn)。

4.招商引資的方式。隨著國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，招商引資行為越來越成為實現(xiàn)地方社會經(jīng)濟(jì)增長的重要手段，從地方政府在各種招商活動發(fā)揮的作用來看，地方政府招商引資的方式大致可以分為兩種。第一，政府積極主動推銷自己，如地方政府為了展示自身形象積極參加全國各地的，各種類型的招商推介會，開展媒體宣傳活動，甚至組建專門的招商人員針對具有發(fā)展?jié)摿蛘邔嵙^強(qiáng)的企業(yè)進(jìn)行針對性拜訪，發(fā)揮積極主動性，進(jìn)行招商活動；由于政府部門工作人員于市場動向存在一定的信息差，因此這種做法存在的弊端就是效率太低，且具有一定的盲目性。第二，委托招商或者中介招商，即地方政府為了彌補(bǔ)人員的不足、信息獲取時間差或者專業(yè)鑒別能力的不足，委托具有一定專業(yè)知識的機(jī)構(gòu)或個人進(jìn)行招商活動，更有甚者將自己轄區(qū)內(nèi)的土地交由實力較強(qiáng)的企業(yè)進(jìn)行開發(fā)，成立工業(yè)園區(qū)，該企業(yè)自己使用一部分設(shè)施，然后由該企業(yè)就其余空閑部分進(jìn)行對外招商，使政府將更多的工作重心及精力用于提高服務(wù)企業(yè)的能力上面來，但委托招商要求政府加強(qiáng)對入駐企業(yè)的審核及管理工作，防止受委托人利用政府給予的信任獲取非法利益。

二、企業(yè)面臨的風(fēng)險及原因分析

企業(yè)方參與地方政府的招商引資活動最主要的目的就是獲得地方政府的優(yōu)惠政策支持，以此來降低企業(yè)經(jīng)營成本從而使自身產(chǎn)品在市場競爭中獲得優(yōu)勢。那么企業(yè)面臨的最大風(fēng)險就是政府違約，使企業(yè)無法真正享受雙方簽訂協(xié)議中的優(yōu)惠政策，從而不能實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益的最大化，導(dǎo)致政府方違約的主要因素，也是企業(yè)在進(jìn)行政府招商引資區(qū)域選擇的重要考量因素，導(dǎo)致政府方違約因素主要有以下兩個方面。

1.政府盲目決策導(dǎo)致不能兌現(xiàn)相關(guān)條款。招商引資行為從沿海地區(qū)引進(jìn)技術(shù)發(fā)展經(jīng)濟(jì)取得不錯的成果開始，逐漸蔓延到全國各地，國家也發(fā)布了核準(zhǔn)投資目錄，出臺了相應(yīng)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整指導(dǎo)目錄，也規(guī)定了相應(yīng)的淘汰產(chǎn)業(yè)和鼓勵產(chǎn)業(yè)，從一定程度上對地方政府的招商引資工作給予一定的指導(dǎo)，避免了地方政府的盲目招商行為，但在招商引資中，地方政府的決策仍然具有一定的盲目性。從招商引資的產(chǎn)業(yè)方面來講，高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)以其高附加值、高稅收、產(chǎn)出效率快贏得各地方政府的青睞，而忽略了技術(shù)向市場轉(zhuǎn)化需要的高成本，甚至可能不能創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)價值的結(jié)果；從招商引資的信息方面來講，政府的招商部門與企業(yè)技術(shù)前沿，市場發(fā)展前沿存在一定的信息差，同時由于招商引資人員的專業(yè)性所限，政府在招商引資的過程中無法對相關(guān)企業(yè)所提供的信息進(jìn)行核查或者無法對相關(guān)企業(yè)想要在當(dāng)?shù)剡M(jìn)行開發(fā)的技術(shù)有準(zhǔn)確地判斷，同樣也無法準(zhǔn)確對投資者的資信狀況、資本來源狀況進(jìn)行調(diào)查，甚至?xí)龅秸猩桃Y詐騙，使國有資產(chǎn)遭受巨大損失。因此，地方政府在進(jìn)行決策時應(yīng)充分考慮自身的經(jīng)濟(jì)狀況，企業(yè)方也應(yīng)進(jìn)行相關(guān)調(diào)查。

2.招商引資協(xié)議無效或者部分獎勵條款無效。由此導(dǎo)致企業(yè)無法取得享受優(yōu)惠條款，那么導(dǎo)致招商引資協(xié)議合同無效的情形。①簽約主體無資格。a.簽約行政主體無資格。行政主體在作出行政行為應(yīng)當(dāng)遵循職權(quán)法定的基本原則，根據(jù)有權(quán)必有責(zé)的原則，行政主體享有并行使這些權(quán)利那么也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)這些權(quán)利所帶來的義務(wù)，這就要求招商引資的主體必須擁有行政主體資格，如政府的職能部門，隸屬于政黨機(jī)關(guān)的企事業(yè)法人，不具有法人資格的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)以及絕大部分派出機(jī)構(gòu)等不具有行政主體資格的主體，不能代表地方進(jìn)行招商引資活動，簽訂招商引資協(xié)議。行政主體應(yīng)當(dāng)在職權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行行政活動。在簽訂招商引資協(xié)議時，其所給予的優(yōu)惠政策也應(yīng)當(dāng)在自己的權(quán)限范圍內(nèi)。在招商引資協(xié)議中行政主體通常會出現(xiàn)超越自己職權(quán)作出相關(guān)條件的給予行為，其主要表現(xiàn)為：沒有行政職權(quán)或超越行政職權(quán)進(jìn)行優(yōu)惠條件的給予，超越責(zé)任地域管轄權(quán)進(jìn)行承諾，或者違反了專屬管轄的原則進(jìn)行承諾，對不屬于本層級的事項進(jìn)行承諾或者將不能簽訂協(xié)議的事項簽訂了協(xié)議。b.合同相對方不適格。對于合同的相對方一般認(rèn)為能夠獨立的承擔(dān)責(zé)任，可以獨立地進(jìn)行相關(guān)業(yè)務(wù)核算，我們就認(rèn)為是適合的，但是對于企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)未獲得企業(yè)法人的許可或授權(quán)。一般認(rèn)為不具有簽訂協(xié)議的資格。對于企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)若獲得營業(yè)執(zhí)照后能否獨立進(jìn)行簽約活動在審判實踐中存在爭議，但多數(shù)觀點認(rèn)為分支機(jī)構(gòu)即使取得營業(yè)執(zhí)照，也應(yīng)當(dāng)經(jīng)過企業(yè)法人的許可后才能獨立進(jìn)行經(jīng)營活動，這是因為企業(yè)的經(jīng)營行為風(fēng)險要大于一般的民事行為，而企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)沒有獨立承擔(dān)風(fēng)險的能力，所以認(rèn)為未經(jīng)企業(yè)法人許可或授權(quán)而簽訂協(xié)議的行為是無權(quán)行為，即使簽訂了協(xié)議也被視為無效協(xié)議。

②協(xié)議內(nèi)容存在瑕疵。招商引資協(xié)議是為了完善城市功能促進(jìn)地方就業(yè)打造特色產(chǎn)業(yè)鏈，促進(jìn)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展，因此具有一定的公益性。政府在進(jìn)行招商引資時，通常會優(yōu)化營商環(huán)境為投資者以及潛在的投資者提供發(fā)展保障，對相關(guān)協(xié)議的內(nèi)容也有相應(yīng)的要求，因此從內(nèi)容的角度上要考慮內(nèi)容的適法性。由于招商引資協(xié)議所對應(yīng)的行業(yè)種類是多種多樣的，我們所關(guān)注的法律法規(guī)不應(yīng)當(dāng)僅包含法律、行政法規(guī)還應(yīng)當(dāng)關(guān)注地方性法規(guī)中關(guān)于特許經(jīng)營的部分，如水熱電氣相關(guān)方面的協(xié)議規(guī)定，同時還要關(guān)注程序性條款及協(xié)議相關(guān)內(nèi)容是否違背社會公共利益。

③違反法定程序簽訂協(xié)議。招商引資是一個過程性行為通常涉及國土部門、發(fā)改部門、稅務(wù)部門、商務(wù)部門等多部門聯(lián)動。招商引資協(xié)議從簽訂到實施也需要依據(jù)法定程序進(jìn)行，對于重大的招商引資項目應(yīng)當(dāng)開會討論，集體決議通常通過“會議紀(jì)要”的方式?jīng)Q定招商引資的對象及優(yōu)惠力度的給予。但是招商引資協(xié)議違反法定程序并不必然會導(dǎo)致招商引資協(xié)議無效，當(dāng)招商引資協(xié)議的簽訂程序違法時，我們要根據(jù)違反法定程序的嚴(yán)重程度來確定協(xié)議是否必然無效，若其違反的是輕微的法律程序，沒有對結(jié)果產(chǎn)生重大影響或沒有對公共的其他利益產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，為了維護(hù)行政行為的穩(wěn)定性我們不應(yīng)當(dāng)將其判定為無效。

三、企業(yè)規(guī)避招商引資風(fēng)險的建議及救濟(jì)

1.做好相關(guān)背景調(diào)查及前期準(zhǔn)備工作。企業(yè)方進(jìn)行招商引資投資工作也是企業(yè)進(jìn)行市場活動的重要一環(huán)，在投資前要做好相關(guān)的調(diào)查工作，如進(jìn)行實地考察，對招商引資地的營商環(huán)境及實際地理位置有清晰直觀的感受；進(jìn)項相關(guān)企業(yè)的走訪調(diào)查，通過對現(xiàn)有企業(yè)及已有案例進(jìn)行分析判斷，觀察招商引資地的誠信記錄，判斷此地是否符合本企業(yè)的發(fā)展規(guī)劃。

2.完善合同審查。首先，要重點關(guān)注主體資格的審查，企業(yè)對政府審查主要包括政府簽約主體資格的審查，依據(jù)我國行政法理念地方政府在進(jìn)行行政行為時要依據(jù)法律的授權(quán)，無授權(quán)則無行為，地方政府進(jìn)行招商引資的行為也不例外，地方政府的允諾要在地方政府的權(quán)限范圍內(nèi)，超出地方這功夫權(quán)限范圍的優(yōu)惠獎勵承諾自然無法落實。其次，要重點關(guān)注協(xié)議雙方的權(quán)利與義務(wù)。對于招商引資協(xié)議中地方政府的義務(wù)來講，其權(quán)利與義務(wù)一般都較為原則性，一般為協(xié)助投資方爭取各種優(yōu)惠政策以及完成項目入駐的準(zhǔn)備工作，如土地的征收、三通一平等，或者較為具體的稅收獎勵、人才引進(jìn)獎勵、科研補(bǔ)助等，但這些獎勵通常存在取得門檻，企業(yè)方在進(jìn)行相關(guān)協(xié)議的簽訂時要重點關(guān)注這些優(yōu)惠的門檻，同時結(jié)合自身條件判斷自身是否可以達(dá)到優(yōu)惠門檻從而享受優(yōu)惠政策。因此，企業(yè)方在進(jìn)行審查時要注意地方政府的義務(wù)是否具有可實現(xiàn)性。再其次，要重點關(guān)注違約責(zé)任條款。在招商引資合同中設(shè)立違約條款應(yīng)當(dāng)圍繞雙方的權(quán)利義務(wù)展開，根據(jù)合同雙方的核心義務(wù)，然后分別設(shè)置違約責(zé)任，通常來講違約責(zé)任重點會放在投資方的項目完成情況、投資強(qiáng)度、稅收強(qiáng)度等核心指標(biāo)來設(shè)置。在違約責(zé)任的設(shè)置上，一定要具有可執(zhí)行性，如果合同中涉及了違約金應(yīng)，應(yīng)當(dāng)明確違約金的計算方式或數(shù)額，避免因為合同中的約定較為模糊而發(fā)生爭議。

3.救濟(jì)方式的選擇及制度完善建議。對于企業(yè)方來講，若政府方違約企業(yè)方可選擇的救濟(jì)方式較少，企業(yè)方可以就政府的某一具體行政行為提出復(fù)議的申請，但是整個招商引資協(xié)議的違約并不適用復(fù)議制度。那么企業(yè)似乎訴訟這一途徑可以選擇。企業(yè)可以提起行政附帶民事訴訟，避免出現(xiàn)一案兩訴的情況，可以對案件進(jìn)行全面的審理，節(jié)約司法資源，減少當(dāng)事人的訴累。第一，在招商引資協(xié)議糾紛解決領(lǐng)域引入行政和解制度。雖然目前行政和解制度尚在積極探索當(dāng)中，但是近日國務(wù)院正式發(fā)布了《證券期貨行政執(zhí)法當(dāng)事人承諾制度實施辦法》并將于2020年實施，證明我國在行政執(zhí)法和解方面已經(jīng)取得了一些成效，積攢了一些經(jīng)驗，在招商引資協(xié)議糾紛領(lǐng)域可以借鑒民事和解制度及證券期貨執(zhí)法方面的相關(guān)經(jīng)驗；從問題化解方式上來講行政和解制度，是通過同當(dāng)事人溝通進(jìn)行的行政行為，也是基于協(xié)商的行政行為，而招商引資協(xié)議的簽訂本身就是行政主體同投資人的協(xié)商達(dá)成共同進(jìn)行經(jīng)濟(jì)建設(shè)發(fā)展的合意，兩者在形式上都具有協(xié)商一致的意愿，從這方面來看行政和解制度同招商引資協(xié)議相關(guān)糾紛的解決具有天然的匹配性。第二，發(fā)揮行政復(fù)議在招商引資協(xié)議方面的作用?！缎姓?fù)議法》規(guī)定行政相對人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為損害其合法權(quán)益時，可以向行政機(jī)關(guān)提出復(fù)議申請。通過前述我們可以認(rèn)為招商引資協(xié)議屬于行政協(xié)議且具有可訴行，發(fā)生招商引資協(xié)議相關(guān)的糾紛時，我們可以將招商引資協(xié)議的簽訂及落實視為一系列的具體行政行為，從而適用行政復(fù)議制度，投資方可以就政府的某一具體行政行為（如不兌現(xiàn)相關(guān)獎勵）申請復(fù)議。招商引資協(xié)議的簽訂需要本級乃至上級法制部門的審核，因此在進(jìn)行行政復(fù)議時很有可能出現(xiàn)由原審核部門負(fù)責(zé)相關(guān)復(fù)議工作的情況，因此應(yīng)當(dāng)考慮擴(kuò)大復(fù)議工作的參與人，將相關(guān)領(lǐng)域的專家學(xué)者引入復(fù)議程序當(dāng)中，保證行政復(fù)議的公正性。