加拿大情報證據(jù)披露制度研究*
——以《加拿大證據(jù)法》第38條為中心的展開

李 戈 倪春樂

(1.山東大學(xué)法學(xué)院 青島 266237； 2.西南政法大學(xué)國家安全學(xué)院 重慶 401120)

0 引 言

在國家安全視閾下，情報材料不僅能夠防御危害國家安全犯罪活動、以此開展線索核查和案件偵查，更能轉(zhuǎn)化為指控被告人犯罪的刑事證據(jù)。警方以安全情報機(jī)構(gòu)提供的情報材料為線索開展對嫌疑人的偵查并取得的證據(jù)，或?qū)⒃撉閳蟛牧限D(zhuǎn)化后在刑事訴訟程序中作為指控被告人犯罪的證據(jù)，均屬于情報證據(jù)[1]?；谇閳笞C據(jù)的秘密性，為防止情報來源、方法等泄露，大量情報證據(jù)無法在訴訟程序中向被告人及其辯護(hù)人披露，造成與被告人公平審判訴訟權(quán)利的利益沖突。如何通過調(diào)整情報證據(jù)披露制度平衡情報證據(jù)的保密性與訴訟程序的公開性一直困擾著各國。自20世紀(jì)80年代起，加拿大開始構(gòu)建情報證據(jù)披露制度，《加拿大證據(jù)法》(以下簡稱《證據(jù)法》)第38條集中規(guī)定了涉及國際關(guān)系、國防或國家安全的情報證據(jù)披露規(guī)則。經(jīng)過幾十年的調(diào)整與改革，加拿大以第38條為核心，建立起了由聯(lián)邦法官專門審查披露事項、加拿大總檢察長知情并充分參與、審判法官無權(quán)審理的情報證據(jù)披露制度。本文將梳理加拿大情報證據(jù)披露制度發(fā)展歷程，以《證據(jù)法》第38條為中心，分析情報證據(jù)披露制度的改革實踐及存在的爭議，并預(yù)測加拿大情報披露制度未來可能的發(fā)展方向。

1 加拿大情報證據(jù)披露制度的發(fā)展與變遷

加拿大情報證據(jù)披露制度源起于20世紀(jì)80年代，大致經(jīng)歷了“禁止披露——部分披露——有條件披露”3個階段，加拿大情報證據(jù)披露制度的變遷是多種因素共同作用的結(jié)果。

1.1 加拿大情報證據(jù)披露制度的發(fā)展

1.1.1禁止披露階段(1982年之前)

為防范國外情報人員的滲透，加拿大安全情報機(jī)構(gòu)自冷戰(zhàn)開始就極其重視對情報的保密。該階段下的情報屬于絕對機(jī)密，情報僅可用于防范危害國家安全的活動、為國家安全部門提供情報預(yù)警等防控用途，幾乎不會用于刑事起訴。在該階段對間諜或其他可能涉及情報的起訴雖然存在但較為罕見[2]，并且法官無法審查情報內(nèi)容。1970年《聯(lián)邦法院法》第41(2)條規(guī)定，一旦內(nèi)閣大臣證明披露情報材料將損害國際關(guān)系、國防或國家安全，法官就不得審查相關(guān)內(nèi)容。最高法院法官Chouinard的裁判意見代表著絕對禁止披露的“正當(dāng)理由”：盡管絕對禁止披露情報的特權(quán)當(dāng)然有利于守護(hù)著國家更高利益的政府，但這并未侵犯個人法律面前平等的權(quán)利[3]。因此該階段情報僅可在擁有安全許可的加拿大安全情報機(jī)構(gòu)人員披露與傳遞，幾乎從未出現(xiàn)在刑事訴訟之中，更遑論向被告人披露情報證據(jù)。

1.1.2部分披露階段(1982—2001年)

進(jìn)入20世紀(jì)80年代，加拿大情報證據(jù)絕對禁止披露的禁令逐漸松動，呈現(xiàn)出部分披露的特征。1982年《加拿大權(quán)利和自由憲章》(以下簡稱《憲章》)第7條保障被告人接受公平審判權(quán)利：被告人在獨立和公正的審判者面前進(jìn)行審判，法官的決定必須基于事實和法律，被告人應(yīng)當(dāng)知曉對其的指控。實現(xiàn)公平審判權(quán)利的先決條件是充分披露和對抗性挑戰(zhàn)，被告人可以在法庭上要求控方披露被指控罪名相關(guān)的情報證據(jù)。1984年加拿大皇家騎警的國家安全情報職能被剝離，成立安全情報局。安全情報局專注于收集、分析、咨詢、報告境內(nèi)外有關(guān)威脅加拿大安全的情報信息，并將情報提供給其他安全情報機(jī)構(gòu)和執(zhí)法機(jī)構(gòu)，但其并無執(zhí)法權(quán)。1985年《安全情報局法》19條為安全情報局披露情報設(shè)置了較大的自由裁量權(quán)，安全情報局通常以保密為由銷毀原始情報和操作記錄。1985年《證據(jù)法》第37至39條構(gòu)成一項關(guān)于“政府信息披露”的綜合規(guī)則[4]，第37條作為以“特定公共利益”反對披露的一般條款，第38條(保護(hù)有關(guān)國際關(guān)系、國防或國家安全機(jī)密)與第39條(保護(hù)女王樞密院機(jī)密)均屬于綜合規(guī)則下的特殊條款。第38條共6款對涉及國際關(guān)系、國防或國家安全的情報證據(jù)披露規(guī)則作了初步規(guī)定，聯(lián)邦法官通過秘密聽證模式審查情報證據(jù)異議，被告人及其辯護(hù)人不能參加其中。盡管情報證據(jù)披露制度已形成，但是聯(lián)邦法官更多的選擇不披露情報證據(jù)[2]。

1.1.3有條件披露階段(2001年以后)

“9·11”事件發(fā)生后，為應(yīng)對恐怖活動對國家安全的沖擊，加拿大進(jìn)行了大規(guī)模的情報改革，2001年C-36《反恐怖主義法》應(yīng)運(yùn)而生。有學(xué)者指出，C-36法案調(diào)整后所形成的保密制度范圍極其廣泛，在加拿大司法系統(tǒng)中是前所未有的[5]。C-36法案第3部分大幅調(diào)整《證據(jù)法》第38條，定義了“敏感信息”“潛在有害信息”的含義。敏感信息是指“加拿大政府所擁有的與國際關(guān)系、國防或國家安全有關(guān)的信息，無論是來自境內(nèi)外，是加拿大政府正在采取措施保護(hù)的一種類型”。潛在有害信息是指“向公眾披露，可能會損害國際關(guān)系、國防或國家安全”的信息[6]。該條文下程序參與人的范圍得以明確，增加了通知加拿大總檢察長的程序性要求，賦予總檢察長禁止披露相關(guān)情報證據(jù)的權(quán)力。此次修改后，第38條成為獨立于第37條的專門條款，后續(xù)歷經(jīng)3次調(diào)整[7](見表1)。

2008年C-3法案在《移民和難民保護(hù)法》第85條增加了特別辯護(hù)人，替代安全證書程序當(dāng)事人及其律師參與到秘密聽證會中。特別辯護(hù)人可以盤問政府證人，就秘密證據(jù)的相關(guān)性、可靠性和充分性提出意見。特別辯護(hù)人并非訴訟當(dāng)事人，其與安全證書當(dāng)事人之間也并非“律師—客戶”關(guān)系，其由聯(lián)邦法院任命后取得安全許可[8]。2008年加拿大最高法院在Charkaoui V. Canada案中指出，政府必須向法官及特別辯護(hù)人披露與安全證書當(dāng)事人相關(guān)的所有情報證據(jù)，安全情報局銷毀原始情報和操作記錄的行為違反《憲章》第7條和《安全情報局法》第12條[9]。2014年加拿大最高法院在Canada v. Harkat案中支持特別辯護(hù)人的合憲性，法官有自由裁量權(quán)決定“不可壓縮的最低限度”的披露[10]。2015年C-51法案修改《移民和難民保護(hù)法》第77(2)條從而縮小了披露范圍，公共安全部長僅可向法院和特別辯護(hù)人披露與證書中所述不可受理理由相關(guān)的信息。第87條修改為：若公共安全部長認(rèn)為披露信息或其他證據(jù)會損害國家安全或危及任何人的安全，則允許部長對任何要求披露信息或其他證據(jù)的決定提出上訴或申請司法復(fù)審。

表1 《加拿大證據(jù)法》第38條調(diào)整情況

2015年C-51法案通過《信息共享安全法》授權(quán)加拿大安全情報機(jī)構(gòu)向?qū)ζ茐膰野踩幕顒泳哂泄茌牂?quán)或責(zé)任的政府機(jī)構(gòu)披露情報信息，2019年C-59法案將其更名為《信息披露安全法》，強(qiáng)調(diào)該法案僅涉及信息的披露，而不涉及信息的收集或使用。安全情報機(jī)構(gòu)可在確信其將有助于接受方管轄權(quán)的行使或履行接受方責(zé)任的情況下披露信息，但應(yīng)確保披露不會對任何人的隱私利益造成超過在當(dāng)時情況下合理必要的影響。負(fù)責(zé)披露的安全情報機(jī)構(gòu)告知接受方所披露信息的準(zhǔn)確性及其收集方式的可靠性[11]。

1.2 加拿大情報證據(jù)披露制度變遷的因素

1.2.1絕對保密理念不適應(yīng)國家安全情報發(fā)展

加拿大安全情報機(jī)構(gòu)對情報嚴(yán)格保密并禁止披露的態(tài)度起源于冷戰(zhàn)時期。安全情報局成立之初，“反情報”和“反間諜”占情報資源的80%以上[12]，加拿大安全情報機(jī)構(gòu)擔(dān)心披露情報信息會產(chǎn)生“馬賽克效應(yīng)”，即使是非機(jī)密的情報信息或信息片段結(jié)合起來也能夠形成對敵方有利的重要機(jī)密情報信息，因此需要將“敵方特工的未知滲透所造成的傷害”降到最低[13]。自20世紀(jì)90年代冷戰(zhàn)結(jié)束，國際恐怖主義蔓延全球，呈現(xiàn)出組織國際化、目標(biāo)多元化、手段極端化的特點[14]?！?·11”事件后加拿大安全情報機(jī)構(gòu)開始聚焦于反恐情報收集和處理與此相關(guān)的非傳統(tǒng)國家安全威脅。恐怖主義威脅和法律環(huán)境的改變意味著情報必須用于刑事訴訟程序之中作為指控被告人的關(guān)鍵證據(jù)[12]。在涉及恐怖主義指控而非間諜活動的訴訟中堅持保密原則絕不披露將會對訴訟程序的公平性和透明度產(chǎn)生不利影響，也會影響到政府保護(hù)絕對保密情報的可信度。因此，情報證據(jù)絕對保密的理念不適應(yīng)新時期的國家安全情報發(fā)展。

1.2.2安全導(dǎo)向下的情報機(jī)構(gòu)權(quán)力擴(kuò)張

以加拿大安全情報局為例，加拿大安全情報局自建立以來情報收集能力不斷強(qiáng)化，情報證據(jù)披露制度隨之不斷變化。

a.安全情報局僅有情報收集權(quán)而無刑事執(zhí)法權(quán)時，情報證據(jù)披露制度以保護(hù)情報機(jī)密為首要任務(wù)。自1984年安全情報局成立時，McDonald委員會就強(qiáng)調(diào)安全情報局向政府和警察機(jī)構(gòu)提供“原始情報信息”和“情報分析”而非直接用于起訴被告人的刑事證據(jù)[13]，安全情報局并沒有刑事執(zhí)法權(quán)。由于警察的工作最終將公開，并在法庭上受到質(zhì)疑，安全情報機(jī)構(gòu)的工作將保密，因而情報證據(jù)披露制度主要圍繞如何保護(hù)情報證據(jù)機(jī)密性展開，呈現(xiàn)出部分披露的階段特征。

b.安全情報局擁有了實際意義上的刑事執(zhí)法權(quán)，情報披露制度隨之圍繞合理監(jiān)督與限制權(quán)力有所調(diào)整。出于對安全情報局是否能應(yīng)對不斷發(fā)展的恐怖主義威脅的擔(dān)憂，2015年C-51法案修改了《安全情報局法》第12.1條和第21.1條，安全情報局經(jīng)授權(quán)后可以在國內(nèi)外采取必要的措施減少威脅，包括違反《憲章》和其他法律的措施。2019年C-59法案再次擴(kuò)大了安全情報局權(quán)力，《安全情報局法》第12條規(guī)定安全情報局享有收集、留存、分析大規(guī)模個人數(shù)據(jù)集的權(quán)力[15]。第12.1(3.4)條規(guī)定安全情報局在沒有根據(jù)第21.1條發(fā)出的授權(quán)令授權(quán)的情況下，不能采取任何可能違反加拿大法律的措施。經(jīng)過法律調(diào)整，安全情報局除沒有起訴權(quán)外，實質(zhì)上擁有同皇家騎警一樣的執(zhí)法權(quán)[16]。安全情報局仍能以安全情報機(jī)構(gòu)身份秘密行使執(zhí)法權(quán)，被告人不僅無法參與到秘密聽證模式下的聽證會中，并且控方經(jīng)常通過豁免規(guī)則禁止披露情報證據(jù)。情報披露制度不斷調(diào)整得以合理限制與監(jiān)督不斷擴(kuò)張的權(quán)力。

1.2.3“權(quán)力——權(quán)利”平衡的現(xiàn)實需要

從國家安全視閾下的情報證據(jù)絕對禁止披露到有條件的披露，加拿大情報證據(jù)披露制度的變遷還與“權(quán)力——權(quán)利”的動態(tài)平衡息息相關(guān)。被告人和辯護(hù)人不能參與秘密聽證模式下的聽證會本就對被告人接受公平審判的憲法權(quán)利造成不利影響，安全情報機(jī)構(gòu)的權(quán)力不斷擴(kuò)張使得處于相對弱勢地位的被告人更難以在涉及秘密情報證據(jù)的訴訟程序中主張權(quán)利。因此，情報證據(jù)披露制度必須在安全情報機(jī)構(gòu)權(quán)力擴(kuò)張的同時加強(qiáng)對被告人權(quán)利的保護(hù)，維持“權(quán)力—權(quán)利”的相對平衡。一方面，安全情報機(jī)構(gòu)在披露制度中必須承擔(dān)與控方不同的情報證據(jù)披露義務(wù)；另一方面，情報證據(jù)披露制度賦予法官廣泛的自由裁量權(quán)采取相應(yīng)措施平衡“權(quán)力——權(quán)利”關(guān)系。

2 加拿大現(xiàn)行情報證據(jù)披露制度的改革實踐

經(jīng)過近40年的發(fā)展，加拿大構(gòu)建起了以《證據(jù)法》第38條為核心、分庭審查為特色的情報證據(jù)披露制度，根據(jù)情報來源對應(yīng)不同的情報披露規(guī)則?！蹲C據(jù)法》第38條適用于各種各樣的司法和準(zhǔn)司法程序，包括刑事審判、民事審判、專業(yè)紀(jì)律聽證會、公開詢問，以及各種與難民地位、引渡或安全證書合理性有關(guān)的“行政”聽證。經(jīng)過多次立法調(diào)整，逐漸形成了一套獨具特色的情報披露審查程序，產(chǎn)生了更加復(fù)雜的以權(quán)利和法治為導(dǎo)向的披露制度司法框架，法官和總檢察長發(fā)揮著不可替代的作用。

2.1 加拿大現(xiàn)行情報證據(jù)披露規(guī)則

在加拿大刑事訴訟程序中，被告人有權(quán)要求控方披露與被告人有關(guān)的證據(jù)。若控方以外的第三方擁有相關(guān)證據(jù)，被告人可以申請持有證據(jù)的第三方向被告人披露相關(guān)證據(jù)。情報證據(jù)不僅來源于警方，更多來自安全情報機(jī)構(gòu)，警方和安全情報機(jī)構(gòu)職能的不同決定了二者適用情報證據(jù)披露規(guī)則的差異性。加拿大逐漸形成了約束控方和第三方的情報證據(jù)披露規(guī)則。

2.1.1Stinchcombe規(guī)則

作為加拿大最高法院的一項里程碑式的案件，1991年R v. Stinchcombe案確立了控方(第一方)披露規(guī)則。依據(jù)《憲章》第7條，當(dāng)有合理的可能性認(rèn)為相關(guān)材料對辯方作出充分的回答和辯護(hù)有用時，控方一般有義務(wù)向被告人披露控方實際掌握的與被告人案件具有“相關(guān)性”的材料，包括有罪和無罪證據(jù)?！翱胤健睂儆诎讣械摹暗谝环健?，包括檢察官和警察?！跋嚓P(guān)性”被定義為“并非明顯無關(guān)”，其范圍取決于所指控的內(nèi)容和任何可能的辯護(hù)[17]。Stinchcombe規(guī)則改變了此前依靠檢察官行使自由裁量權(quán)披露的慣例，此后控方在刑事訴訟程序中必須依據(jù)此規(guī)則向被告人披露所有具有相關(guān)性的證據(jù)，而不僅僅是在法庭上使用的證據(jù)。此外，該規(guī)則能夠使被告人更好的準(zhǔn)備辯護(hù)，并減少刑事審判錯誤定罪的次數(shù)，審判的公平性不再取決于個案中檢察官的自由裁量，消除了情報證據(jù)披露的不確定因素。

2.1.2O'Connor規(guī)則

《加拿大檢察署指南》明確指出，出于披露目的，除政府和警察外的其他機(jī)構(gòu)掌握或?qū)嶋H控制的信息不得視為官方掌握[18]。當(dāng)安全情報機(jī)構(gòu)單方掌握且未共享給警方的情報材料可能與案件相關(guān)時，安全情報機(jī)構(gòu)具有第三方地位?！暗谌健迸读x務(wù)受1995年R v. O'Connor案確立的O'Connor規(guī)則約束。當(dāng)情報證據(jù)來源于控方以外的第三方或不在控方直接擁有或控制范圍內(nèi)時，控方可以對被告人的披露要求提出異議，被告人需要通過O'Connor規(guī)則向?qū)徟蟹ü偬峤坏谌脚渡暾垺?O'Connor規(guī)則大致分為兩個階段：首先，被告方必須說服審判法官有關(guān)情報證據(jù)的信息在邏輯上有合理的可能性能夠證明審判中的某個問題或證人的作證問題[17]。該規(guī)則下的相關(guān)性為“可能相關(guān)”(likely relevance)，高于Stinchcombe中“并非明顯無關(guān)”的標(biāo)準(zhǔn)。其次，若被告人能夠達(dá)到該證明標(biāo)準(zhǔn)，法官將要求該第三方向法院以保密方式提交該信息，在審查相關(guān)情報證據(jù)時權(quán)衡公平審判的與第三方證據(jù)中個人隱私的利益，尤其是醫(yī)療或精神病記錄[19]。法官經(jīng)過權(quán)衡后將決定是否披露。如果第三方掌握的相關(guān)情報證據(jù)不存在具有隱私期待或需要特殊保護(hù)的事項時，依據(jù)2006年R v. McNeil案形成的判決標(biāo)準(zhǔn)，該情報證據(jù)將自動披露給被告人。在絕大多數(shù)案件中，安全情報機(jī)構(gòu)都作為第三方受此規(guī)則約束。雖然O'Connor規(guī)則設(shè)置了更高的披露門檻，但被告人達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)并不困難，安全情報機(jī)構(gòu)仍然面臨披露情報材料的風(fēng)險。

2.2 加拿大情報證據(jù)披露的具體程序

依據(jù)《證據(jù)法》第38條，加拿大情報證據(jù)披露制度大致形成了由聯(lián)邦法官主持、以“通知——授權(quán)——申請——審查——決定”為主體的程序，并設(shè)置了絕對禁止披露程序與保障公平審判權(quán)的救濟(jì)程序。在聯(lián)邦法官審理情報證據(jù)披露程序完成之前，有關(guān)被告人的原審訴訟需要暫時中止。

2.2.1情報披露的通知

在訴訟程序中，當(dāng)被告人要求控方向其披露相關(guān)情報證據(jù)時，審判法官首先根據(jù)情報證據(jù)來源判斷適用不同的披露規(guī)則。依據(jù)《證據(jù)法》第38.01條，當(dāng)訴訟參與人或政府官員認(rèn)為任何參與人即將披露含有“敏感信息”或“潛在有害信息”的情報證據(jù)時，必須盡快以書面形式告知加拿大總檢察長(在軍事訴訟程序中還應(yīng)通知國防部長)披露的可能性、訴訟的性質(zhì)、日期、地點。第38條規(guī)定，“訴訟參與人”指與訴訟有關(guān)，被要求披露、預(yù)期披露或?qū)е屡兜娜?，其中不僅包括對抗性訴訟中的實際當(dāng)事人，還涵蓋當(dāng)事人的律師、希望作證的證人以及文件或其他傳票材料的持有人[5]。依據(jù)第38.01(6)條，被告人向其辯護(hù)人披露的與某項程序有關(guān)的信息、安全情報機(jī)構(gòu)已授權(quán)披露的信息，以及為使總檢察長、國防部長、法官履行職責(zé)而披露的信息無需通知總檢察長。在得到總檢察長授權(quán)或聯(lián)邦法院審查之前，上述有關(guān)情報證據(jù)以及向總檢察長發(fā)出的通知不得披露。

2.2.2情報披露的授權(quán)

依據(jù)第38.03條，加拿大總檢察長可在其認(rèn)為適當(dāng)?shù)臈l件下，授權(quán)披露部分或全部相關(guān)的情報證據(jù)(在軍事訴訟程序中必須征得國防部長同意)。第38.031條規(guī)定，加拿大總檢察長可以與向其發(fā)出通知無需披露情報證據(jù)但希望披露通知的參與人或促使披露的人達(dá)成披露協(xié)議，允許在有條件的情況下披露部分與情報證據(jù)相關(guān)的“事實”。上述“事實”包括：參與人或政府官員向總檢察長發(fā)出通知的事實；向聯(lián)邦法院提出披露申請、就披露決定上訴或復(fù)審的事實；與總檢察長達(dá)成披露協(xié)議的事實。若達(dá)成披露協(xié)議，該參與人不得再向聯(lián)邦法院提出披露申請。若未達(dá)成協(xié)議，總檢察長應(yīng)在收到通知10天內(nèi)將情報證據(jù)披露的決定以書面形式告知相關(guān)參與人。

2.2.3情報披露的申請

加拿大總檢察長在收到前述披露通知后，若同意授權(quán)披露，則依據(jù)第38.04(1)條由總檢察長向聯(lián)邦法院申請一項披露命令，用以披露第38.01條涉及的情報證據(jù)。若總檢察長未發(fā)出授權(quán)決定通知、未授權(quán)披露或僅授權(quán)披露部分情報證據(jù)時，依據(jù)第38.04(2)條存在以下三種情形：若向總檢察長發(fā)出通知的是與情報證據(jù)相關(guān)的證人時，由總檢察長向聯(lián)邦法院申請披露命令；除證人外，由被要求披露相關(guān)情報證據(jù)的人向聯(lián)邦法院申請披露命令；不需要披露與訴訟有關(guān)信息，但希望披露通知或促使披露的人可以向聯(lián)邦法院申請披露命令。上述向聯(lián)邦法院申請披露命令的人均應(yīng)向總檢察長提交申請通知。

2.2.4情報披露的審查

聯(lián)邦法官在加拿大情報證據(jù)披露制度中實際承擔(dān)著審查情報證據(jù)披露異議的職能。在收到披露命令的申請后，聯(lián)邦法官有權(quán)聽取總檢察長的陳述(在軍事訴訟程序中應(yīng)聽取國防部長的陳述)，并有廣泛的自由裁量權(quán)決定是否有必要舉行秘密聽證模式下的聽證會以及哪些人能夠參加聽證會。在此期間聯(lián)邦法院行政處官員需要按照第38.04(5)條以適當(dāng)?shù)拇胧┍Ｗo(hù)申請和相關(guān)情報證據(jù)的機(jī)密性。在確定舉行聽證會后，聯(lián)邦法官命令總檢察長通知需要參加聽證會的人。根據(jù)第38.05的規(guī)定，在確定參加聽證的人收到聽證會通知后10天內(nèi)，主持與該情報證據(jù)相關(guān)的原司法或準(zhǔn)司法程序的法官可以向聯(lián)邦法官提交一份報告，用以說明該人可能有助于法官審理聽證會的任何事項。第38.11條規(guī)定，在秘密聽證會中，參與聽證的人以非公開的形式進(jìn)行單方陳述，法官應(yīng)將該陳述內(nèi)容提供給總檢察長。被告人及其辯護(hù)人無法參與秘密聽證會。主持秘密聽證會的法官應(yīng)當(dāng)依照第38.12條出具保護(hù)令對聽證會的法庭記錄或任何參與人的單方陳述進(jìn)行封存和保密。

2.2.5情報披露的決定

聯(lián)邦法官在秘密聽證會中聽取各方陳述后，將在披露情報證據(jù)可能對受保護(hù)利益造成的損害與披露對被告人進(jìn)行充分答辯所提供的幫助間進(jìn)行充分的權(quán)衡。依據(jù)第38.06條法官作出如下披露命令：a.若認(rèn)為披露相關(guān)情報證據(jù)不會損害國際關(guān)系、國防或國家安全，則命令授權(quán)披露相關(guān)情報證據(jù)。b.若認(rèn)為披露會損害國際關(guān)系、國防或國家安全，但披露的公共利益在重要性上超過不披露的公共權(quán)益，則法官在考慮披露的公共利益以及最有可能限制披露對國際關(guān)系、國防或國家安全造成任何損害的披露形式和條件后，授權(quán)在適當(dāng)?shù)臈l件下披露全部或以摘要的方式披露部分與情報證據(jù)相關(guān)的事實。任何參與人若希望將此披露命令涉及的全部或部分的事實作為證據(jù)，但由于可采性規(guī)則無法實現(xiàn)，則可以依據(jù)第38.06(4)條向法官請求允許以合適的形式或條件引入該證據(jù)。法官審查后將對此作出回應(yīng)。c.若認(rèn)為披露會嚴(yán)重?fù)p害國際關(guān)系、國防或國家安全，則法官將命令禁止披露與情報證據(jù)相關(guān)的事實。若對聯(lián)邦法官的披露命令有異議，可在命令作出后10天內(nèi)向聯(lián)邦上訴法院上訴。

2.2.6情報披露絕對禁止與保障公平審判權(quán)的救濟(jì)程序

在聯(lián)邦法官作出披露命令后，加拿大總檢察長可以親自簽發(fā)一份有效期10年的證書，禁止披露與訴訟有關(guān)的情報證據(jù)，將證書副本送達(dá)聯(lián)邦法官、訴訟各方以及第38條規(guī)定的參與人，并立即在加拿大公報上刊登證書。依據(jù)第38.13(5)條，總檢察長證書具有絕對禁止披露的效力。訴訟參與人可以向聯(lián)邦上訴法院申請更改或取消總檢察長證書，聯(lián)邦上訴法院獨任法官審理上訴。如果法官確定證書中的內(nèi)容與國際關(guān)系、國防或國家安全無關(guān)，法官可以下令取消總檢察長證書，并在加拿大公報上發(fā)布。除此之外不得影響證書效力。依據(jù)第38.13(11)條，法官作出的決定是終局的，任何法院不得復(fù)審或上訴?！蹲C據(jù)法》賦予了審判法官保障被告公平審判權(quán)的責(zé)任。根據(jù)第38.14條，審判法官必須利用其他補(bǔ)救措施確保審判公正，包括駁回指控的命令、分離指控、中止訴訟。審判法官還可以依據(jù)《憲章》第24(1)條行使補(bǔ)救權(quán)力，以保護(hù)公平審判權(quán)。

3 加拿大情報證據(jù)披露制度的學(xué)理論爭和實踐反饋

雖然加拿大通過修改和調(diào)整立法形成了完整的情報證據(jù)披露制度，但是在理論和實踐層面一直存在著對情報證據(jù)披露制度設(shè)計的爭議，爭議主要集中在以下3個方面。

3.1 分庭審查模式的利弊

3.1.1分庭審查模式的設(shè)置初衷

從前述具體程序看，基于保護(hù)情報證據(jù)的機(jī)密性，加拿大形成了情報證據(jù)披露審查與原審裁判相對分離的“分庭審查模式”：由聯(lián)邦法官專門審理有關(guān)國際關(guān)系、國防或國家安全的情報證據(jù)披露爭議，審判法官必須等到聯(lián)邦法官作出披露與否命令之后才能繼續(xù)審判被告人的案件。Norris法官解釋了分庭審查模式存在的理由：分庭審查模式下由具有豐富經(jīng)驗的聯(lián)邦法官足以審查涉及國家安全的情報證據(jù)，并且聯(lián)邦法院擁有足夠的硬件設(shè)施保證相關(guān)情報證據(jù)的機(jī)密性。若由審判法官同時審理關(guān)于被告人的訴訟和情報證據(jù)披露爭議，會增加審判法官的負(fù)擔(dān)。更為重要的是分庭審查模式將使審判法官避免接觸到不可采的證據(jù)，從而保證其審判不會受此證據(jù)影響[20]。雖然分庭審查模式下審判法官不能審查情報證據(jù)披露爭議，但是聯(lián)邦法官可以向?qū)徟蟹ü偬峁坝袟l件、部分和受限”的披露用于確定保密對審判公正性的影響，審判法官以此確認(rèn)是否行使第38.14條保護(hù)公平審判權(quán)的權(quán)力。

3.1.2分庭審查模式存在的問題

第一，分庭審查模式下聯(lián)邦法官并未顯現(xiàn)出審理情報證據(jù)披露爭議的優(yōu)勢。雖然情報證據(jù)披露涉及國際關(guān)系、國防或國家安全事項，但是仍屬于刑事性質(zhì)的審判，受到刑事證據(jù)規(guī)則制約。聯(lián)邦法院通常審理涉及移民、行政法、軍事法、稅法，從未審理刑事案件，因此不會對刑事審判中的爭議事項有充分的了解。在分庭審查模式下，聯(lián)邦法官除了在秘密聽證會上獲得的個人陳述外，對原審內(nèi)容和爭議幾乎一無所知。

第二，分庭審查模式下《證據(jù)法》第38.14條難以發(fā)揮保護(hù)被告人公平審判權(quán)利的實效。有學(xué)者指出，保護(hù)被告人公平審判權(quán)利最有效的方式就是向其披露情報證據(jù)，但是分庭審查模式下審判法官并沒有命令披露的權(quán)力，審判法官除了遵從聯(lián)邦法官披露命令外別無選擇[20]。審判法官只有充分認(rèn)識到情報證據(jù)對審判問題的重要性，才能評估禁止披露對公平審判權(quán)的不利影響，進(jìn)而依據(jù)第38.14條采取必要的措施保護(hù)公平審判權(quán)。分庭審查模式實際上剝奪了審判法官對未披露情報證據(jù)的知情權(quán)，由此可能造成兩種不利情形：當(dāng)不披露情報證據(jù)實際危及審判公平時，審判法官并未采取措施并繼續(xù)審判；當(dāng)不披露情報證據(jù)并未危及審判公平時，審判法官卻采取第38.14條的措施中止訴訟或駁回起訴。

第三，分庭審查模式造成訴訟程序的拖延，增加了情報來源、方法泄露的不確定因素。在分庭審查模式下，一旦存在涉及國家安全的情報證據(jù)，原審裁判必須中止，直到聯(lián)邦法院作出披露命令才可繼續(xù)進(jìn)行。原審法院和聯(lián)邦法院往往不在同一個地區(qū)，在造成審判拖延的同時增加了額外的訴訟成本。加拿大最高法院法官在R v. Ahmad案中承認(rèn)分庭審判確實可能造成拖延，并對被告人的公正和迅速審判構(gòu)成嚴(yán)重挑戰(zhàn)，在由陪審團(tuán)審判的情況下還可能導(dǎo)致對陪審員的不當(dāng)干擾[21]。分庭審查模式不僅降低案件審判效率，更重要的是等待聯(lián)邦法院審查披露爭議的漫長過程增加了情報來源、方法泄露的不確定因素[22]。

3.2 平行調(diào)查模式的利弊

3.2.1平行調(diào)查模式的設(shè)置初衷

相較于Stinchcombe規(guī)則，O'Connor規(guī)則設(shè)置了更高證明標(biāo)準(zhǔn)的披露門檻，為情報證據(jù)披露提供了一定的程序性保護(hù)。法官在認(rèn)定安全情報機(jī)構(gòu)地位時需要考慮其在調(diào)查中發(fā)揮的作用，即使安全情報機(jī)構(gòu)僅提供了情報線索，若其與警方調(diào)查聯(lián)系過于緊密，也將被視為Stinchcombe下的“第一方”[23]，與刑事指控?zé)o關(guān)的若干情報材料都將面臨披露的風(fēng)險。因此在必須披露情報證據(jù)的情形下，安全情報機(jī)構(gòu)往往更希望成為適用O'Connor規(guī)則的“第三方”[1]。為避免安全情報機(jī)構(gòu)的敏感情報來源、方法泄露，也為了避免安全情報部門和警方重復(fù)收集情報，加拿大安全情報機(jī)構(gòu)選擇與警方以平行且相對分離的平行調(diào)查模式收集情報。平行調(diào)查模式指當(dāng)面對國家安全威脅時，安全情報機(jī)構(gòu)的情報調(diào)查與皇家騎警的刑事偵查必須保持一定程度的分離，但雙方又需要必要的合作和情報共享?！捌叫小斌w現(xiàn)在情報收集與刑事偵查的差異之上，未經(jīng)安全情報局事先同意，皇家騎警不得將安全情報局分享的情報材料作為刑事證據(jù)并向被告人披露。加拿大安全情報局與皇家騎警在2012年確立了One Vision(一個愿景)1.0合作協(xié)議，該協(xié)議下雙方對同一目標(biāo)進(jìn)行單獨且平行的調(diào)查，安全情報局收集情報用于向皇家騎警提供咨詢以及消除威脅的目的，皇家騎警收集情報證據(jù)用于刑事起訴[24]。該模式允許安全情報局和皇家騎警之間在高級層面進(jìn)行戰(zhàn)略案件管理討論，但在部門層面向警察調(diào)查小組披露情報證據(jù)都要受到限制，安全情報局以披露信或咨詢信及時向皇家騎警共享情報信息，并保留對情報證據(jù)的最終控制權(quán)[25]。

3.2.2平行調(diào)查模式存在的問題

從學(xué)理上分析，平行調(diào)查模式會阻礙情報協(xié)作和共享，對情報證據(jù)披露產(chǎn)生不利影響。加拿大安全情報機(jī)構(gòu)與警方情報證據(jù)披露關(guān)系如圖1所示。一方面，由于擔(dān)心與皇家騎警合作過于密切而被作為訴訟中的“第一方”，安全情報局會選擇不共享或減少共享情報證據(jù)從而成為O'Connor規(guī)則下的“第三方”，導(dǎo)致共享的情報證據(jù)AB2相對減少，與被告人相關(guān)但未提供給警方的情報證據(jù)A2相對增加。另一方面，皇家騎警也不愿意在任何潛在的刑事訴訟中過于依賴安全情報局的情報證據(jù)。安全情報局隨時會援引《證據(jù)法》第38條提出披露異議，從而導(dǎo)致原審訴訟中止。若總檢察長頒發(fā)證書禁止披露敏感或潛在有害情報證據(jù)將使A2和AB2中的情報證據(jù)相對減少，可用于訴訟的情報證據(jù)將進(jìn)一步減少(B1全部、A2部分、AB2部分)，甚至最終導(dǎo)致對被告人起訴失敗。

圖1 加拿大安全情報機(jī)構(gòu)與警方情報證據(jù)披露關(guān)系

從加拿大的實踐看，平行調(diào)查模式不僅沒有實現(xiàn)預(yù)期目標(biāo)，反而致使安全情報機(jī)構(gòu)和警方的合作在很大程度上取決于重復(fù)調(diào)查。以恐怖主義活動犯罪為例，2001年至2021年加拿大僅有62人因此被起訴[26]。在許多案件中安全情報局明知恐怖分子的具體位置卻并不向皇家騎警告知，或是明知皇家騎警依據(jù)錯誤情報展開布控卻不告知，致使遲遲無法對真正的恐怖分子進(jìn)行情報收集和證據(jù)指控[1]。加拿大作為情報“凈進(jìn)口國”，情報資源本就相對有限，平行調(diào)查模式在一定程度上加劇了可用情報證據(jù)緊缺的困境。

3.3 秘密聽證模式的利弊

3.3.1秘密聽證模式的設(shè)置初衷

加拿大情報證據(jù)披露制度在設(shè)計之初就考慮如何保護(hù)情報證據(jù)的機(jī)密性的同時維護(hù)被告人接受公平審判的權(quán)利。一方面，為避免情報證據(jù)的來源及收集方法不當(dāng)泄露，加拿大聯(lián)邦法官以秘密聽證模式審查情報證據(jù)披露事項，僅有聯(lián)邦法官認(rèn)為有必要參加的相關(guān)人員才可參加聽證會，被告人及其辯護(hù)人均不可參加。另一方面，聯(lián)邦法官在秘密聽證模式中擁有廣泛的自由裁量權(quán)以決定披露全部或部分情報證據(jù)或只披露摘要等內(nèi)容。鑒于被告人或當(dāng)事人在秘密聽證模式中無法參與其中，聯(lián)邦法官出于公平正義的考慮，在審理移民證書聽證會中隨時為移民證書當(dāng)事人指派特別辯護(hù)人。在其他類型案件中，聯(lián)邦法官也允許指派“法庭之友”(amici curiae)參與到聽證會中[27]。

3.3.2秘密聽證模式存在的問題

秘密聽證模式缺乏特別辯護(hù)人的參與，被告人的公平審判權(quán)在秘密聽證模式下無法得到有效保護(hù)。加拿大司法部認(rèn)為聯(lián)邦法官廣泛的自由裁量權(quán)將有效保障秘密聽證模式的公平性[28]，聯(lián)邦法官在審理安全情報局授權(quán)、吊銷個人護(hù)照、指定禁飛名單等涉及國家安全保密的決定的秘密聽證會中經(jīng)常會指派“法庭之友”參加。但是“法庭之友”并非特別辯護(hù)人，無論在法律授權(quán)還是職能分工上都遠(yuǎn)不及特別辯護(hù)人[27]。秘密聽證模式在一定程度上阻礙被告人有效行使辯護(hù)權(quán)利，由于被告人及其辯護(hù)人無法參與秘密聽證模式中的聽證會，僅依靠部分披露或只披露情報證據(jù)的摘要進(jìn)行有效辯護(hù)的難度極大。從實踐看秘密聽證模式的確對被告人有效行使辯護(hù)權(quán)造成嚴(yán)重阻礙。加拿大律師協(xié)會在提交給國家立法和法律改革辦公室的報告中指出，秘密聽證模式下辯護(hù)律師依據(jù)少量情報證據(jù)或摘要進(jìn)行公平辯護(hù)是極其困難的[29]。

4 加拿大情報證據(jù)披露制度可能的發(fā)展方向：“權(quán)力——權(quán)利”再平衡的程序設(shè)計

在涉及國家安全的訴訟語境下，加拿大安全情報機(jī)構(gòu)被賦予了更大的自由裁量權(quán)去行使日益擴(kuò)大的權(quán)力。情報證據(jù)的收集本就對被告人的自由權(quán)和隱私權(quán)等合法權(quán)利產(chǎn)生威脅，若以保護(hù)情報證據(jù)機(jī)密性為由禁止向被告人披露情報證據(jù)，將使得本就處于相對弱勢地位的被告人更加難以在訴訟中追求公平正義。解決加拿大情報證據(jù)披露制度爭議的關(guān)鍵仍在于平衡“權(quán)力——權(quán)利”關(guān)系。從加拿大近年來的改革看，加拿大在堅持國家安全價值第一位的大前提下，通過合理調(diào)整情報證據(jù)披露制度，在保護(hù)情報證據(jù)機(jī)密性的同時最大程度保護(hù)被告人的公平審判權(quán)利。筆者認(rèn)為未來加拿大情報證據(jù)披露制度可能會在以下3方面進(jìn)行有針對性的改革。

4.1 逐步取消分庭審查模式

分庭審查模式產(chǎn)生的弊端使得加拿大各界對其存在的必要性產(chǎn)生了懷疑，但加拿大情報證據(jù)披露制度至今仍以分庭審查模式為主體。2017年7月，加拿大司法部在提案中曾建議將聯(lián)邦法院對涉及國際關(guān)系、國防或國家安全情報證據(jù)披露審查的專屬管轄權(quán)部分讓渡于各省的高級法院，由各省建立審查國家安全情報披露的法官名冊[20]。從長遠(yuǎn)看，筆者認(rèn)為未來加拿大可能會逐步取消分庭審查模式，由同一法官審理情報披露爭議和針對被告人的指控?？紤]到取消分庭審查模式將會大大增加審判法官的負(fù)擔(dān)，由各省高等法院專門處理國家安全案件的法官審理可能最為適合。各省高等法院的法官是審判部門中專業(yè)素質(zhì)最高的法官，審理本省內(nèi)重大刑事、民事案件，在日常審判中經(jīng)常需要權(quán)衡被告人權(quán)利與秘密證據(jù)的利益，對于處理禁止令和陪審團(tuán)審判的刑事案件具有豐富的實務(wù)經(jīng)驗[30]。

4.2 以緊密協(xié)作的綜合調(diào)查模式取代平行調(diào)查模式

為解決平行調(diào)查模式溝通不暢的問題，加拿大在安全情報機(jī)構(gòu)與警方間開展了廣泛的合作：2015年“一個愿景”合作協(xié)議升級至2.0版本，其后加拿大公共檢察署加入其中處理安全情報局與皇家騎警間的核心審查建議，并加強(qiáng)三方的友好合作；2018年開展“午夜地平線”合作計劃，改進(jìn)機(jī)密情報信息的處理和披露，減少重復(fù)調(diào)查工作。2022-2023年加拿大公共安全部門計劃指出，加拿大公共安全部將繼續(xù)與安全和情報界合作，以確保政府能夠應(yīng)對威脅國家安全的恐怖主義和暴力極端主義形勢[31]。

平行調(diào)查模式本身具有阻隔機(jī)構(gòu)間合作的天然缺陷，即使通過上述合作協(xié)議加強(qiáng)機(jī)構(gòu)合作與情報共享，也會對情報的證據(jù)轉(zhuǎn)化和情報證據(jù)披露產(chǎn)生不利影響。因此筆者認(rèn)為未來加拿大可能會以更緊密協(xié)作的綜合調(diào)查模式取代平行調(diào)查模式，以現(xiàn)有恐怖主義綜合評估中心為基礎(chǔ)，安全情報機(jī)構(gòu)與警方組成國家安全情報融合中心，專門負(fù)責(zé)國家安全情報合作共享，通過無縫合作減少情報證據(jù)披露的不確定因素。融合中心并不取代或妨礙各機(jī)構(gòu)依據(jù)相關(guān)立法與授權(quán)采取獨立行動，更重要的是融合中心將作為第三方，其承擔(dān)的情報證據(jù)披露義務(wù)不會超過各機(jī)構(gòu)現(xiàn)有的披露義務(wù)。2021年加拿大公共檢察署、司法部、皇家騎警、安全情報局共同簽署了一份諒解備忘錄，主要就公訴機(jī)關(guān)如何與情報機(jī)構(gòu)互動進(jìn)行了深入探討[32]。未來加拿大公共檢察署可能會派員加入情報融合中心，專門負(fù)責(zé)指導(dǎo)情報的證據(jù)轉(zhuǎn)化與情報證據(jù)披露事項。

4.3 在秘密聽證模式中設(shè)置特別辯護(hù)人

特別辯護(hù)人在移民安全證書案件中發(fā)揮著重要的作用，在很大程度上彌補(bǔ)了秘密聽證模式下被告人無法參與其中所造成的利益損失，緩和了“權(quán)力——權(quán)利”間的矛盾關(guān)系。鑒于秘密聽證模式對被告人公平審判權(quán)產(chǎn)生不利影響，以及聯(lián)邦法官自由裁量情報披露的內(nèi)容和形式對辯護(hù)權(quán)的阻礙，為有效平衡“權(quán)力——權(quán)利”關(guān)系，未來加拿大可能在保留秘密聽證模式的前提下，優(yōu)化被告人權(quán)利保障措施，允許特別辯護(hù)人參與聽證會。選任的特別辯護(hù)人將代替被告人參與到秘密程序之中，未經(jīng)法官允許，特別辯護(hù)人不得將具有機(jī)密性的情報證據(jù)向被告人披露，但其可在秘密聽證會中代替被告人質(zhì)證，并對證據(jù)的相關(guān)性和真實性內(nèi)容提出意見。特別辯護(hù)人的參與不僅能夠維護(hù)被告人的合法訴訟權(quán)利，還能夠起到協(xié)助聯(lián)邦法官正確審理情報披露爭議的作用。

5 結(jié) 語

全球化背景下情報在國家安全中扮演的角色及發(fā)揮的功能已經(jīng)嬗變[33]，為保護(hù)被告人公平審判權(quán)，需要披露相關(guān)的情報證據(jù)。當(dāng)國家安全問題與個人權(quán)利發(fā)生沖突時，國家利益往往占上風(fēng)，從而削弱了程序公正性。如何處理情報保密性與審判公開性間的關(guān)系成為情報證據(jù)披露制度必須面對的現(xiàn)實問題。在國家安全視閾下的法治工作中，特別是國家安全訴訟程序法治的改革中，應(yīng)當(dāng)時刻注意把握國家安全地位優(yōu)先下的國家利益與個人利益的有機(jī)統(tǒng)一。未來國家安全情報法治建設(shè)在理念上應(yīng)嚴(yán)格落實總體國家安全觀下的權(quán)利保障精神，在保護(hù)國家情報機(jī)密的同時兼顧被告人的權(quán)利保障；在程序上應(yīng)明確國家安全情報機(jī)構(gòu)權(quán)力邊界并減少自由裁量權(quán)[34]，細(xì)化情報收集過程，增強(qiáng)程序透明性；在規(guī)則上應(yīng)將情報證據(jù)按照密級進(jìn)行分類，按照密級高低分別設(shè)置不同披露條件、方式、內(nèi)容。