新公司法修訂草案對(duì)上市公司內(nèi)控和風(fēng)險(xiǎn)的影響分析

文/梁文科（藏格礦業(yè)股份有限公司）

《中華人民共和國(guó)公司法修訂草案》（以下簡(jiǎn)稱“修訂草案”）2021年12月20日提請(qǐng)第十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第三十二次會(huì)議初次審議；此次修法力度較大，在現(xiàn)行《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱“現(xiàn)行公司法”）的基礎(chǔ)上，實(shí)質(zhì)新增和修改70條左右。

一、新公司法修訂草案的主要變化與內(nèi)控方面的解析

（一）堅(jiān)持黨對(duì)國(guó)有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)

1. 修訂草案第一百四十三條，國(guó)家出資公司，是指國(guó)家出資的國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有資本控股公司，包括國(guó)家出資的有限責(zé)任公司和股份有限公司。

比現(xiàn)行公司法第六十四條，修訂草案增加了“國(guó)有資本控股公司”。

內(nèi)控解析：黨對(duì)國(guó)有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的范圍比現(xiàn)行公司法擴(kuò)大了。

2.修訂草案新增第一百四十五條國(guó)家出資公司中中國(guó)共產(chǎn)黨的組織，按照中國(guó)共產(chǎn)黨章程的規(guī)定發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)作用，研究討論公司重大經(jīng)營(yíng)管理事項(xiàng)，支持股東會(huì)、董事會(huì)、高級(jí)管理人員依法行使職權(quán)。

內(nèi)控解析：國(guó)有出資公司重大經(jīng)營(yíng)管理事項(xiàng)，召開公司黨委會(huì)是公司董事會(huì)決議決策的前置程序。

3. 修訂草案新增第一百四十八條：國(guó)有資本控股公司的重大事項(xiàng)，依照法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定應(yīng)由股東會(huì)決議的，履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)委派的股東代表參加股東會(huì)會(huì)議，應(yīng)當(dāng)按照委派機(jī)構(gòu)的提示提出提案、發(fā)表意見、行使表決權(quán)，并將履行職責(zé)的情況和結(jié)果及時(shí)報(bào)告委派機(jī)構(gòu)。

修訂草案新增第一百五十二條：重要的國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有控股公司的合并、分立、解散、申請(qǐng)破產(chǎn)，董事會(huì)成員的委派或者選任，以及法律、行政法規(guī)和本級(jí)人民政府規(guī)定應(yīng)當(dāng)由履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)報(bào)經(jīng)本級(jí)人民政府批準(zhǔn)的重大事項(xiàng)，履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)在作出決定或者向其委派參加國(guó)有資本控股公司股東會(huì)的股東代表作出指示前，應(yīng)當(dāng)報(bào)本級(jí)人民政府批準(zhǔn)。

內(nèi)控解析：要將黨和政府的意志轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)有控股公司的法定決議。

4.修訂草案新增第一百五十三條：國(guó)有獨(dú)資公司按照規(guī)定不設(shè)監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事，在董事會(huì)設(shè)置由董事組成的審計(jì)委員會(huì)等專門委員會(huì)，審計(jì)委員會(huì)的成員應(yīng)當(dāng)過半數(shù)為外部董事。審計(jì)委員會(huì)對(duì)公司財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)進(jìn)行監(jiān)督，并行使公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。

內(nèi)控解析：國(guó)有獨(dú)資公司不設(shè)監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事，這是公司法的一項(xiàng)偉大進(jìn)步，監(jiān)事會(huì)職權(quán)形同虛設(shè)的現(xiàn)象得到徹底糾正，董事會(huì)審計(jì)委員會(huì)本身是監(jiān)督部門，現(xiàn)在承接監(jiān)事會(huì)的職權(quán)，它的職能會(huì)得到進(jìn)一步的提升，監(jiān)督作用會(huì)更加強(qiáng)化。

5. 修訂草案新增第一百五十四條：國(guó)家出資公司應(yīng)當(dāng)依法建立健全內(nèi)部監(jiān)督管理和風(fēng)險(xiǎn)控制制度，加強(qiáng)內(nèi)部合規(guī)管理。

內(nèi)控解析：國(guó)有企業(yè)內(nèi)審部門得到法律層面的認(rèn)可和實(shí)質(zhì)性的地位提升，與中央層面成立中央審計(jì)委員會(huì)的精神是一脈相承的，內(nèi)部監(jiān)督、內(nèi)部控制、風(fēng)險(xiǎn)管理和合規(guī)管理應(yīng)當(dāng)?shù)玫酱蠓訌?qiáng)。

（二）優(yōu)化公司組織結(jié)構(gòu)的設(shè)置

1. 修訂草案新增第六十四條：有限責(zé)任公司可以按照公司章程的規(guī)定，在董事會(huì)中設(shè)置由董事組成的審計(jì)委員會(huì)，負(fù)責(zé)對(duì)公司財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)進(jìn)行監(jiān)督，并行使公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。

在董事會(huì)中設(shè)審計(jì)委員會(huì)的有限責(zé)任公司，可以不設(shè)監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事。

修訂草案新增第一百二十五條：股份有限公司可以按照公司章程的規(guī)定在董事會(huì)中設(shè)置由董事組成的審計(jì)委員會(huì)等專門委員會(huì)。審計(jì)委員會(huì)負(fù)責(zé)對(duì)公司財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)進(jìn)行監(jiān)督，并行使公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。

設(shè)立審計(jì)委員會(huì)且其成員過半數(shù)為非執(zhí)行董事的股份有限公司，可以不設(shè)監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事，審計(jì)委員會(huì)的成員不得擔(dān)任公司經(jīng)理或者財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人。

內(nèi)控解析：允許公司選擇單層制治理模式，即只設(shè)董事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)。

設(shè)立董事會(huì)審計(jì)委員會(huì)的目的就是要改變監(jiān)事會(huì)監(jiān)督職能形同虛設(shè)的弊端。

監(jiān)事會(huì)職權(quán)形同虛設(shè)的解析：

一方面，監(jiān)事會(huì)要檢查公司財(cái)務(wù)，監(jiān)事會(huì)人員構(gòu)成的特殊性決定了他的會(huì)計(jì)專業(yè)人員少，所以不能真正地履行此項(xiàng)職能，尤其是2006年我國(guó)的企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則與國(guó)際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則趨同后，會(huì)計(jì)專業(yè)方面的難度有增加的趨勢(shì)，非會(huì)計(jì)專業(yè)人士從面上是看不明白會(huì)計(jì)核算、財(cái)務(wù)管理和會(huì)計(jì)報(bào)表的。

另一方面，監(jiān)事會(huì)要對(duì)董事、經(jīng)理違反法律法規(guī)的行為進(jìn)行監(jiān)督。許多專業(yè)人士認(rèn)為這應(yīng)是國(guó)家司法機(jī)關(guān)的權(quán)力，將此項(xiàng)權(quán)力賦予企業(yè)中小眾的監(jiān)事，導(dǎo)致監(jiān)事既沒有行使職權(quán)的業(yè)務(wù)能力，也不具備行使職能的權(quán)力和利益沖動(dòng)，所以導(dǎo)致監(jiān)事會(huì)的地位非常尷尬。

我國(guó)公司中的監(jiān)事往往與其所在公司存在緊密的利益關(guān)系，許多監(jiān)事還受到公司管理層的制約，所以監(jiān)事會(huì)的地位不是很獨(dú)立，監(jiān)督職權(quán)受到約束。

設(shè)立單層制的公司治理結(jié)構(gòu)，便于與國(guó)際資本市場(chǎng)的接軌與規(guī)則趨同，這是擴(kuò)大改革開放的要求，方便我國(guó)企業(yè)走出去和外國(guó)企業(yè)引進(jìn)來。

2. 修訂草案第六十八條較現(xiàn)行公司法第四十六條，增加了第二款：有限責(zé)任公司董事會(huì)會(huì)議應(yīng)有過半數(shù)的董事出席方可舉行。董事會(huì)作出決議，必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過。

內(nèi)控解析：專門增加了有限責(zé)任公司董事會(huì)的“雙過半數(shù)”表決規(guī)則。與股份有限公司董事會(huì)的表決規(guī)則一致。

3. 修訂草案第七十四條是較現(xiàn)行公司法第二十二條新增的一條 有下列情形之一的，股東會(huì)、董事會(huì)的決議不成立：

（1）未召開股東會(huì)、董事會(huì)作出決議；

（2）股東會(huì)、董事會(huì)未對(duì)決議事項(xiàng)進(jìn)行表決；

（3）出席會(huì)議的人數(shù)或者所持表決權(quán)數(shù)未達(dá)到本法或者公司章程規(guī)定的人數(shù)或者所持表決權(quán)數(shù)；

（4）同意決議事項(xiàng)的人數(shù)或者所持表決權(quán)數(shù)未達(dá)到本法或者公司章程規(guī)定的人數(shù)或者所持表決權(quán)數(shù)。

內(nèi)控解析：這是本次修法后公司在執(zhí)行過程中容易出現(xiàn)的一項(xiàng)重大風(fēng)險(xiǎn)。

4. 修訂草案第一百四十條是較現(xiàn)行公司法第一百二十二條有所完善 上市公司設(shè)獨(dú)立董事。獨(dú)立董事不得在上市公司擔(dān)任除董事以外其他職務(wù)，且不得與上市公司存在任何可能影響其獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系。

修訂草案第一百四十九條第二款國(guó)有獨(dú)資公司的董事會(huì)成員中，應(yīng)當(dāng)過半數(shù)為外部董事，并應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。

（1）這兩處的修訂，就有必要引出獨(dú)立董事制度的延革：

①1999年，國(guó)家經(jīng)貿(mào)委、證監(jiān)會(huì)聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運(yùn)作和深化改革的意見》，要求境外上市公司實(shí)行獨(dú)立董事制度。

②2001年，證監(jiān)會(huì)頒布《關(guān)于上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》證監(jiān)發(fā)【2001】102號(hào)文件，強(qiáng)制要求所有上市公司建立獨(dú)立董事制度。

③2004年9月，證監(jiān)會(huì)發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)公眾股股東權(quán)益保護(hù)的若干規(guī)定》，進(jìn)一步肯定并完善了獨(dú)立董事制度。

④2005年10月修訂的公司法首次增加了第一百二十三條，【獨(dú)立董事的設(shè)立】上市公司設(shè)立獨(dú)立董事，具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定。

⑤2022年1月5日，證監(jiān)會(huì)發(fā)布《上市公司獨(dú)立董事規(guī)則》證監(jiān)發(fā)【2022】14號(hào)公告，為充分發(fā)揮獨(dú)立董事的作用、促進(jìn)獨(dú)立董事盡職履責(zé)有了更完整規(guī)范的規(guī)則。

（2）獨(dú)立董事制度從實(shí)際效果層面進(jìn)行分析：

現(xiàn)在上市公司的獨(dú)立董事制度未能有效地發(fā)揮其作用，具體從以下幾方面來分析：

①?gòu)母鲊?guó)上市公司董事會(huì)中獨(dú)立董事的人數(shù)來分析，我國(guó)上市公司董事會(huì)成員中三分之一以上為獨(dú)立董事；美國(guó)公司董事會(huì)成員中獨(dú)立董事的比例為三分之二以上；

②從各國(guó)上市公司獨(dú)立董事的薪酬上來分析，我國(guó)獨(dú)立董事的薪酬比較低，每個(gè)行業(yè)的數(shù)據(jù)是有限高規(guī)則的，而美國(guó)公司獨(dú)立董事的薪酬是完全放開的，能與獨(dú)立董事的貢獻(xiàn)價(jià)值成比例的；

③我國(guó)部分獨(dú)立董事的專業(yè)知識(shí)比較豐富，但缺少上市公司實(shí)際的經(jīng)營(yíng)管理經(jīng)驗(yàn)，對(duì)上市公司的業(yè)務(wù)的判斷能力不足；

④一部分獨(dú)立董事可能具備上市公司實(shí)際經(jīng)營(yíng)管理經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)也具備專業(yè)知識(shí)和能力，但自身的時(shí)間不允許或自律不夠，導(dǎo)致不能獨(dú)立、客觀公正地履職。

綜合以上四方面，我國(guó)許多專業(yè)人士總結(jié)獨(dú)立董事履職過程中出現(xiàn)的“一人兩化”現(xiàn)象，即一個(gè)“稻草人”和“榮譽(yù)化”“花瓶化”現(xiàn)象，為了有效克服獨(dú)立董事履職不力的情況，建議我國(guó)應(yīng)加強(qiáng)獨(dú)立董事的實(shí)效研究，比如單層制、雙層制下的具體設(shè)置，與執(zhí)行董事的人數(shù)配比，薪酬激勵(lì)機(jī)制，實(shí)際執(zhí)行的效果，推動(dòng)獨(dú)立董事行業(yè)協(xié)會(huì)的建設(shè)和發(fā)展等方面，從各個(gè)方面來綜合提高我國(guó)獨(dú)立董事的履職能力，真正推動(dòng)上市公司治理結(jié)構(gòu)的實(shí)效建設(shè)。

（三）強(qiáng)化控股股東的責(zé)任

1. 修訂草案新增第一百九十一條：公司的控股股東、實(shí)際控制人利用其對(duì)公司的影響，指使董事、高級(jí)管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益的行為，給公司或者股東造成損失的，與該董事、高級(jí)管理人員承擔(dān)連帶責(zé)任。

內(nèi)控解析：控股股東、實(shí)際控股人違規(guī)的法律責(zé)任由現(xiàn)行公司法的“幕后”轉(zhuǎn)到了“前臺(tái)”。

2. 控股股東、實(shí)際控制人一股獨(dú)大的現(xiàn)象在我國(guó)資本市場(chǎng)中非常普遍，它極大地影響著上市公司的治理結(jié)構(gòu)，控股股東、實(shí)際控制人的違規(guī)現(xiàn)象總結(jié)為以下：

（1）虛假出資、抽逃出資；

（2）挪用上市公司資金；

（3）侵吞上市公司財(cái)產(chǎn)；

（4）違規(guī)擔(dān)保；

（5）關(guān)聯(lián)交易；

（6）操縱利潤(rùn)分配；

（7）侵害中小股東的利益；

（8）股本質(zhì)押、違規(guī)減持；

（9）干擾上市公司的信披等。

內(nèi)控解析：防止控股股東違法違規(guī)了新的法律依據(jù)，單純的內(nèi)控制度是在現(xiàn)實(shí)的環(huán)境中不好防范控股股東的違規(guī)行為。

二、內(nèi)控制度體系的設(shè)計(jì)與變化

1. 首先要體現(xiàn)黨對(duì)國(guó)有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)

黨對(duì)國(guó)有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)要體現(xiàn)在國(guó)有企業(yè)內(nèi)控制度體系的章程、治理結(jié)構(gòu)、組織架構(gòu)、企業(yè)戰(zhàn)略規(guī)劃和經(jīng)營(yíng)管理制度等方面。

2. 章程的制定公司擁有更大的自主權(quán)

上市公司從注冊(cè)成立到解散清算等所有章程規(guī)范的重大事項(xiàng)，新公司法修訂草案賦予公司更大的自主權(quán)，只要不違法違規(guī)，公司可以自主地安排決定。

3. 公司的治理結(jié)構(gòu)、組織架構(gòu)公司有更大的自治權(quán)

現(xiàn)行公司法規(guī)定上市公司必須按照雙層制的模式來設(shè)計(jì)治理結(jié)構(gòu)，新公司法修訂草案為上市公司提供了單層制、雙層制模式的選擇權(quán)，治理結(jié)構(gòu)上就要體現(xiàn)這種新的變化，只要公司按照滿足市場(chǎng)化最大效益的原則來設(shè)計(jì)就可以，那么公司的組織架構(gòu)也要隨之變化，體現(xiàn)在公司內(nèi)控制度體系的組織管理政策和運(yùn)行上。

三、風(fēng)險(xiǎn)關(guān)注方面

新公司法修訂草案實(shí)質(zhì)性變化的條款對(duì)上市公司經(jīng)營(yíng)管理產(chǎn)生了各種各樣的風(fēng)險(xiǎn)，經(jīng)過分析判斷主要有以下十四類：

1.法定代表人行使職權(quán)對(duì)抗善意相對(duì)人的風(fēng)險(xiǎn)；

2.上市公司經(jīng)營(yíng)的合法合規(guī)性風(fēng)險(xiǎn)；

3.上市公司經(jīng)營(yíng)的社會(huì)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)；

4.上市公司控股股東、實(shí)際控制人損害公司利益的風(fēng)險(xiǎn)；

5.撤銷公司登記的風(fēng)險(xiǎn)（兩虛一欺詐取得公司登記的）；

6.組織機(jī)構(gòu)變化不銜接匹配的風(fēng)險(xiǎn)；

7. 董事監(jiān)事高級(jí)管理人員履職風(fēng)險(xiǎn)（其中：董監(jiān)高未監(jiān)督股東的風(fēng)險(xiǎn)）；

8. 股東會(huì)董事會(huì)決議不成立的風(fēng)險(xiǎn)（四項(xiàng)自身風(fēng)險(xiǎn)，一項(xiàng)人民法院宣告撤銷確認(rèn)的風(fēng)險(xiǎn)）；

9. 內(nèi)部人控制風(fēng)險(xiǎn)；

10. 關(guān)聯(lián)交易風(fēng)險(xiǎn)；

11. 公司違法分配利潤(rùn)的風(fēng)險(xiǎn)；

12. 公司違序彌補(bǔ)虧損的風(fēng)險(xiǎn)；

13. 公司解散和清算的風(fēng)險(xiǎn)；

14. 公司另立會(huì)計(jì)賬簿虛假財(cái)報(bào)的風(fēng)險(xiǎn)等。

內(nèi)部人控制風(fēng)險(xiǎn)稍微展開闡述一下，公司治理結(jié)構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)主要是兩頭的風(fēng)險(xiǎn)，即股東和經(jīng)理層帶來的風(fēng)險(xiǎn)，新公司法修訂草案強(qiáng)化了控股股東的責(zé)任，那么控股股東和實(shí)際控股人給公司帶來的風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)大幅度地降低，但不會(huì)消失，以前經(jīng)理層給公司帶來的風(fēng)險(xiǎn)一直都存在，并且還會(huì)凸現(xiàn)出來，這就是著名的“內(nèi)部人控制風(fēng)險(xiǎn)”，以前有專家從國(guó)有企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理中總結(jié)過這一風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)象：①實(shí)現(xiàn)自身效用的最大化；②增加在職消費(fèi)；③挖空心思地流失國(guó)有資產(chǎn)。但是這一風(fēng)險(xiǎn)現(xiàn)象的影子在上市公司中還是比較普遍地存在著。有名的例子有原紅塔集團(tuán)董事長(zhǎng)的案例、國(guó)美電器控制權(quán)之爭(zhēng)案例，正面的例子有華為的員工持股案例等。針對(duì)這一風(fēng)險(xiǎn)，要有提前防范的思想和策略，同時(shí)加強(qiáng)董事會(huì)審計(jì)委員會(huì)的監(jiān)督職責(zé)也會(huì)起到較好的效果。

相關(guān)鏈接

上市企業(yè)是指所發(fā)行的股票經(jīng)過國(guó)務(wù)院或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的證券管理部門批準(zhǔn)在證券交易所上市交易的股份有限公司。所謂非上市企業(yè)是指其股票沒有上市和沒有在證券交易所交易的股份有限公司。上市企業(yè)是股份有限公司的一種，這種公司到證券交易所上市交易，除了必須經(jīng)過批準(zhǔn)外，還必須符合一定的條件?！豆痉ā?、《證券法》修訂后，有利于更多的企業(yè)成為上市企業(yè)和企業(yè)債券上市交易的公司。《證券法》第五十條規(guī)定：“股份有限公司申請(qǐng)股票上市”時(shí)，必須符合的條件之一是，“公司股本總額不少于人民幣三千萬元”。與原來規(guī)定的五千萬元比，中小企業(yè)成為上市企業(yè)的門檻大幅降低。原來的“千人千股”要求也已刪除?，F(xiàn)階段，它更有利于落實(shí)國(guó)務(wù)院《關(guān)于支持做強(qiáng)北京中關(guān)村科技園區(qū)若干政策措施的會(huì)議紀(jì)要》中“在深圳中小企業(yè)板建立支持中關(guān)村企業(yè)的‘綠色通道’”的要求。當(dāng)然，證券交易所可以規(guī)定高于前款規(guī)定的上市條件，并報(bào)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。