張 蕊

江南大學(xué)法學(xué)院，江蘇 無(wú)錫 214122

發(fā)起人往往會(huì)在公司設(shè)立階段就進(jìn)行一些交易行為，但如若公司沒(méi)有成立或者成立之后卻不能履行合同義務(wù)，第三人就會(huì)向代表公司簽訂合同的發(fā)起人追責(zé)，由此引發(fā)的發(fā)起人合同糾紛比普通的合同糾紛更為復(fù)雜。這也就是要探討設(shè)立中公司責(zé)任制度的原因所在。

一、必要設(shè)立行為責(zé)任承擔(dān)具體劃分

以行為主體的名義為標(biāo)準(zhǔn)，可以分成三種情形來(lái)討論必要設(shè)立行為的責(zé)任由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)，分別是設(shè)立人以自己的名義、以設(shè)立中公司的名義和以擬成立公司的名義進(jìn)行的必要設(shè)立行為的責(zé)任歸屬。

（一）發(fā)起人以自己名義簽訂的合同

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》（以下簡(jiǎn)稱《公司法司法解釋（三）》）第二條第二款之規(guī)定非常容易引起歧義，其并未說(shuō)清公司成立后，合同相對(duì)人還能不能請(qǐng)求發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任。換言之，對(duì)該條款的隱含意義有三種推斷：第一，是不是意味著發(fā)起人完全不需要承擔(dān)任何責(zé)任；第二，合同相對(duì)人是否可以任意選擇由成立后的公司或發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任？第三，發(fā)起人與成立后的公司是否需要對(duì)合同相對(duì)人承擔(dān)連帶責(zé)任？

如果適用第一情況，有利于發(fā)起人更加積極主動(dòng)地投入到設(shè)立公司的活動(dòng)中，但是同樣也容易導(dǎo)致發(fā)起人為了自己私人的利益而故意從事某些風(fēng)險(xiǎn)行為。另外，這種做法對(duì)發(fā)起人是一種“赦免”，與之相對(duì)應(yīng)，這對(duì)相對(duì)人來(lái)說(shuō)并不是一件好事，無(wú)疑是給合同相對(duì)人從事商事活動(dòng)帶來(lái)了極高的風(fēng)險(xiǎn)。如果適用第三種情況，商事活動(dòng)的各方當(dāng)然都希望自己能獲得最大化的利益同時(shí)承擔(dān)最小的風(fēng)險(xiǎn)，發(fā)起人希望成立后的公司對(duì)合同的法律關(guān)系進(jìn)行追認(rèn)并單獨(dú)承擔(dān)責(zé)任以使自己能夠獨(dú)善其身，而合同相對(duì)人則傾向于由發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任來(lái)確保自己的債權(quán)能得到充分實(shí)現(xiàn)。因此，不論是第一種推測(cè)還是第三種推測(cè)都無(wú)法實(shí)現(xiàn)合同相對(duì)人與發(fā)起人之間的相對(duì)平衡。綜而觀之，第二種推測(cè)是更加適當(dāng)?shù)?，即合同相?duì)人能在成立后的公司和發(fā)起人之間選擇任一方承擔(dān)責(zé)任。這樣的規(guī)定可以幫助合同相對(duì)人及時(shí)了解發(fā)起人和成立后公司的財(cái)務(wù)狀況，實(shí)現(xiàn)利益的最大化，而且能夠增加對(duì)合同相對(duì)人損失的救濟(jì)機(jī)會(huì)，此時(shí)發(fā)起人也會(huì)對(duì)自己的行為加以限制，避免責(zé)任的承擔(dān)。

2003年，《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理適用公司法案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第三十七條規(guī)定和2006年《山東省高級(jí)人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第二條規(guī)定都透露出司法實(shí)踐傾向于在公司成立前，由發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任，在公司成立后，如果公司享有了權(quán)利，那么相對(duì)人享有選擇權(quán)，并且不能反悔。因此，綜上所述，《公司法司法解釋（三）》第二條第二款應(yīng)更改為合同相對(duì)人選定由任一方承擔(dān)責(zé)任后，就不得改變自己的選擇。

（二）發(fā)起人以擬設(shè)立公司的名義簽訂的合同

在討論發(fā)起人以擬設(shè)立公司名義簽訂的合同的責(zé)任劃分之前，必須要先對(duì)兩條法律規(guī)定進(jìn)行討論，分別是《公司法》第二百一十一條的規(guī)定和《公司登記管理?xiàng)l例》第三條的規(guī)定。這兩個(gè)法條都禁止了不得以未經(jīng)核準(zhǔn)登記的公司名義從事設(shè)立必要行為，那這種絕對(duì)禁止是否恰當(dāng)呢？或許可以合同效力為切入點(diǎn)來(lái)考量這一問(wèn)題。如果發(fā)起人以擬成立公司的名義從事設(shè)立必要行為認(rèn)定為違法的話，那么發(fā)起人與第三人訂立的合同就是無(wú)效的。但是我國(guó)目前的立法和司法都是非常排斥認(rèn)定合同無(wú)效的，因?yàn)檎J(rèn)定合同無(wú)效不利于合同雙方的利益保護(hù)。故發(fā)起人以擬成立公司名義簽訂的合同不應(yīng)當(dāng)歸于無(wú)效，也就不應(yīng)當(dāng)是絕對(duì)禁止的，應(yīng)該分情況進(jìn)行討論。

另外，其實(shí)早在2003年，最高法在《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定（一）》（征求意見(jiàn)稿）（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定（一）》）中就已經(jīng)有了相關(guān)規(guī)定，其中第四條明確指出，發(fā)起人以擬設(shè)立公司名義簽訂的先公司合同對(duì)成立后的公司具有約束力。在司法實(shí)踐中，因發(fā)起人以擬成立公司的名義簽訂合同而引發(fā)的糾紛也不在少數(shù)。例如“S煤業(yè)有限責(zé)任公司訴G營(yíng)銷有限公司合同糾紛案”，S公司與L村村委會(huì)、G公司簽訂“三方協(xié)議”時(shí)，S公司正在設(shè)立過(guò)程中，隨后因履行合同發(fā)生爭(zhēng)議。最高法引用了《公司法司法解釋（三）》第三條和《規(guī)定（一）》第四條的規(guī)定，認(rèn)定在履行合同過(guò)程中，S公司既然已經(jīng)成立，主體資格完全合格，可以享有該案所涉合同的權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)。

學(xué)術(shù)理論和司法實(shí)踐都從反面印證了《公司法》第二百一十一條和《公司登記管理?xiàng)l例》第三條的不恰當(dāng)性，因此，這兩條規(guī)定應(yīng)當(dāng)予以修改。第一，針對(duì)《公司法》第二百一十一條第二款，應(yīng)當(dāng)區(qū)分發(fā)起人的主觀心態(tài)，如果發(fā)起人是惡意冒用未經(jīng)登記的公司名義從事法律行為，那么自然應(yīng)當(dāng)禁止并加以懲罰；如果發(fā)起人是善意的，把公司還未登記的事實(shí)告知相對(duì)人，那就不應(yīng)當(dāng)禁止發(fā)起人以擬設(shè)立公司的名義從事法律行為。第二，針對(duì)《登記管理?xiàng)l例》第三條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)增加例外情況，即善意發(fā)起人已經(jīng)事先通知合同相對(duì)人公司尚未成立時(shí)，發(fā)起人以擬設(shè)立公司名義從事的法律行為并不絕對(duì)無(wú)效。

既然善意發(fā)起人以擬成立公司的名義從事的必要設(shè)立行為并不必然無(wú)效，就需要對(duì)責(zé)任承擔(dān)方式進(jìn)行分類。一方面，如果發(fā)起人無(wú)惡意，也就是發(fā)起人已告知相對(duì)人公司尚未成立時(shí)的前提下，當(dāng)公司成立后，由成立后的公司承擔(dān)責(zé)任。另一方面，如果發(fā)起人惡意隱瞞公司沒(méi)有成立的事實(shí)而與第三人簽訂合同，并導(dǎo)致合同相對(duì)人的利益遭受損失的，應(yīng)由發(fā)起人單獨(dú)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

（三）發(fā)起人以設(shè)立中公司的名義簽訂的合同

這種情況的討論意義不大，既然是為設(shè)立公司所必需的行為，而且是以設(shè)立中公司的名義進(jìn)行的，自然應(yīng)當(dāng)由成立后的公司來(lái)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

二、非必要設(shè)立行為的責(zé)任歸屬

（一）司法實(shí)踐

司法實(shí)踐中，法院多會(huì)承認(rèn)非必要設(shè)立行為對(duì)成立后公司的約束力。例如“欽州市R科技有限公司與北京H大學(xué)技術(shù)合同糾紛案”，2010年8月10日，欽州R公司與H大學(xué)簽訂了《技術(shù)開(kāi)發(fā)（委托）合同》，2010年9月28日及2010年11月21日，雙方又另外簽訂了《技術(shù)開(kāi)發(fā)（委托）合同》的《合同附件（1）》及《合同附件（2）》，而2011年6月24日欽州R公司才成立。在本案的判決書(shū)中，法院是如此論述的：“雖然涉案《技術(shù)開(kāi)發(fā)（委托）合同》簽訂時(shí)欽州R公司仍處于設(shè)立過(guò)程中，但在該合同簽訂后欽州R公司依法成立，且《技術(shù)開(kāi)發(fā)（委托）合同》有欽州R公司的公章及其法定代表人的簽名，同時(shí)欽州R公司并不否認(rèn)《技術(shù)開(kāi)發(fā)（委托）合同》對(duì)其產(chǎn)生的拘束力，故欽州R公司有權(quán)提起本案訴訟?！绷硗?，在“北京T交通裝備有限公司與山西D鐵路軌枕有限公司、M控股有限公司等合同糾紛案”中，2013年3月1日，北京T公司作為甲方與山西D公司作為乙方簽訂《合作協(xié)議》，而2013年3月7日，北京T公司才成立，在本案中，法院判定《合作協(xié)議》有效，成立后的公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

通過(guò)這兩個(gè)案子，可以窺見(jiàn)法院的裁判態(tài)度，不過(guò)這樣的做法容易導(dǎo)致發(fā)起人鋌而走險(xiǎn)，按照并不完善甚至尚未成形的決策去實(shí)施高風(fēng)險(xiǎn)的商業(yè)行為，對(duì)設(shè)立中公司發(fā)起人限制過(guò)少并不是一種值得稱贊的做法。重視公司的營(yíng)利性和交易機(jī)會(huì)的做法有一定的合理性，但需要對(duì)發(fā)起人的自由規(guī)定相應(yīng)的限制，否則將矯枉過(guò)正。我國(guó)《民法典》第七十五條的規(guī)定就不免有矯枉過(guò)正之嫌。我國(guó)《民法典》第七十五條第一款規(guī)定：設(shè)立人為設(shè)立法人從事的民事活動(dòng)，其法律效果由法人承受。按本條規(guī)定，設(shè)立人不論以誰(shuí)的名義所做的，只要是以設(shè)立法人為目的行為，那么所有后果和責(zé)任都由法人承擔(dān)，而不管該行為是否真的屬于設(shè)立法人的必要事項(xiàng)，該規(guī)定一旦在實(shí)踐中被大幅運(yùn)用，就會(huì)給成立后的公司帶來(lái)極大的麻煩，不利于商事活動(dòng)的開(kāi)展。［1］相較于《民法典》第七十五條，《公司法司法解釋（三）》更有利于成立后的公司的發(fā)展。

（二）理論探討

1.發(fā)起人以自己名義所為的非必要設(shè)立行為

對(duì)于這一情況下的責(zé)任劃分問(wèn)題，目前主要存在兩派觀點(diǎn)：合同之債相對(duì)理論與代理理論。［2］合同之債理論是指一般情況下由發(fā)起人承擔(dān)相應(yīng)的合同責(zé)任，但是如果成立后的公司予以追認(rèn)或者實(shí)際享有了合同的權(quán)利義務(wù)，就由公司來(lái)承擔(dān)責(zé)任。代理理論是指發(fā)起人與設(shè)立中的公司是代理與被代理的關(guān)系，責(zé)任承擔(dān)按照代理關(guān)系進(jìn)行劃分。因?yàn)樵O(shè)立中公司并不是非法人團(tuán)體，而且發(fā)起人與設(shè)立中公司也并非代理與被代理的關(guān)系，因此，此處我更贊同合同之債理論。［3］

2.發(fā)起人以設(shè)立中公司名義所為的非必要設(shè)立行為

《公司法司法解釋（三）》第三條第一款規(guī)定了合同相對(duì)人可以請(qǐng)求成立后的公司承擔(dān)以設(shè)立中公司的名義簽訂的先公司合同的民事責(zé)任。這條規(guī)定其實(shí)存在一定的漏洞，因?yàn)樗鼪](méi)有對(duì)必要設(shè)立行為和非必要設(shè)立行為加以區(qū)分。本條第二款又規(guī)定了成立后的公司能證明發(fā)起人是為自己的利益簽訂先公司合同的，可以不承擔(dān)責(zé)任。本款規(guī)定也有一定不合理之處，如何才能證明發(fā)起人是為了自己的利益才簽訂先公司合同呢？尤其是當(dāng)發(fā)起人故意隱瞞自己的獲益的情況下，成立后的公司想要證明這一點(diǎn)非常困難。如果公司難以證明的話，那豈不是發(fā)起人所做的任何行為都能對(duì)成立后的公司產(chǎn)生約束力。這樣很明顯是不合理的。因此，在這種情況下，針對(duì)發(fā)起人以設(shè)立中公司名義從事的非必要行為，如果成立后的公司予以追認(rèn)，那么就由成立后的公司承擔(dān)責(zé)任；如果成立后的公司不予以追認(rèn)，那么就由發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任。不過(guò)發(fā)起人如果能夠證明成立后的公司是實(shí)際享有合同權(quán)利的主體時(shí)，可以提起不當(dāng)?shù)美V。

3.發(fā)起人以擬成立公司名義所為的非必要設(shè)立行為

分析我國(guó)現(xiàn)有法律法規(guī)，可以發(fā)現(xiàn)我國(guó)其實(shí)并不提倡發(fā)起人以擬設(shè)立公司的名義去從事各種行為，涉及該問(wèn)題的法律法規(guī)也寥寥無(wú)幾。只有《公司法》第二百一十一條禁止了發(fā)起人以擬成立公司的名義從事商事行為，但是這并不意味著只要發(fā)起人以擬成立公司的名義訂立的合同就是無(wú)效的，原因在于如果合同一旦宣告無(wú)效，反而可能會(huì)成為成立后的公司或者發(fā)起人逃避債務(wù)的借口。［4］為此，可以參考國(guó)外相關(guān)制度。例如美國(guó)法律是以是否善意為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷發(fā)起人是否需要承擔(dān)責(zé)任的：如果發(fā)起人是善意的，就可以免除責(zé)任。如果發(fā)起人是惡意的，就要承擔(dān)連帶責(zé)任?！兜聡?guó)公司法》中亦規(guī)定了發(fā)起人如果在公司設(shè)立之前以公司名義進(jìn)行商事行為，就要承擔(dān)連帶責(zé)任。［5］其實(shí)絕大多數(shù)國(guó)家從交易安全的角度出發(fā)，都傾向于由發(fā)起人來(lái)承擔(dān)設(shè)立中公司行為的責(zé)任，而且對(duì)合同效力也持謹(jǐn)慎態(tài)度，一般不予認(rèn)可。但是對(duì)這類合同一律否定很容易打擊發(fā)起人創(chuàng)建公司的積極性。所以國(guó)外通過(guò)追認(rèn)制，合同更新理論以及探尋真意理論等來(lái)加以救濟(jì)和彌補(bǔ)。如德國(guó)法規(guī)定發(fā)起人可以通過(guò)公司成立后的債務(wù)轉(zhuǎn)移手續(xù)獲得免責(zé)，而且不需要經(jīng)過(guò)合同相對(duì)人的同意。

綜上所述，公司成立后，發(fā)起人以擬設(shè)立公司的名義所為的非必要設(shè)立行為的責(zé)任承擔(dān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同相對(duì)人是否知情分為兩種情況。第一種情況，當(dāng)合同相對(duì)人不知情時(shí)，如果是發(fā)起人惡意隱瞞的，那么即便成立后的公司進(jìn)行追認(rèn)，也應(yīng)當(dāng)由發(fā)起人和公司承擔(dān)連帶責(zé)任；如果是發(fā)起人過(guò)失導(dǎo)致的合同相對(duì)人不知情，那么發(fā)起人是否承擔(dān)責(zé)任就取決于成立后的公司是否追認(rèn)了，追認(rèn)即免除發(fā)起人責(zé)任，不追認(rèn)就只能由發(fā)起人承擔(dān)這一責(zé)任了。第二種情況，合同相對(duì)人知情的前提下，若成立后的公司進(jìn)行追認(rèn)的話，由公司來(lái)承擔(dān)責(zé)任。若成立后的公司不予追認(rèn)，那么責(zé)任自然落到了發(fā)起人的身上，盡管如此，發(fā)起人如果認(rèn)為成立后的公司實(shí)際享受了合同權(quán)利的，可以提起訴訟。

三、小結(jié)

隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度不斷加快，發(fā)起人為了實(shí)現(xiàn)效益最大化，在公司的設(shè)立過(guò)程中難免會(huì)實(shí)施各種商事行為，其中會(huì)涉及多方利益。為解決各主體的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題，我國(guó)頒布了多部法律及司法解釋，對(duì)于解決糾紛有一定作用，但是在責(zé)任劃分問(wèn)題上仍然是模棱兩可的。為了彌補(bǔ)這一不足之處，本文結(jié)合司法案例和相關(guān)理論對(duì)設(shè)立中公司的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題進(jìn)行了分析，希冀可以幫助解決上述問(wèn)題。