王林彬,鄧小婷

習近平總書記在二十大報告中提出“中國依托超大規(guī)模市場優(yōu)勢，以國內大循環(huán)吸引全球資源要素，增強國內國際兩個市場兩種資源聯(lián)動效應……推動共建‘一帶一路’高質量發(fā)展，形成了更大范圍、更寬領域、更深層次的對外開放格局?！弊鳛闃嫿ㄈ祟惷\共同體理念的偉大實踐，“一帶一路”倡議正穩(wěn)步推進。在“一帶一路”建設過程中，互聯(lián)互通被視為我國與“一帶一路”沿線國家互利合作的重要戰(zhàn)略契合點。在國際層面，聯(lián)合國安理會以通過決議的形式，肯定了中國“一帶一路”倡議的價值選擇，敦促各方為“一帶一路”建設提供安全保障環(huán)境，加強發(fā)展政策戰(zhàn)略對接，推進互聯(lián)互通務實合作等(1)聯(lián)合國安理會決議呼吁各國推進“一帶一路”建設[EB/OL].(2017-03-20)[2021-11-02].http:/ /www.scio.gov.cn/31773/35507/35510/35524/Document/1545367/1545367.htm.。然而，在我國推進“一帶一路”建設的過程中卻面臨種種困難，“一帶一路”沿線各國都有獨特的法律文化，法律制度差異較大，協(xié)調機制不一致，在基礎設施建設中容易產生法律沖突，而且沖突很難在短時間通過國際條約等硬法機制加以解決。為了能在制度層面保障“一帶一路”建設的順利進行，國際軟法基于自身特有的優(yōu)勢，為解決上述難題提供了新的思路?；A設施建設中的國際軟法應遵循哪些理念，基礎設施建設中的軟法應包含哪些內容，如何保障在基礎設施建設中對國際軟法的遵守等就成為文本研究的主要內容。

一、 國際軟法基本問題厘定

(一) 國際軟法的界定

20世紀初，國際商事活動日漸頻繁，基于對商人在商事交易中最關心的效益等因素的考慮，國際商會自發(fā)制定了一些不具強制約束力的商事交易規(guī)范，供商人在商事交易活動中使用，施米托夫稱之為“新商人法”。第二次世界大戰(zhàn)后國際人權法的發(fā)展更是建立在一系列軟法基礎之上，《維也納宣言》《發(fā)展權利宣言》《消除針對婦女的暴力宣言》等文件形成了國際人權的軟法系列(2)REBECCA W. International human rights：text and materials[M].London:Sweet&Maxwell Press,1997：34.。由此可知，“軟法”這一概念是源于國際法領域，基于國際社會的實踐而發(fā)展起來的。

目前關于國際軟法尚無統(tǒng)一定義。France Snyder提出：“國際軟法是原則上不具有法律拘束力，但卻會產生實際效果的行為準則?！?3)FRANCE S. The effective of european community law:institutions,process,toolsand techniques[J].Modern law review,1993(1):19-24.Gunther F. Handl認為：“國際軟法指那些被認為缺乏國際規(guī)范性必要特征，但盡管有這一事實，卻能夠產生某些法律效力的國際規(guī)范?！?4)GUNTHER F H. A hard look at soft law[J].The American society of international law,1990(4):371-395.Linda Senden認為：“軟法是指以文件形式確定的，不具有法律約束力，但可能具有某些間接法律影響的行為規(guī)則，其以產生或者可能產生實際效果為目標?！?5)LINDA S. Soft law, self-regulation and co-regulation in european law：where do we meet?[J]. Electronic journal of comparative law,2005(1):1-27.Richard L. Williamson,Jr認為：“國際軟規(guī)范文件，包括國際條約附屬文本，是不具有法律拘束力的，但卻是輔助條約目的予以實現(xiàn)的規(guī)范，并沒有一致通過的決議表明其具有法律強制性，因此國際軟法規(guī)范文件更像是一個君子協(xié)定?！?6)WILLIAMSON R L. Hard law,softlaw and non-lawin multilateral arms control:some compliance hypotheses[J]. Chicago journal of international law,2003(1):59-82.盡管目前學界對國際軟法的定義仍存爭議，但基本取得以下共識：國際軟法不具有約束力，但在國際社會中發(fā)揮著不可忽視的重要作用，引起了廣泛關注，并且其實施取得了良好的實際效果。

(二) 國際軟法的性質

自國際軟法概念提出，無論是對其定義的描述還是性質的認定，爭論從未停止，目前學界對其性質的認定形成三大觀點：“軟法亦法”“軟法非法”和國際軟法是介于法律與非法律之間的“灰色地帶”。持“軟法亦法”者認為，對軟法性質的理解應把握住“不具有強制拘束力”但“產生實際效果”，并應挖掘軟法治理產生效力的原因所在(7)劉曉紅.論“一帶一路”建設中的軟法治理[J].東方法學,2022(5):100-115.。持“軟法非法”者認為“國際組織的決議、國際會議的文件、國際機構確定的標準和準則等軟法，在國際法理論上是不具有法律拘束力的，從性質上而言它屬于國際道德的范疇，不是正式的法律淵源，但是在硬法不清楚時，軟法具有重要的意義”(8)SEBASTIAN K. Soft law entrepreneurship and the right of the child to a nationality in an era of migration[J]. American society of international law proceedings, 2012(2)：67-69.。第三種觀點認為國際軟法是介于法律與非法律之間的“灰色地帶”，“軟法觀點貢獻之處是看到了在法律運行過程中或者說社會磨合的過程中出現(xiàn)了很多模糊地帶，也看到了法律和其他系統(tǒng)之間的某些特殊性關系”(9)趙春燕.對“軟法”概念的冷思考——兼談對盧曼法社會學理論的正確理解[J].河北法學,2010(12):41-47.。

我們需要先承認不同法域具有不同的法律形式和運作模式，再來分析這些法律有何不同(10)何志鵬.國際法哲學導論[M].北京:社會科學文獻出版社,2013:26.。隨著軟法在國際社會實踐中的廣泛運用，對其性質爭議仍將繼續(xù)，但我們應看到，國際法領域法的內涵不同于國內法語境下法的含義，應該換一種新的視角來認知軟法，國際法體系的實質是硬法與軟法共存發(fā)展的法律體系。

(三) 國際軟法的表現(xiàn)形式

1. 國家間的政治宣言。國家間可以通過國際會議、高端論壇等形成一些宣言性文件，這些文件不具有約束力，只表達對國際事務的某些看法。比如1975年7月30日至8月1日，在赫爾辛基舉行了歐洲安全和合作會議，美國、加拿大和來自歐洲的國家代表參加會議，此次會議旨在改善共產主義陣營與西方國家的關系，會議簽署的《最后文件》包括《關于建立信任的措施和安全與裁軍的文件》《經濟科學技術和環(huán)境方面的合作》等(11)同④:401.。類似的，中俄兩國2000年7月18日簽署的《中華人民共和國和俄羅斯聯(lián)邦北京宣言》，2011年4月14日中國與巴西、俄羅斯、印度、南非五國第三次會晤發(fā)表的《三亞宣言》，中國與阿拉伯國家于2018年7月10日簽署的《中阿合作共建“一帶一路”行動宣言》等，這些宣言僅是作為建議、倡導而存在的規(guī)范，沒有規(guī)定明確的國家間權利義務，卻為國家間未來的發(fā)展方向提供了新思路。

2. 政府間國際組織的決議。政府間國際組織制定的規(guī)范性文件在國際社會中大量存在，其中以聯(lián)合國的宣言性決議最為典型。比如世界人權問題，戰(zhàn)爭對人權造成了嚴重侵犯，這促使國際社會進一步反思，于1948年制定《世界人權宣言》。第二次世界大戰(zhàn)之后，《國際人權法》就是建立在一系列軟法基礎之上發(fā)展而來的，如1986年《發(fā)展權利宣言》、1993年《維也納宣言》、1994年《消除對婦女的暴力行為宣言》等，聯(lián)合國大會的決議不具有強制約束力，但這并不影響其對國際社會秩序的維護。這些宣言包含整個人類社會的共同價值與利益，引領人類社會的進步，因而能得到國際社會大多數(shù)國家的自覺執(zhí)行與遵守。

3. 非政府間國際組織的決議。非政府間國際組織在國際社會中的地位雖不如政府間國際組織，但在國際社會中仍存在許多非政府間國際組織制定的軟法文件，這些文件對國際社會秩序的維護仍發(fā)揮著不可忽視的作用。比如國際標準化組織(ISO)是一個在國際標準化領域非常重要的全球性的非政府間國際組織，其目的是促進標準化工作在世界范圍展開，便于國與國之間交流與服務。通過ISO協(xié)調世界范圍內的標準化問題，組織成員國機構共同交流、協(xié)商標準化問題。自成立以來，ISO已經發(fā)布了17 000多個國際標準，如ISO公制螺紋、ISO的A4紙張尺寸、ISO的集裝箱系列(世界上95%的海運集裝箱都符合ISO標準)、ISO的膠片速度代碼、ISO的開放系統(tǒng)互聯(lián)(OS2)系列(廣泛用于信息技術領域)和有名的ISO9000質量管理系列標準。ISO制定的標準不具有強制性，但這些標準的適用可以給企業(yè)帶來收益，所以企業(yè)會自覺使用這些標準。

二、 國際軟法在國際社會中的實踐

習近平總書記在二十大報告中提出“一帶一路”已經成為深受歡迎的國際公共產品和國際合作平臺。自“一帶一路”倡議提出以來,中國基于“一帶一路”倡議平臺,致力于探索新的國際社會治理模式,強調兼容并蓄,充分尊重各國平等參與國際事務的權利,為全球社會治理貢獻了中國智慧,提供了中國方案。為全球社會治理貢獻了中國智慧，提供了中國方案。然而“一帶一路”建設中存在許多問題，沿線各國法律制度差異大，在“一帶一路”倡議的具體落實中，仍會存在不少沖突，這些沖突很難在短時間通過既有的國際條約等硬法機制解決。因此“一帶一路”建設中除了充分發(fā)掘和發(fā)揮“存量”制度之功效，為引導、推進“一帶一路”建設還需要其他法制供給，如何為其新增制度供給，增加什么樣的制度供給是頂層設計必須考慮的問題?？紤]到“一帶一路”倡議缺乏形成大規(guī)模多邊機制的基礎，更不可能形成廣泛性、強機制約束的硬法而建立全新的“一帶一路”法律體系。那么在現(xiàn)行法律機制的基礎上，以非約束力為基本特征但又具備一定法律效果的國際軟法機制就成為中國推動“一帶一路”國際法治的必然選擇。國際軟法以其自身特有的優(yōu)勢，為解決“一帶一路”建設中的難題提供了新思路。如歐盟由于其成員國文化等方面的差異，就某些價值選擇難以達成一致，硬法的治理方式不易被所有成員國遵守，而運用軟法這種新的治理模式有效促進了歐盟的治理；在國際環(huán)境領域國際軟法也發(fā)揮了不可忽視的作用，國際硬法條約難以適應國際環(huán)境治理的新情況，而國際軟法基于自身的靈活性特征，可以緊跟科技發(fā)展，不斷為國際環(huán)境治理提供新標準、新規(guī)則；同樣，在國際金融領域國際軟法也被大量應用，國際金融事務的復雜性和迅速變化性使得國際金融規(guī)則的選擇很難保持長期的穩(wěn)定性與一致性，而軟法的靈活性能夠對金融環(huán)境的變化快速做出反應，因此在國際金融事務中選擇更多的軟法規(guī)范來規(guī)制金融參與者的行為。

(一) 國際軟法在歐盟的實踐

歐盟各成員國政治、經濟、文化等方面存在差異，很難在硬法方面達成共識，硬法治理方式實施效果不佳，因此歐盟更加重視軟法的治理方式。歐盟的軟法表現(xiàn)形式多樣，建議、指南、方針、宣言、行動計劃等這些軟法文件成為歐盟法律秩序維護的重要力量。歐盟在軟法治理中更加注重協(xié)調機制，1985年通過《關于技術協(xié)調和標準化新方法》(以下簡稱《新方法》)，該方法只對相關事項作原則性規(guī)定，該領域的具體技術標準及行業(yè)規(guī)則的具體實施，還需要相關的“協(xié)調標準”進一步細化。協(xié)調標準經由歐盟委員會的授權而制訂，將《新方法》中的規(guī)定進一步細化，增強其操作性，如果符合了歐盟委員會授權機構細化的標準，則符合了《新方法》中的規(guī)定。協(xié)調標準作為歐盟標準體系中的重要組成部分，雖不具有法律約束力，但在社會實踐中卻被各國企業(yè)自覺接受且遵守。之所以如此，是因為這種軟法文件中的標準可以滿足企業(yè)的要求，實現(xiàn)企業(yè)利益最大化，企業(yè)也無需花費更多成本選擇其他手段來證明自己的標準是否達到技術規(guī)范的要求。

隨著這種協(xié)調標準的不斷推廣使用，2000年的里斯本峰會，歐盟引入“開放協(xié)調機制”，這是一種新的社會參與機制，為各成員國提供新的對話平臺，各成員國可就共同關心的議題結合自己國內的實際情況提出意見，并溝通交流，無法達成一致的議題也可以保留意見，達成共識的問題可具體實施。在開放協(xié)調機制平臺中達成的決策不具有強制性，只是方便各成員國互相借鑒，互通有無，通過在該平臺定期分享監(jiān)督評價相關信息，進一步促進成員國之間的良性互動。歐盟的這種軟法實踐有效促進了歐盟的治理，加深了歐盟各成員國在多領域不同層次的合作，同時對軟法在國際范圍內的發(fā)展有很大的推動作用。

(二) 國際軟法在國際環(huán)境領域的實踐

環(huán)境問題是全球性問題，任何國家內部的環(huán)境損害都有可能會影響到周邊國家甚至全球范圍的環(huán)境損害，環(huán)境的這種共通性，如果每個國家基于自身利益考量和社會發(fā)展，大量消耗或破壞環(huán)境資源，則會犧牲整個人類社會的整體利益。人類與環(huán)境的這種相互依存關系，當國際環(huán)境遭受侵害時，人類共同保護環(huán)境的意識會增強。為了能有效治理國際環(huán)境，保護地球生物圈和人類的共同利益，謀求人類社會和經濟的可持續(xù)發(fā)展，國際社會積極尋求制訂國際環(huán)境硬法條約來促進國際環(huán)境保護，比如1951年制定的《國際植物保護公約》、1954年制定的《國際防止海上油污公約》、1987年簽署的《關于消耗臭氧層物質的蒙特利爾議定書》等。然而國際環(huán)境狀況復雜，現(xiàn)有的國際硬法條約難以適應國際環(huán)境治理的新情況，國際軟法以其自身獨特的靈活、多樣性在國際環(huán)境領域作用顯著。國際環(huán)境領域軟法的主要表現(xiàn)形式有環(huán)境保護的方針、建議、計劃宣言等，具體有1972年《斯德哥爾摩人類行動計劃》《人類環(huán)境宣言》《人類行動計劃》、1982年《世界自然憲章》、1987年《布倫特蘭報告》、1992年《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》等，這些軟法性質的文件能夠應對國際環(huán)境新情況并及時做出調整，對全球環(huán)境的治理做出了重大貢獻。環(huán)境領域的這些軟法文件不具有強制約束力，但社會運行效果良好，有以下原因：

其一，該領域的軟法文件表達了人類共同的價值理念，占據(jù)倫理制高點，具有無可爭辯的道德正當性。比如1972年《人類環(huán)境宣言》分前言和正文兩部分，前言主要敘述人類與環(huán)境的關系……人類必須采取措施保護環(huán)境，為了全體人民和子孫后代的利益……1987年《我們共同的未來》報告中首次提出可持續(xù)發(fā)展概念，1992年《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》進一步提出為了持續(xù)發(fā)展，環(huán)境保護應成為發(fā)展過程的一個組成部分。這些規(guī)定都符合道德正當性，因此這些軟法文件能夠順利得到世界各國的自覺遵循并發(fā)揮良好的社會效果。

其二，該領域中軟法文件的相關內容包含大量具體指標和技術性規(guī)范。比如《人類環(huán)境行動計劃》為各國決策者采取國家一級或地區(qū)一級的環(huán)境行動，建立科學的環(huán)境管理制度規(guī)定了一些必要的程序，并提供了可借鑒的科學依據(jù)(12)馬呈元.國際法[M].北京:中國人民大學出版社,2015:186.。環(huán)境領域的治理離不開科學技術的發(fā)展，比如環(huán)境污染控制技術，與科學技術水平緊密相關，隨著科學技術的不斷發(fā)展，國際軟法能夠緊跟科學技術，不斷為環(huán)境治理提供新標準、新規(guī)則。

(三) 國際軟法在金融領域的實踐

經濟的全球化必然推動金融的全球化，在經濟全球化的進程中，金融機構逐漸開展跨國金融業(yè)務，隨著金融活動在全球范圍的開展，世界各國的金融業(yè)務開始互相滲透、互相競爭，使全球金融體系逐漸成為一個不可分割的整體。然而，國際金融領域的國際硬法只有1945年制定的《國際貨幣基金協(xié)定》(主要規(guī)定貨幣、匯率事項)、1993年制定的《服務貿易總協(xié)定》(GATS)及金融服務相關的附件和議定書(主要涉及國際貿易領域給予他國投資者的待遇問題)，在全球金融治理中調整范圍有限，導致國際金融領域存在大面積真空。軟法以其特有的優(yōu)勢為全球金融領域的治理提供了更多選擇，軟法不具有強制約束力，修改便捷，靈活性大，因此各國在參與全球金融事務中更容易達成一致意見。由于全球金融規(guī)則的選擇和遵守特定的金融標準從一開始便是零和博弈(zereo-sum games)，而并非雙贏的局面(win-win collaboration)，國際公法理論認為，各國在國際金融規(guī)則的選擇及遵守方面難以達成長期且深入的一致(態(tài)度或行動)(13)MARIE A. Governing the global economy through government networks[M]. Cambridge:Oxford University Press, 2000:177-206.。正是由于國際金融事務的復雜性、專業(yè)性和迅速變化性，各國很難在金融規(guī)則的選擇上保持長期的一致性，在國際金融事務中選擇軟法規(guī)范來規(guī)制金融參與者的行為，便成為全球金融領域的必然選擇。

《巴塞爾協(xié)議》(14)《巴塞爾協(xié)議》是巴塞爾委員會于1988年制定的處理全球范圍內銀行資金和風險監(jiān)管的標準。巴塞爾委員會成員包括十國集團中央銀行和銀行監(jiān)管部門的代表，巴塞爾協(xié)議不具法律約束力，但十國集團監(jiān)管部門一致同意在十國集團實施，近三十年來其所制定的協(xié)議和原則，在執(zhí)行過程顯現(xiàn)出較高的可操作性和合理性，成為國際社會普遍認可的銀行監(jiān)管國際標準。是國際金融領域最典型的國際軟法代表(15)由于軟法概念及其理論還處于研究發(fā)展過程之中，其內涵與外延具有不確定性，從而對《巴塞爾協(xié)議》效力性質的認知也存在諸多觀點，但筆者認為從《巴塞爾協(xié)議》制訂過程來看，其并未像國際硬法條約那樣按照嚴格的國際條約程序制訂，只是幾個國家的銀行代表達成的關于處理全球范圍內銀行資金和風險監(jiān)管的標準問題，因此從這個角度來看，筆者將其歸為國際軟法。。從《巴塞爾協(xié)議》到《巴塞爾協(xié)議Ⅲ》，這些軟法內容成為當前國際銀行監(jiān)管的通行準則，被國際范圍內眾多國家適用遵守。以2010年通過的《巴塞爾協(xié)議Ⅲ》為例，由二十七國中央銀行代表談判達成，一方面該協(xié)議的達成談判和批準程序相對簡單，節(jié)省了大量談判成本，高效促成了各國合作，而無需各國元首的參與及國內煩瑣的審批程序。同時也體現(xiàn)了軟法的靈活性，2008年美國次貸危機迅速蔓延至全球，引發(fā)全球金融危機，2009年巴塞爾委員會即制定《巴塞爾協(xié)議Ⅲ》以加強銀行業(yè)監(jiān)管，軟法的這種靈活性能夠在國際環(huán)境發(fā)生重大變化時更加快速地做出反應。另一方面，其獨特的執(zhí)行機制又促使各國在無法律約束力的情況下自覺遵守《巴塞爾協(xié)議Ⅲ》的規(guī)定，因為不遵守會出現(xiàn)一系列后果。如果一國不遵守《巴塞爾協(xié)議Ⅲ》的標準，國際社會中的其他投資者可能會在投資該國時提出更高的風險溢價，而國際貨幣基金組織(IMF)則有權以是否遵守《巴塞爾協(xié)議Ⅲ》作為其提供金融援助的參考條件之一。

三、 國際軟法在基礎設施建設中適用的必要性和可行性分析

(一) 國際軟法在基礎設施建設中適用的必要性分析

“一帶一路”建設中，無論國際硬法還是國際軟法，都是推動、保障“一帶一路”建設順利進行的工具，不管選擇哪種工具，其治理的最終目的是促使更多國家參與“一帶一路”建設，使沿線各國達到共贏。在工具與目的的衡量中，對工具的選擇必然是以最終各國利益的共贏為依托，在基礎設施建設中之所以選擇軟法治理，基于以下原因：

1. 基礎設施建設中國際軟法更加靈活?！耙粠б宦贰毖鼐€國家情況各異，經濟發(fā)展水平差距大，各國對中國“一帶一路”建設抱有復雜的心態(tài)，既希望融入“一帶一路”建設，實現(xiàn)本國經濟的快速發(fā)展，又擔心受制于中國。比如中印邊界問題，中越、中菲南海領土爭議問題等，在個別周邊國家，中國威脅論還有一定市場。在這種復雜的外部環(huán)境下，達成促進我國“一帶一路”建設中相關國際硬法條約的難度大，不但要經過各沿線國漫長的磋商談判，還需要滿足各國國內批準手續(xù)等。即便達成國際硬法條約，相關國家情況復雜，條約的滯后性很難面對迅速變化的社會形勢引發(fā)的新問題，無法保障各國之間應對新問題時對時效性的要求。此時，國際硬法處于失靈狀態(tài)。國際軟法的靈活性則可以很好地彌補這一缺陷，國際軟法賦予各參與主體更大的靈活性，在各國統(tǒng)一規(guī)則尚無法達成一致共識之前，充分利用軟法的對話、協(xié)商優(yōu)勢，促進其他領域合作，并提供更多公共產品，增進這些國家與我國的信任關系，并慢慢接受中國標準，國際軟法的這種靈活性正符合我國對“一帶一路”建設的發(fā)展要求。以基礎設施建設為切入點，實現(xiàn)“一帶一路”建設的早期收獲，增進沿線國家對“一帶一路”建設的信心，提高其參與的積極性，國際軟法的柔性減少了制訂法律的成本，在推動“一帶一路”建設的運行中有無可比擬的優(yōu)勢。

2. 基礎設施建設中國際軟法更具柔性。“一帶一路”建設中基礎設施建設投資規(guī)模大、工期長，需要大規(guī)模的投融資，而與我國“一帶一路”建設沿線國家大多是發(fā)展水平不高的發(fā)展中國家(柬埔寨、老撾、緬甸還被聯(lián)合國列為最不發(fā)達國家)。這些發(fā)展中國家很難在經濟上為我國“一帶一路”建設提供資金支持，對我國基礎設施建設的順利進行產生一定的影響。據(jù)亞洲開發(fā)銀行估算，2010—2020年10年間，亞洲需要新投入8萬億美元用于基礎設施建設，每年需要7 500億美元用于國家和地區(qū)間的基礎設施建設才能支撐目前經濟增長的水平(16)中國提出基建融資新倡議全力發(fā)展亞洲債券新市場[EB/OL].(2013-05-06)[2021-11-02].http:/ /www.gov.cn/jrzg/2013-05/06/content_2396305.htm.。在此情形下，通過達成國際投融資的國際硬法條約來保障“一帶一路”中基礎設施建設的順利運行幾乎沒有實現(xiàn)的可能。2014年9月份籌建亞洲基礎建設投資銀行(以下簡稱亞投行)的相關方就《籌建亞投行的政府間框架備忘錄》達成共識，該備忘錄是各投資方在平等自愿的基礎上達成的不具有法律強制性的軟法文件，主要內容包括籌建亞投行的目的和使命、成員構成、股權分配、組織結構、治理框架等，這部軟法性質的文件為討論亞投行籌建的相關具體問題提供了平臺。可看到，國際軟法在亞投行的成功建設中發(fā)揮了重要作用。該領域的這些軟法文件規(guī)定的許多柔性措施加快了亞投行的建設和運行，更進一步為基礎設施建設提供資金需求，保障了“一帶一路”基礎設施建設順利進行。

(二) 國際軟法在基礎設施建設中適用的可行性分析

國際軟法的制訂可以吸納不同意見，代表更廣泛的國際社會主體利益，保障不同國家、不同國際組織等社會主體的利益訴求，國際軟法的這種內在優(yōu)越性能夠快速增強國際社會各主體間的聯(lián)系，增強相互間的信任。同時國際軟法能夠容忍各制訂主體保留意見，當執(zhí)行這種軟法協(xié)調機制后社會效果良好時，當初持保留意見的國家完全可以繼續(xù)加入而不受阻礙。國家并不愿意在有保留意見時，用條約來約束、限制自己的主權，并接受依條約所規(guī)定的違約后果而來的制裁和懲罰，即使條約允許保留，一份附有大量保留條款的條約，其不僅在國內的批準程序中會更難通過，而且也將在很大程度上影響條約的實施與執(zhí)行效果(17)ANDREW T G.The design of international agreements[J].European journal of international law,2005(4):579-612.。國際軟法的這種優(yōu)越性使其能夠更加直接、快速地達成并實施。

以大湄公河次區(qū)域鐵路建設為例，該鐵路段修建最大的難度就是沿線國家鐵路軌距的不同。該區(qū)域主要有中國、老撾、越南、柬埔寨、泰國、緬甸六個國家，幾個國家之間所采用的鐵路軌距是不一致的。目前在世界范圍內，實踐中常用的鐵路軌距分4種，分別為1 000 mm、1 067 mm、1 435 mm和1 676 mm，俄羅斯和哈薩克斯坦等國采用的是寬軌，伊朗、土耳其等國采用的國際標準軌，越南、泰國等東南亞國家的鐵路多是窄軌。我國采用的是標準軌1 435 mm，如何將標準軌作為大湄公河次區(qū)域鐵路建設的標準，并將沿線各國的鐵路連接起來，鐵路軌距標準的統(tǒng)一是當務之急。然而在此領域并無相關的國際硬法可供執(zhí)行，若此時締結基礎設施鐵路建設領域的相關條約存在以下問題：首先，條約的締結需要談判、宣示、批準等復雜程序，耗時長，人力投入大，無法滿足此領域急迫的需求；其次，若相關國家不同意條約中的部分條款或無法就標準問題達成一致，條約無法通過，工程就無法繼續(xù)實施，不利于我國“一帶一路”建設目標的實現(xiàn)。因此，中國、泰國、緬甸、柬埔寨、老撾和越南在2016年3月23日發(fā)布《瀾滄江-湄公河合作首次領導人會議三亞宣言》，該宣言致力于宣傳推廣中國標準和中國技術規(guī)則，以實現(xiàn)該區(qū)域內各國鐵路方面的聯(lián)通。統(tǒng)一標準軌可以提高效率，但在大力推廣中國標準時發(fā)現(xiàn)對該領域國家老舊鐵路的更換仍然困難重重，且各國經濟發(fā)展水平不一，涉及利益面廣，很難全部統(tǒng)一更換，若對這些國家強行適用中國標準，會引發(fā)新的沖突，因此只能通過宣言等軟法規(guī)則鼓勵和導向。宣言是典型的國際軟法形式，通過宣言形式解決鐵路軌道問題為各國提供了一個互相溝通的平臺，深化了各國間的交流溝通，從而促進了各國間的合作。2016年10月5日“亞吉鐵路”的通車就是國際軟法在鐵路基礎設施建設應用中價值的體現(xiàn)，亞吉鐵路建設全程采用中國技術標準，在今后的亞洲鐵路建設中，亞吉鐵路中的相關技術標準等都將作為參考，這便是國際軟法在推動基礎設施建設中發(fā)揮的潛移默化的作用。

以亞投行的籌建為例，“一帶一路”建設中，基礎設施建設投資需求大，而對于基礎設施建設的融資由于投資風險不確定等因素，融資問題突出。國際軟法在亞投行的成立過程中發(fā)揮了不可替代的作用，《籌建亞投行的政府間框架備忘錄》這一倡議是基于平等自愿基礎上達成的一項不具有法律強制力的文件。這一文件倡議促進了意愿國家的磋商，加快形成共識，這種軟法實踐替代了國際硬法條約的締結成本和復雜程序，節(jié)省了國家間的談判時間，以最短的時間通過柔性方式確定了談判結果。成立之后的亞投行更多的是通過軟法規(guī)范對國際經濟體系改革，使多邊金融機構能夠更加高效地融入“一帶一路”建設的大環(huán)境中。

由上述國際軟法在基礎設施建設中成功運用的案例可看到，在基礎設施建設中國際軟法可以更靈活地應對未來的不確定性，避免沿線國家因簽訂國際硬法條約而投入大量的協(xié)商、談判、審批等高成本，且隨著新情況的出現(xiàn)而承擔原本不愿承擔的國際法律義務。沿線國家可以通過選擇參與軟法制訂及遵守，評估自身在實踐中的獲利情況，也可以自由地保留在無法預見情形出現(xiàn)時選擇退出的權利。國際軟法為“一帶一路”基礎設施建設中出現(xiàn)的不確定因素的解決提供了新方案，因此在“一帶一路”基礎設施建設中運用國際軟法解決與沿線國家之間出現(xiàn)的矛盾和糾紛是可行的。

四、 基礎設施建設中國際軟法治理的基本原則和實施路徑

(一) 基礎設施建設中國際軟法遵守的基本原則

《聯(lián)合國憲章》等其他國際文件規(guī)定，國際法基本原則主要有國家主權平等、互不侵犯、互不干涉內政、和平共處、平等互利等原則?！耙粠б宦贰北尘跋禄A設施建設中軟法文件的制訂要恪守以上國際法基本原則，并在此基礎上結合“一帶一路”建設秉持的與沿線國家共同建設、共同發(fā)展、共同繁榮的共商、共享、共建原則，該領域的軟法制訂還應遵守互利共贏原則。

互利共贏就是使合作方彼此相互獲利，達到雙贏。互利共贏的一個潛在前提是平等，在平等的基礎上達到互利共贏，雖然平等是國際法中一項重要的原則，國際合作中也一直強調在平等的基礎上開展合作，比如1974年5月聯(lián)合國大會通過的《建立國際經濟新秩序宣言》規(guī)定一切國家都享有平等地參與解決世界經濟、金融、貨幣問題不可剝奪的權利……這種秩序將建立在所有國家的公正、主權平等、互相依靠、共同利益和合作的基礎上，而不管他們的經濟和社會制度如何，但是這種主張大都停留在國際社會的相關宣言的紙面文件中，實際付諸國際合作的不多?！耙粠б宦贰苯ㄔO中軟法文件的制訂在平等前提下堅持互利共贏的原則是與沿線國家順利合作的理性選擇，與我國合作參與“一帶一路”建設的大多是發(fā)展中國家，經濟發(fā)展水平與我國差距大，我國在充分尊重其國家主權的前提下，主動分享中國的發(fā)展紅利，與沿線國家平等溝通交流，形成良性互動，讓沿線國家了解中國走平等合作發(fā)展道路的決心，增進政治互信，如此才能減少“一帶一路”建設中的摩擦，推動“一帶一路”建設的順利進行。

國際社會中，各主權國家相互平等，不存在超越國家主權之上的機構，也無統(tǒng)一的立法機構，這與國內社會的治理體系有很大區(qū)別。國內社會存在著一套完整而有效的法律治理體系且效力等級分明，而在國際合作組織間無法建立起與國內社會一樣的法律治理體系，這也就昭示著國際社會中的法治實施缺乏國家強制力的保障，國際社會的法治遵守面臨比國內法治遵守更多的困難，這也是國際軟法最廣為詬病的原因之一。因此基礎設施建設中的國際軟法要取得預期效果，必須體現(xiàn)各成員方的共同利益，如此各成員才會自覺遵守。而且參與“一帶一路”建設的沿線國家大都是發(fā)展中國家，堅持互利才能增進互信，增進對話，消除合作顧慮，促成“一帶一路”建設的順利進行，使沿線國家盡早受益，達到共贏。

(二) 基礎設施建設中國際軟法的實施路徑

1. 宏觀層面國際軟法的制訂。中國與“一帶一路”沿線國家的發(fā)展基礎、文化形態(tài)等不同，沿線國家對中國的認知、感受復雜多樣。比如印度認為“中巴經濟走廊”穿越克什米爾地區(qū)是對其主權和領土完整的侵犯，因此拒絕加入“一帶一路”建設。同時，印度為抗衡我國“一帶一路”倡議，提出了“季節(jié)計劃”，該計劃涵蓋的領土范圍包括東非、阿拉伯半島，經過南部伊朗到整個南亞，向東通過馬六甲海峽和泰國，其目的是打造一個以印度為主導的海洋世界，認為這樣一個“海洋世界”不僅是“貿易”，而且是“安全”。緬甸則是抱著“被通過”的態(tài)度，認為“一帶一路”建設主要是中國獲益。美國則認為中國實施的“一帶一路”建設嚴重影響了美國在亞洲的利益，中國與周邊國家的互聯(lián)互通建設增強了中國對亞洲地區(qū)的影響力，削弱了美國對亞洲的主導權，因此美國不斷慫恿沿線國家對中國“一帶一路”建設進行破壞，并不斷發(fā)表抹黑中國形象的言論，從多角度攪局“一帶一路”倡議的順利推進。

為確?！耙粠б宦贰苯ㄔO順利進行，宏觀層面制訂的軟法文件應包含“一帶一路”建設的內涵、目標、任務、中國思路、計劃等，進一步對外宣傳中國理念。具體操作可參照“一帶一路”沿線國家參與的國際會議內容，每次召開的國際會議內容必是進一步凝聚共識，為“一帶一路”建設國際合作指明方向，勾畫藍圖，推進合作向更高水平、更大范圍、更深層次發(fā)展。因此將會議精神通過凝練形成軟法內容，進一步對外宣傳中國理念，改變部分國家對中國“一帶一路”建設理念的誤解和認識偏差，深化沿線國家及地區(qū)對“一帶一路”建設的支持和對中國的信任，為順利推進“一帶一路”建設奠定基礎，消除扭曲宣傳對中國造成的負面影響，顯得尤為迫切。

2. 技術標準的國際軟法制訂?！耙粠б宦贰被A設施建設中面臨最多的問題之一是各國之間技術標準的不一致，標準問題具有顯著的國別性，技術標準的不一致，對基礎設施建設有極大的阻礙作用。我們可以參考借鑒歐盟“協(xié)調標準”的做法，作為一種新的社會參與機制，為沿線各成員國提供新的對話平臺，各成員國就標準適用問題互相磋商，盡力降低由標準不同引發(fā)的建設和運行障礙。比如中國與哈薩克斯坦兩國之間通過不斷溝通交流，最終以國際通行標準作為兩國鐵路軌距建設共同認可的標準。“協(xié)商標準”主要傾向于促進各參與國的協(xié)商合作，并基于各成員國共同議題擬定共同目標。當參與國標準規(guī)則發(fā)生變化時，在變化前及時向其他成員方告知本國標準的變化，以避免本國出口不暢或他國輸入受阻產生糾紛和損失。在標準變化前的告知行為不僅可以防范以上問題的出現(xiàn)，而且可以及時得知他國對本國變化的態(tài)度，同時通過協(xié)商溝通交流可能獲得其他國家更好的建議等。通過這種方式達成的國際軟法，不是將某一國家標準強行適用所有成員國，也不是忽視一些弱小國家的利益考慮，而是充分尊重了各成員方的共同意愿，協(xié)調各成員方的差異，減少矛盾糾紛，這種軟法文件能夠根據(jù)基礎設施建設中的新變化及時調整，解決新問題。

3. 企業(yè)參與國際軟法制訂。中國與全球化智庫(CCG)研究編寫的《中國企業(yè)全球化報告(2021—2022)》顯示，在全球對外投資疲軟的大背景下，中國企業(yè)在全球的投資影響力不斷提升，中國對外直接投資流量逆勢增長，首次位居全球第一，達到1 537.1億美元，同比增長12.3%，占全球份額的比例達到20.2%，占比較上年提高9.8%。2021年，對外投資增長勢頭持續(xù)，對外全行業(yè)直接投資1 451.9億美元，同比增長9.2%。企業(yè)是“一帶一路”建設的重要參與者，企業(yè)在基礎設施建設中形成的行業(yè)標準對解決各國標準不統(tǒng)一的問題具有很強的指導性，比如國際鐵路聯(lián)盟(UIC)推出的一套UIC行業(yè)技術規(guī)范與標準規(guī)程，對統(tǒng)一各國鐵路建設和運行的標準問題具有指導價值。當然鐵路行業(yè)規(guī)范、技術標準等制訂工作仍處于起始階段，我國企業(yè)應積極參與該組織，力爭發(fā)揮主導作用，大力宣傳、普及我國鐵路標準，使中國標準成為國際標準。因此擴寬國際軟法的創(chuàng)制主體范圍，由國家為主導參與創(chuàng)制國際軟法文件到企業(yè)參與，全方位為企業(yè)制訂國際軟法提供平臺。具體可通過開展高端論壇、研討會等為各國企業(yè)提供溝通平臺，讓更多企業(yè)參與到“一帶一路”建設中。企業(yè)結合實踐中遇到的具體困難提出針對性問題，通過互相溝通交流進一步制訂更為具體可行的國際軟法規(guī)則，促進各國企業(yè)達成共識，最大程度實現(xiàn)“一帶一路”建設的合作共贏。

4. 國際軟法實施的保障。Chayes提出“管理過程模式”，即通過公示相關國家信息和國家能力建設資源，促使原本不遵守國際法的國家遵守國際法。“有效的‘管理過程模式’可采用的制度工具包括：數(shù)據(jù)的收集與報告、核實與監(jiān)督、爭端解決、透明度、能力建設、審查與評估，整個管理過程的實施不依賴于強制制裁，而依賴于國家對被‘隔離’(alienation)于國際網絡的恐懼，對大多數(shù)國家而言參與這一國際網絡已成為其國家安全與經濟福祉的中心所在。”(18)ABRAM C, ANTONIA H C. The new sovereignty：compliance with international regulatory agreements[M].Cambridge:Harvard University Press,1998：197-198.“一帶一路”基礎設施建設是一個與沿線國家通力合作、互利共贏的行動計劃，計劃的實施需要制度層面的保障。實施機制的制度設計目標在于為各個合作環(huán)節(jié)持續(xù)不斷的溝通提供空間，依靠促成共識的達成，逐漸改變合作行為體的態(tài)度和行為(19)韓永紅.“一帶一路”國際合作軟法保障機制論綱[J].當代法學,2016(4):151-160.。如何進行軟法層面的制度設計才能保證各參與方遵守合作？參考管理過程模式，在制度設計上繼續(xù)參照歐盟的“開放協(xié)調機制”，我們可以從信息分享、利益激勵、聲譽激勵三個層面設計具體的軟法制度，促使沿線國家遵守相關的軟法文件。

首先，建立信息分析制度。就相關領域基礎設施建設中的情況作定期報告，定期報告的內容可以包括基礎設施建設中的數(shù)據(jù)信息、操作流程、監(jiān)督機制、爭端解決、審查評估等(20)韓永紅.“一帶一路”國際合作軟法保障機制論綱[J].當代法學,2016(4):151-160.，使合作各國能夠隨時了解最新動態(tài)，進行信息交流溝通，好的經驗供后續(xù)操作參考借鑒，現(xiàn)有建設中的困難、矛盾、糾紛通過協(xié)商討論提出新的實施或解決方案。

其次，建立聲譽激勵制度。聲譽是公眾對個人或組織的總體評價或看法?！皬墓δ苡^的角度看，聲譽是一種特殊的‘資產’或‘資本’，它能給聲譽主體帶來‘聲譽租金’并形成競爭優(yōu)勢。”(21)KEVIN T J. Building reputational capital：strategies for integrity and fair play that improve the bottom line[M]. Cambridge:Oxford University Press, 2004:3.聲譽及類似的價值觀如忠誠等都是商品，不僅具有真正的經濟價值，而且還提高了制度運行的效率。因此，聲譽評價在商業(yè)、教育、在線虛擬社區(qū)、社會地位等方面都對個人或組織產生非常關鍵的作用(22)喻玲.運用聲譽激勵機制破解卡特爾的穩(wěn)定性——完善寬恕制度的一條路徑[J].法商研究,2010(1):132-140.。通過此平臺的信息共享，個別評估結果差、遵守軟法意愿低的國家信息被暴露于國際社會中，其國際社會信譽度降低。在國際社會，國家之間存在著重復且相互依賴的利益網絡圈，國家在此領域對規(guī)則的失信會影響其他國家對該國的整體評價，進而可能降低在其他領域合作的意愿或終止正在合作的項目。此時，國家作為理性經濟人會對遵守或違背軟法的成本利益進行計算，雖然遵守此領域的國際軟法可能會使其自身利益受到短期損失或行為受到相應的約束，但此領域的約束所帶來的整體收益是巨大的，因此這種聲譽激勵的目的便是促使合作主體產生遵守國際軟法的意愿。

再次，建立利益激勵制度。世界銀行在2019年4月發(fā)布了《公共交通基礎設施—量化模型與“一帶一路”倡議評估》，報告的數(shù)據(jù)表明“一帶一路”交通基礎設施項目為沿線經濟體帶來了3.35%的GDP增長，除去基建必要的投入之外，還有2.8億元的增長，這些項目還有非常明顯的溢出效應，對非“一帶一路”合作國家也將帶來2.6億元的GDP增長，為全球GDP帶來2.87%的增長(23)一帶一路基礎設施建設步履不停[EB/OL].(2020-02-21)[2021-11-05].https:/ /baijiahao.baidu.com/s?id=1659129989467237899&wfr=spider&for=pc.。通過數(shù)據(jù)報告可看到，“一帶一路”建設已經取得了可喜的成績，對周邊國家的經濟和社會發(fā)展產生了巨大推動力。定期將利益成果共享，一方面，讓合作者看到遵守國際軟法合作制度對國家發(fā)展帶來的巨大利益；另一方面也是對一些猶豫要不要參與“一帶一路”建設的國家或在“一帶一路”建設中持保留意見的國家的利益刺激，進一步提升其合作意愿，遵守軟法相關制度，保障“一帶一路”建設的順利進行。

“軟法不是從某些學者心中流淌進現(xiàn)代荒原的異在，也不是先驗的形而上學，更不是邏輯的外化推演，而是正在全球各重大領域內的人類實踐充分展現(xiàn)的總格局、新趨勢?！?24)王申.軟法產生的社會文化根源及其啟示[J].法商研究,2006(6):72-76.國際軟法以其制訂成本低、修訂易、彈性大等優(yōu)勢廣泛存在于國際社會，特別是在國際環(huán)境、國際人權、國際商事交易等領域大量存在。在今后國際社會的發(fā)展中，國際軟法的發(fā)展空間將更加廣闊。自2012年黨的十八大明確提出和闡釋人類命運共同體概念以來，“一帶一路”建設作為人類命運共同體理念的偉大實踐，國際社會對該倡議的響應越來越多，許多國家從起初的觀望到現(xiàn)在的積極參與，“一帶一路”建設日益深入人心?；A設施建設作為“一帶一路”建設的優(yōu)先領域，我國也嘗試逐步運用國際軟法處理與沿線國家在基礎設施建設中的沖突與矛盾，取得了很好的效果。比如鐵路建設中的鐵路軌距標準問題的運用、亞投行的成功建設等軟法發(fā)揮了不可替代的作用，但總的來說，國際軟法的應用仍存在很多空白。因此我國在后續(xù)“一帶一路”建設和國際交往中應積極擔當起國際軟法造法的倡導者和組織者角色，將中國觀點、立場、理念等融入國際軟法的形成中，更好地處理國際糾紛，在國際軟法層面為人類命運共同體的構建提供制度上的保障。