易 玲 石傲勝

內(nèi)容提要：將非遺符號(hào)注冊(cè)為商標(biāo)或作為商標(biāo)使用有利于推動(dòng)非遺的生產(chǎn)性保護(hù)與商業(yè)性發(fā)展。囿于非遺兼具公共屬性與私人權(quán)利屬性，非遺符號(hào)申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)時(shí)的顯著性難以認(rèn)定。同時(shí)，商標(biāo)注冊(cè)中“固有顯著性”規(guī)則的適用會(huì)導(dǎo)致大量無實(shí)際使用的非遺符號(hào)被注冊(cè)在不相關(guān)商品或服務(wù)上，長期使用勢(shì)必產(chǎn)生淡化非遺文化內(nèi)涵等不良影響，且對(duì)注冊(cè)超五年的非遺商標(biāo)無效存在現(xiàn)實(shí)阻礙。在非遺類型化分析下“獲得顯著性”與“不良影響”綜合認(rèn)定規(guī)則將解決顯著性認(rèn)定之困，并遏制無實(shí)際使用、易產(chǎn)生不良影響的非遺商標(biāo)注冊(cè)。為有效應(yīng)對(duì)非遺商標(biāo)使用中產(chǎn)生的不良影響，非遺傳承來源群體應(yīng)不受非遺符號(hào)商標(biāo)注冊(cè)超五年將獲得不可爭(zhēng)議法律地位之限制。此外，參考美國真誠使用意圖規(guī)則，在非遺商標(biāo)注冊(cè)中引入審慎管理、使用宣誓性聲明對(duì)規(guī)范非遺商標(biāo)使用具有積極意義。

引言

隨著2022年11月29日“中國傳統(tǒng)制茶技藝及其相關(guān)習(xí)俗”的申遺成功，截至2022年12月，我國已有43個(gè)項(xiàng)目被列入聯(lián)合國教育、科學(xué)及文化組織（以下簡(jiǎn)稱聯(lián)合國教科文組織）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄（名冊(cè)），總數(shù)位居世界第一。習(xí)近平總書記高度重視非物質(zhì)文化遺產(chǎn)（以下簡(jiǎn)稱非遺）的保護(hù)工作，強(qiáng)調(diào)“要扎實(shí)做好非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的系統(tǒng)性保護(hù)，更好滿足人民日益增長的精神文化需求，推進(jìn)文化自信自強(qiáng)”。①《習(xí)近平對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作作出重要指示強(qiáng)調(diào) 扎實(shí)做好非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的系統(tǒng)性保護(hù) 推動(dòng)中華文化更好走向世界》，載《人民日?qǐng)?bào)》2022年12月13日，第1版。2021年8月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的意見》，對(duì)完善非遺立法與綜合運(yùn)用商標(biāo)權(quán)、地理標(biāo)志等多種手段加強(qiáng)非遺知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)提出明確要求。非遺作為中華民族文化瑰寶，反映中華民族歷史實(shí)踐，承載中華民族文化基因和地域特色，其傳承和保護(hù)歷來備受各界眷注。筆者經(jīng)在“中國知網(wǎng)”等數(shù)據(jù)庫，以“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”“商標(biāo)權(quán)”等關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，發(fā)現(xiàn)對(duì)非遺商業(yè)標(biāo)識(shí)保護(hù)的研究較少，遑論從顯著性角度展開論述。在“威科先行”法律信息庫裁判文書模塊以“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”為主關(guān)鍵詞，以案情包含“商標(biāo)權(quán)”“專利權(quán)”“著作權(quán)”任一關(guān)鍵詞為輔進(jìn)行檢索，發(fā)現(xiàn)非遺案件數(shù)量總體呈上升趨勢(shì)，其中，非遺商標(biāo)糾紛占較大比重。②截止2023年11月30日，一共檢索出2285份判決，2001年至2018年946件，2019年至今1339件。其中，非遺商標(biāo)權(quán)糾紛案件2042件，占比89.37%。實(shí)踐中，一方面，囿于非遺公共屬性與私人權(quán)利屬性的交織，非遺符號(hào)的顯著性難以認(rèn)定，進(jìn)而影響商標(biāo)注冊(cè)。如早期的“湯瓶八診”商標(biāo)，就其是否構(gòu)成《商標(biāo)法》第11條第1款第3項(xiàng)規(guī)定的“其他缺乏顯著特征的”標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)的情形，一、二審法院的觀點(diǎn)截然相反，學(xué)界至今仍有探討。另一方面，部分非遺代表性傳承人、生產(chǎn)者、來源群體的商標(biāo)注冊(cè)保護(hù)意識(shí)不強(qiáng)，使得非遺被搶注、歪曲、濫用或?qū)⒎沁z符號(hào)注冊(cè)在不相關(guān)商品或服務(wù)上，進(jìn)而導(dǎo)致非遺文化內(nèi)涵被淡化等現(xiàn)象頻發(fā)。如作為惠州市級(jí)非遺名錄項(xiàng)目的龍門農(nóng)民畫，在龍門農(nóng)民畫協(xié)會(huì)提出申請(qǐng)注冊(cè)集體商標(biāo)時(shí)，卻發(fā)現(xiàn)其已被佛山市大旗頭文化傳播有限公司于2010年搶先注冊(cè)，導(dǎo)致來源群體陷入不能使用“龍門農(nóng)民畫”商標(biāo)的尷尬境地。此外，商品并非來源于原產(chǎn)地而貫以地理標(biāo)志以非遺傳承人的身份進(jìn)行虛假宣傳、惡意提升自身競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的情形亦不在少數(shù)。如在雷山縣檢察院辦理的國家級(jí)非遺苗族銀飾鍛制技藝公益訴訟案中，涉案主播以非遺傳承人身份進(jìn)行虛假宣傳，并通過機(jī)器倒模制作銀手鐲售賣，不到1年，銷售量達(dá)12萬余件，銷售額逾千萬元。③參見《貴州雷山：公益訴訟助力非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)》，載正義網(wǎng)2023年3月20日，http://news.jcrb.com/jsxw/2023/202303/t20230320_2506763.html.因此，在非遺商標(biāo)侵權(quán)糾紛頻發(fā)而商標(biāo)保護(hù)功能缺位的背景下，有必要完善非遺商標(biāo)注冊(cè)顯著性認(rèn)定與適用規(guī)則，規(guī)范非遺商標(biāo)的使用，以期實(shí)現(xiàn)非遺文化傳承、價(jià)值內(nèi)涵保存、中華文脈賡續(xù)。

一、非遺商標(biāo)注冊(cè)與使用的制度機(jī)理

（一）保護(hù)模式：非遺商標(biāo)注冊(cè)與使用的保護(hù)路徑

國際社會(huì)對(duì)非遺保護(hù)主要有兩種理念，即知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和文化保護(hù)。由聯(lián)合國教科文組織主導(dǎo)、國際社會(huì)普遍參與制定的一系列非遺文件往往傾向于文化保護(hù)層面的實(shí)踐活動(dòng)。1989年聯(lián)合國教科文組織通過的《保護(hù)民間創(chuàng)作建議案》，即強(qiáng)調(diào)非遺的文化屬性和共享屬性，明確提出民間創(chuàng)作（此時(shí)尚未使用非遺這一術(shù)語）是人類共同文化遺產(chǎn)的理念。④UNESCO,Recommandation on the Safeguarding of Traditional Culture and Folklore Adopted by the General Conference at Its Twenty Fifth Session,1989.聯(lián)合國教科文組織分別于2001年、2003年通過《世界文化多樣性宣言》《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，均提出文化遺產(chǎn)是創(chuàng)作的源泉，各種形式的文化遺產(chǎn)都應(yīng)作為人類經(jīng)歷和期望的見證得到保護(hù)、開發(fā)和代代相傳，從而增強(qiáng)對(duì)文化多樣性和人類創(chuàng)造力的尊重。⑤UNESCO,Universal Declaration on Cultural Diversity,Article 7,2001;UNESCO,Convention for the Safeguarding of the Intangible Cultural Heritage,Article 2,2003.與此同時(shí)，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織和部分學(xué)者將目光投向非遺的私權(quán)屬性和經(jīng)濟(jì)價(jià)值，認(rèn)為非遺保護(hù)工作可以從知識(shí)產(chǎn)權(quán)方向獲得統(tǒng)籌兼顧。⑥參見魯春曉：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利流轉(zhuǎn)與嬗變研究》，載《民俗研究》2023年第5期，第121頁。事實(shí)上，在現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度中，商標(biāo)制度應(yīng)是保護(hù)非遺最直接有效和沒有爭(zhēng)議的方式。⑦參見楊建斌：《商標(biāo)權(quán)制度與非物質(zhì)傳統(tǒng)資源的保護(hù)》，載《北方法學(xué)》2010年第2期，第41頁。國外學(xué)者帕特森（Paterson）等指出，將專利和版權(quán)用于保護(hù)文化遺產(chǎn)并不合適，相反，保證商品來源真實(shí)性的商標(biāo)被視為保護(hù)文化遺產(chǎn)的重要工具。⑧See Robert K.Paterson &Dennis S.Karjala,Looking Beyond Intellectual Property in Resolving Protection of the Intangible Cultural Heritage of Indigenous Peoples,11 Cardozo International &Comparative Law Review 638,645,646,666 (2003).國內(nèi)學(xué)者對(duì)于非遺商標(biāo)權(quán)保護(hù)模式的探討也早已展開。⑨參見羅宗奎：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)商標(biāo)保護(hù)的實(shí)踐、問題和對(duì)策》，載《文化遺產(chǎn)》2020年第2期，第1-10頁；徐輝鴻、郭富青：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)商標(biāo)法保護(hù)模式的構(gòu)建》，載《法學(xué)》2007年第9期，第94-101頁；注釋⑦，第41-48頁；齊愛民、趙敏：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的商標(biāo)權(quán)保護(hù)模式》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2006年第6期，第63-66頁。采用商標(biāo)法對(duì)非遺進(jìn)行保護(hù)不僅有利于促進(jìn)非遺的開發(fā)和經(jīng)濟(jì)效益的實(shí)現(xiàn)，還可以緩解非遺保護(hù)的期限問題，并解決權(quán)利主體不確定性等問題。⑩同注釋⑨，徐輝鴻、郭富青文，第96頁?！叭绻チ松詈蜕虡I(yè)的土壤，傳統(tǒng)注定要面臨消亡?！?參見燕海鳴：《誰是合格的非遺繼承人》，載《中國青年報(bào)》2014年8月22日，第12版。作為商業(yè)色彩濃厚的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度，商標(biāo)法可為非遺提供兩種保護(hù)模式：一種是積極保護(hù)，即按照現(xiàn)行商標(biāo)法規(guī)定將非遺符號(hào)注冊(cè)為普通商標(biāo)、地理標(biāo)志商標(biāo)（集體商標(biāo)和證明商標(biāo)），如“張小泉剪刀”“涼州攻鼓子”“六堡茶”等；另一種則是消極保護(hù)，即非遺商標(biāo)注冊(cè)后可以對(duì)其進(jìn)行后續(xù)開發(fā)與利用，將文化資源轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)效益，但應(yīng)規(guī)范非遺商標(biāo)的使用行為，主要是按照現(xiàn)行商標(biāo)法，通過撤銷等程序，防止在使用過程中發(fā)生對(duì)已經(jīng)注冊(cè)的非遺商標(biāo)的濫用和導(dǎo)致非遺文化內(nèi)涵被歪曲等情形。2023年1月，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局發(fā)布《中華人民共和國商標(biāo)法修訂草案（征求意見稿）》，其中第15條第1款增加規(guī)定“同重要傳統(tǒng)文化符號(hào)名稱及標(biāo)志相同或者近似的”標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用，經(jīng)授權(quán)的除外。該規(guī)定若得以通過，可為非遺的商標(biāo)權(quán)保護(hù)提供直接依據(jù)。

（二）規(guī)范要求：非遺商標(biāo)注冊(cè)與使用的法律遵循

隨著經(jīng)濟(jì)與時(shí)代發(fā)展，人們的消費(fèi)觀念發(fā)生轉(zhuǎn)變，逐漸從關(guān)注產(chǎn)品物理性質(zhì)、實(shí)用價(jià)值轉(zhuǎn)向產(chǎn)品品牌背后所蘊(yùn)含的文化內(nèi)核、情感歸屬，尤其是非遺商標(biāo)產(chǎn)品的開發(fā)與推廣，其所蘊(yùn)含的文化內(nèi)涵、傳統(tǒng)品質(zhì)是消費(fèi)者認(rèn)牌購物的重要考量因素。然而，若過度追求商業(yè)目的，粗制濫造或非精細(xì)化地批量生產(chǎn)，不僅會(huì)損害消費(fèi)者對(duì)非遺商標(biāo)品牌所承載商業(yè)信譽(yù)的信任，還會(huì)損害非遺所蘊(yùn)含的文化內(nèi)涵和情感價(jià)值認(rèn)同。因此，規(guī)范非遺商標(biāo)的注冊(cè)與使用，強(qiáng)化相關(guān)部門和行業(yè)組織、協(xié)會(huì)、團(tuán)體等的非遺保護(hù)管理意識(shí)，避免因商標(biāo)不當(dāng)使用對(duì)非遺造成損害是現(xiàn)實(shí)所需。根據(jù)《商標(biāo)法》第8條?《商標(biāo)法》第8條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)?！薄⒌?條第1款?《商標(biāo)法》第9條第1款規(guī)定：“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突?！痹摋l即商標(biāo)注冊(cè)顯著性條款。、第10條第1款?《商標(biāo)法》第10條第1款規(guī)定：“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用：……（八）有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的……”、第11條?《商標(biāo)法》第11條規(guī)定：“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的；（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；（三）其他缺乏顯著特征的。前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)?！痹摋l即商標(biāo)注冊(cè)中“獲得顯著性”條款。，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第44條第1款?《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第44條第1款規(guī)定：“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”，以及《國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與管理暫行辦法》第20條第2款?《國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與管理暫行辦法》第20條第2款規(guī)定：“國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目的域名和商標(biāo)注冊(cè)和保護(hù)，依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)執(zhí)行?！毕嚓P(guān)規(guī)定，只要符合商標(biāo)法規(guī)定的商標(biāo)要素構(gòu)成和顯著性要求且無其他不良影響，以非遺符號(hào)申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)并無阻礙。顯著性是商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)審查的核心，非遺符號(hào)若想成功注冊(cè)為商標(biāo)，應(yīng)具備識(shí)別性和區(qū)別性。?參見吳漢東：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)》（第7版），北京大學(xué)出版社2019年版，第294頁。前者主要是指與經(jīng)營者或服務(wù)者建立唯一性聯(lián)系，標(biāo)識(shí)來源以便于消費(fèi)者識(shí)別，后者則主要是指與其他相同或類似商品或服務(wù)出處相區(qū)別。在我國現(xiàn)行商標(biāo)注冊(cè)取得制度下，無論非遺符號(hào)是否在實(shí)際商業(yè)活動(dòng)中使用，只要證明善意申請(qǐng)及使用目的，同時(shí)不屬于商標(biāo)法所禁止注冊(cè)的標(biāo)志，就應(yīng)當(dāng)予以核準(zhǔn)注冊(cè)，并且非遺符號(hào)與商品種類的關(guān)聯(lián)性越小，獲得注冊(cè)的可能性越大。當(dāng)然，即使非遺符號(hào)得以注冊(cè)為商標(biāo)，其使用行為也應(yīng)遵循誠實(shí)信用原則，不得故意造成消費(fèi)者混淆。如第五批國家級(jí)非遺項(xiàng)目“六堡茶制作技藝”的代表性傳承人韋潔群的姓名被南寧天醇商貿(mào)有限公司注冊(cè)為商標(biāo)，雖然根據(jù)現(xiàn)行商標(biāo)法律規(guī)定，該公司享有“韋潔群”注冊(cè)商標(biāo)專有權(quán)，但其不得在產(chǎn)品宣傳中使用“榮獲中國制茶大師榮譽(yù)稱號(hào)”“經(jīng)過韋潔群師傅……”等用語，?參見咕咕狗知識(shí)產(chǎn)權(quán)：《啥情況？六堡茶非遺傳承人名字被人注冊(cè)了還不能告？》，載微信公眾號(hào)“知產(chǎn)萬事通”2019年4月22日，https://mp.weixin.qq.com/s/JJ86bPj-dV0WHwEAIPHNXw.南寧天醇商貿(mào)有限公司僅在2009年與韋潔群的茶廠存在交易。2012年，以韋先生為法人的南寧天醇商貿(mào)有限公司申請(qǐng)注冊(cè)“韋潔群”商標(biāo)審核通過，有效期至2022年9月21日。注冊(cè)類別為第30類中的“茶；茶葉代用品；茶飲料；除香精油外的飲料用調(diào)味品；非醫(yī)用營養(yǎng)液；咖啡飲料；食品用香料（含醚和香精油除外）；糖果；天然增甜劑；甜食”等商品。南寧天醇商貿(mào)有限公司店門口的招牌均有“韋潔群”商標(biāo)或“韋潔群六堡茶”“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”等字樣，商標(biāo)下方有“榮獲中國制茶大師榮譽(yù)稱號(hào)”字樣。另一種產(chǎn)品包裝背面有“韋潔群六堡茶”經(jīng)過韋氏六堡茶制茶大師韋潔群采用古法手工制作等宣傳語。否則極易引發(fā)消費(fèi)者產(chǎn)生錯(cuò)誤聯(lián)想，認(rèn)為該產(chǎn)品是由非遺項(xiàng)目傳承人韋潔群制造，并可能侵犯其姓名權(quán)。

（三）基本原則：非遺商標(biāo)注冊(cè)與使用的惠益分享

2021年8月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的意見》，提出要“建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)獲取和惠益分享制度”。2021年9月中共中央、國務(wù)院發(fā)布的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)綱要（2021—2035年）》也明確提出要“加強(qiáng)遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)、民間文藝等獲取和惠益分享制度建設(shè)”。非遺的公共屬性與私人權(quán)利屬性的沖突與生俱來，學(xué)界也在研究兩者間的有效平衡。雖然上述政策性文件均強(qiáng)調(diào)構(gòu)建惠益分享制度，但缺乏可操作性，現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度也并未對(duì)非遺的獲取和惠益分享作出詳細(xì)規(guī)定。實(shí)際上，非遺不僅代表特定社區(qū)或群體的風(fēng)俗習(xí)慣、價(jià)值觀念，還是全社會(huì)共同的文化財(cái)富，需要在非遺的保護(hù)、傳承和利用方面平衡權(quán)利人群體、使用者與社會(huì)公眾間的利益，以惠益分享為核心的利益平衡機(jī)制恰是實(shí)現(xiàn)“經(jīng)濟(jì)價(jià)值”與“文化價(jià)值”平衡的重要保障。非遺的商業(yè)價(jià)值應(yīng)當(dāng)歸屬于特定傳承社群，獲取一定的經(jīng)濟(jì)利益能夠激發(fā)他們持續(xù)致力于傳承非遺的熱情。?參見鄭璇玉、王雨桐：《以“木活字”為例談非遺名稱與商標(biāo)注冊(cè)》，載《中華商標(biāo)》2018年第6期，第79頁。因此，權(quán)利人使用非遺商標(biāo)或他人經(jīng)許可使用非遺商標(biāo)而產(chǎn)生的收益應(yīng)按照惠益分享制度分享給傳承來源群體。具體而言，一方面，需要結(jié)合商標(biāo)法中的許可和使用機(jī)制，明確規(guī)定來源群體有權(quán)從他人使用其非遺商標(biāo)獲得的利益中收取合理公平的份額。其前提是來源群體應(yīng)對(duì)非遺的開發(fā)利用享有知情權(quán)。當(dāng)然，惠益分享不能僅涉及物質(zhì)利益，應(yīng)更加注重維護(hù)來源群體的精神利益。使用者在利用非遺商標(biāo)進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營時(shí)，應(yīng)以明顯方式著重標(biāo)識(shí)來源群體，以尊重其精神權(quán)利。另一方面，由來源群體政府設(shè)立惠益分享基金。對(duì)于使用非遺地理標(biāo)志商標(biāo)的，應(yīng)由當(dāng)?shù)卣嘘P(guān)部門進(jìn)行審核、登記，并收取一定許可使用費(fèi)放入惠益分享基金；對(duì)于使用非遺普通商標(biāo)的，應(yīng)將使用所產(chǎn)生收益中的一部分放入惠益分享基金。上述許可使用費(fèi)或使用產(chǎn)生收益的合理比例應(yīng)由當(dāng)?shù)卣孪戎贫ㄊ痉逗贤蚧菀娣窒肀壤齾f(xié)議并進(jìn)行公示，規(guī)定獲取與惠益分享協(xié)議應(yīng)遵循的最低要求，同時(shí)明確各級(jí)政府在獲取與惠益分享中的監(jiān)管職能。?參見趙富偉、武建勇、王愛華等：《民族地區(qū)遺傳資源及相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)獲取與惠益分享典型案例研究》，載《貴州社會(huì)科學(xué)》2014年第10期，第83頁。此外，針對(duì)已獲注冊(cè)的非遺普通商標(biāo)的專有權(quán)人，出于對(duì)公共利益、文化發(fā)展之考量，應(yīng)以限制權(quán)利人專有權(quán)的形式惠益分享給社會(huì)公眾，即商標(biāo)的使用不得損害公共利益，不得阻礙他人對(duì)非遺商標(biāo)的正當(dāng)使用或出于傳承非遺文化、賡續(xù)非遺文脈等目的的非商業(yè)化利用。

二、非遺商標(biāo)注冊(cè)與使用的現(xiàn)實(shí)困境

（一）認(rèn)定之困：非遺符號(hào)的顯著性難以認(rèn)定

作為勞動(dòng)人民在歷史中經(jīng)過長期實(shí)踐形成的文化積淀，非遺在某種程度上兼具公共文化屬性和私人權(quán)利屬性。一方面，非遺通常是在特定社區(qū)或群體之間，被各族人民反復(fù)實(shí)踐、世代相傳，并反映特定群體生活習(xí)俗、精神信仰等內(nèi)容的傳統(tǒng)文化，如民間故事、祭祀儀式、節(jié)日風(fēng)俗、手工技藝等，均屬于文化遺產(chǎn)范疇，具有公共文化屬性的本質(zhì)特征。?參見孫昊亮：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公共屬性》，載《法學(xué)研究》2010年第5期，第93-103頁。另一方面，非遺通過或抽象或具體的形式呈現(xiàn)在人們面前，其特殊的表現(xiàn)形式趨求于通過私權(quán)獲得保護(hù)。部分非遺由特定家族世代相傳并廣泛使用，商標(biāo)制度為其提供了較為恰合的私權(quán)保護(hù)路徑。但受限于非遺具有公共文化屬性、易被作為商品通用名稱等特點(diǎn)，非遺符號(hào)作為商標(biāo)面臨顯著性難以認(rèn)定之困局。如在“湯瓶八診”案中，一、二審法院認(rèn)為，涉案商標(biāo)在整體上描述的是一種具有穆斯林特色的診療方法，在表現(xiàn)形式上以較為常見的文字字體和字號(hào)作為構(gòu)成要素，并不屬于“以獨(dú)特方式進(jìn)行表現(xiàn)”，且涉案商標(biāo)使用在按摩（醫(yī)療）等服務(wù)上，不能起到區(qū)分和識(shí)別服務(wù)來源的作用，故缺乏顯著特征。?楊華祥與國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商標(biāo)無效糾紛案，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院行政判決書（2015）京知行初字第3581號(hào)、北京市高級(jí)人民法院行政判決書（2016）京行終1479號(hào)。同樣，在“流亭豬蹄”案中，關(guān)于涉案商標(biāo)顯著性認(rèn)定，一審法院認(rèn)為涉案商標(biāo)要素中的流亭系地名、豬蹄系通用名稱亦表示商品原料，流亭豬蹄作為特色小吃已經(jīng)進(jìn)入公共領(lǐng)域，成為了具有地域性特色的通用名稱。而二審法院的觀點(diǎn)截然相反，認(rèn)為通用名稱包含法定和約定俗成兩種類型，后者的認(rèn)定以全國范圍內(nèi)相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)作為參考標(biāo)準(zhǔn)，具有地域的廣泛性，涉案商標(biāo)均不屬于兩種通用名稱之列，故一審判決就該項(xiàng)事實(shí)的認(rèn)定存在錯(cuò)誤。?青島波尼亞食品有限公司與北京京東叁佰陸拾度電子商務(wù)有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案，北京市西城區(qū)人民法院民事判決書（2018）京0102民初4142號(hào)、北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2019）京73民終1572號(hào)。綜上可見，非遺商標(biāo)的注冊(cè)和保護(hù)存在困境，來源群體或權(quán)利人尋求私權(quán)救濟(jì)面臨阻礙，亟需構(gòu)建非遺商標(biāo)注冊(cè)的顯著性認(rèn)定規(guī)則，以平衡非遺的公共文化保護(hù)與私人權(quán)利保護(hù)。

（二）適用之困：非遺商標(biāo)注冊(cè)適用“固有顯著性”規(guī)則存在弊端

“固有顯著性”即標(biāo)志與生俱來的顯著性。在學(xué)理上，按照固有顯著性強(qiáng)弱程度，將標(biāo)志劃分為“臆造性標(biāo)志”“任意性標(biāo)志”“暗示性標(biāo)志”。?同注釋?，第298頁。根據(jù)現(xiàn)行規(guī)則，非遺符號(hào)申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)只要滿足商標(biāo)法所規(guī)定的最低程度顯著性（暗示性標(biāo)志）即可獲得注冊(cè)，而對(duì)于非遺符號(hào)是否已經(jīng)實(shí)際在商業(yè)活動(dòng)中使用在所不問。“獲得顯著性”規(guī)則由英國法院創(chuàng)設(shè)，后來被美國法院采納。我國在第二次商標(biāo)法修正中也規(guī)定了獲得顯著性商標(biāo)的可注冊(cè)性，即《商標(biāo)法》第11條第2款所規(guī)定“前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)”。在“獲得顯著性”規(guī)則下，非遺符號(hào)若想成功申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)，必須已經(jīng)在市場(chǎng)中實(shí)際使用，即權(quán)利人必須證明其已將商標(biāo)與商品或服務(wù)結(jié)合流于市場(chǎng)并被相關(guān)消費(fèi)者用于識(shí)別商品或服務(wù)的來源，否則將不能獲準(zhǔn)注冊(cè)。?同注釋?，第298頁?！肮逃酗@著性”與“獲得顯著性”之爭(zhēng)在商標(biāo)法領(lǐng)域歷來已久。商標(biāo)法保護(hù)的是商標(biāo)標(biāo)志所蘊(yùn)涵的商譽(yù)及其具有的識(shí)別、區(qū)分功能，而非商標(biāo)標(biāo)志本身。從這個(gè)角度分析，“獲得顯著性”似乎更能揭示商標(biāo)的本質(zhì)特征。市場(chǎng)中本沒有天生的商標(biāo)，實(shí)際使用的商標(biāo)才有價(jià)值。?同注釋?，第355頁。在“固有顯著性”規(guī)則之下，非遺符號(hào)可能被注冊(cè)在大量不相關(guān)的商品或服務(wù)之上，即使非遺傳承人或相關(guān)群體已經(jīng)將非遺符號(hào)申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)，但只要非遺商標(biāo)未達(dá)到知名商標(biāo)或馳名商標(biāo)的程度，根據(jù)現(xiàn)行商標(biāo)法“注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品為限”之限制，他人仍可將該非遺符號(hào)注冊(cè)在與已申請(qǐng)注冊(cè)類別不相類似的商品或服務(wù)上，而無須證明已經(jīng)在市場(chǎng)中實(shí)際使用該非遺商標(biāo)。有數(shù)據(jù)顯示，被用于商標(biāo)申請(qǐng)的728項(xiàng)非遺就有上萬件，如“梁?！薄鞍⒃姮敗钡戎耖g文學(xué)藝術(shù)元素早已被申請(qǐng)注冊(cè)在多種不相關(guān)商品或服務(wù)類別上。?參見龍泳翰、郝明英：《法大知識(shí)產(chǎn)權(quán)沙龍第18期 | 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，載微信公眾號(hào)“知產(chǎn)力”，2022年5月16日。此類商標(biāo)一旦得以成功注冊(cè)，經(jīng)過長期使用，將導(dǎo)致消費(fèi)者在非遺符號(hào)與不相關(guān)商品或服務(wù)之間形成固定聯(lián)系、建立聯(lián)想，勢(shì)必會(huì)淡化非遺原本的文化內(nèi)涵。

（三）不良影響之困：非遺文化內(nèi)涵被淡化、歪曲

隨著國家對(duì)非遺的關(guān)注與重視，在商業(yè)活動(dòng)中，惡意搶注非遺商標(biāo)，以及不當(dāng)注冊(cè)和使用非遺商標(biāo)導(dǎo)致淡化、歪曲非遺文化內(nèi)涵的現(xiàn)象逐漸凸顯。同一具體非遺可提取多種具有指向性的元素，如傳承人、非遺產(chǎn)品、非遺字符等，同一特定非遺商標(biāo)可能存在權(quán)利重疊。?參見鄭璇玉、鄭雨欣：《“非遺”標(biāo)識(shí)私權(quán)屬性認(rèn)定的“唯一性”標(biāo)準(zhǔn)研究》，載《中華商標(biāo)》2022年第6期，第58頁。實(shí)踐中，具有一定商業(yè)價(jià)值的公眾人物姓名極易成為商標(biāo)搶注的對(duì)象，國家級(jí)非遺代表性項(xiàng)目代表性傳承人姓名也不例外。一些企業(yè)或個(gè)人因商業(yè)合作關(guān)系或其他渠道與非遺代表性傳承人接觸后，搶先注冊(cè)非遺代表性傳承人姓名商標(biāo)并使用在相關(guān)商品或服務(wù)上，會(huì)在一定地區(qū)或行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)與真正的非遺傳承人形成競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。這種行為雖然可能不會(huì)直接對(duì)非遺本身造成影響，但長期使用容易導(dǎo)致消費(fèi)者形成混淆、誤認(rèn)，使相關(guān)公眾誤認(rèn)為該商標(biāo)所附著商品或服務(wù)的來源與該傳承人有特定聯(lián)系，還可能導(dǎo)致非遺傳承人聲譽(yù)受損或產(chǎn)生其他不良社會(huì)影響。如第五批國家級(jí)非遺代表性項(xiàng)目［黑茶制作技藝（六堡茶制作技藝）］代表性傳承人韋潔群、湘西州苗醫(yī)非遺代表性傳承人符忠來的姓名均被搶注為商標(biāo)，由此引發(fā)的爭(zhēng)議至今未能得到解決。

在審查普通商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)，通?？梢酝ㄟ^社會(huì)公眾的一般認(rèn)知、注冊(cè)類別、商標(biāo)本身是否有不良含義等要素，綜合判斷是否具有不良影響。而針對(duì)非遺商標(biāo)，其不良影響主要有兩種形式：一種是直接將非遺符號(hào)注冊(cè)在特殊商品或服務(wù)類別（如性輔助設(shè)備、骨灰盒、棺材及馬桶等）上，此時(shí)將直接對(duì)非遺產(chǎn)生歪曲、貶損的不良影響。如將“阿詩瑪”“董永”“女書”“穆桂英”“牛郎織女”注冊(cè)在避孕套或吸奶器上，且有注冊(cè)成功例。?同注釋⑨，羅宗奎文，第6頁。另一種是將非遺符號(hào)注冊(cè)在不相關(guān)商品或服務(wù)上，經(jīng)過長期使用在消費(fèi)者頭腦中形成固定聯(lián)想，間接產(chǎn)生沖淡非遺文化內(nèi)涵的不良影響。如冼夫人信俗是國家級(jí)非遺代表性項(xiàng)目，具有豐富的歷史內(nèi)涵以及極高的影響，但“冼太夫人”卻被注冊(cè)并使用在米、面粉、麥片、咖啡、茶等第30類商品上。經(jīng)電白縣人民政府向原國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)反復(fù)交涉，法院最終認(rèn)定該商標(biāo)會(huì)損害“冼太夫人精神”這一中華民族共同文化財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)給予特別保護(hù)，作出了爭(zhēng)議商標(biāo)無效的裁判結(jié)果。?李茂林與國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商標(biāo)行政糾紛案，北京市第一中級(jí)人民法院（2010）一中知行初字第3415號(hào)行政判決書、北京市高級(jí)人民法院（2011）高行終字第591號(hào)行政判決書。對(duì)于第一種形式的不良影響，大部分在注冊(cè)時(shí)就能予以阻攔。但對(duì)于第二種形式的不良影響，審查存在困難。此類商標(biāo)在注冊(cè)時(shí)并不會(huì)產(chǎn)生任何不良影響，關(guān)鍵在于后續(xù)使用行為，即對(duì)非遺商標(biāo)注冊(cè)后、使用過程中不良影響的審查。如在經(jīng)營過程中，部分非遺代表性項(xiàng)目代表性傳承人借助自身現(xiàn)有影響力及非遺符號(hào)的固有價(jià)值，過度追求商業(yè)利益，進(jìn)行非精細(xì)化、批量性的商業(yè)生產(chǎn)，無疑是對(duì)非遺文化價(jià)值的直接貶損，?參見易玲、劉雙慶：《非遺保護(hù)管理機(jī)制的現(xiàn)實(shí)困境及疏解之道——基于湖南省300名代表性傳承人的調(diào)查》，載《中南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2022年第8期，第84頁。也與非遺文化傳承目標(biāo)相悖。

三、非遺類型化下商標(biāo)注冊(cè)與使用困境的規(guī)范路徑

（一）非遺類型化下的商標(biāo)顯著性認(rèn)定

1.非遺類型化分析與獲得顯著性規(guī)則的適用

非遺的科學(xué)分類是一項(xiàng)系統(tǒng)性工程，同時(shí)也是認(rèn)識(shí)非遺分布與傳承規(guī)律、確保非遺有效保護(hù)的前提?；诖?，有學(xué)者提出非遺“七分法”?七分法即將非遺分為民間文學(xué)類遺產(chǎn)、表演藝術(shù)類遺產(chǎn)、傳統(tǒng)工藝美術(shù)類遺產(chǎn)、傳統(tǒng)生產(chǎn)知識(shí)類遺產(chǎn)、傳統(tǒng)生活知識(shí)類遺產(chǎn)、傳統(tǒng)儀式類遺產(chǎn)、傳統(tǒng)節(jié)日類遺產(chǎn)七部分，參見苑利、顧軍：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)分類學(xué)研究》，載《河南社會(huì)科學(xué)》2013年第6期，第58-62頁。，還有學(xué)者進(jìn)一步提出增加文化空間與藝術(shù)鄉(xiāng)建融合的綜合類型。?參見張祖群：《非遺融入藝術(shù)鄉(xiāng)建：特征、類型與途徑》，載《云南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2023年第5期，第54-57頁。聯(lián)合國教科文組織1989年通過的《保護(hù)民間創(chuàng)作建議案》根據(jù)民間創(chuàng)作的不同表現(xiàn)形式將非遺分為十種類型?！侗Ｗo(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》第2條將非遺歸納為五大類。?《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》第2條第2項(xiàng)規(guī)定：“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，包括以下方面：1.口頭傳統(tǒng)和表現(xiàn)形式，包括作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)媒介的語言；2.表演藝術(shù)；3.社會(huì)實(shí)踐、儀式、節(jié)慶活動(dòng)；⒋ 有關(guān)自然界和宇宙的知識(shí)和實(shí)踐；5.傳統(tǒng)手工藝?！泵绹鴮⒎沁z分為“民俗、語言、文學(xué)、音樂、舞蹈、游戲、神話、禮儀、習(xí)慣、手工藝品、建筑藝術(shù)及其他十二大類。?參見周耀林、王詠梅、戴旸：《論我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)分類方法的重構(gòu)》，載《江漢大學(xué)學(xué)報(bào)（人文科學(xué)版）》2012年第2期，第31頁。我國2005年《國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作申報(bào)評(píng)定暫行辦法》第3條將非遺分為“傳統(tǒng)的文化表現(xiàn)形式”和“文化空間”兩大類，具體又細(xì)分為口頭傳統(tǒng)、民俗活動(dòng)等六小類。中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)網(wǎng)所展示的名錄將非遺分為十大門類。?十大門類分別為：民間文學(xué)，傳統(tǒng)音樂，傳統(tǒng)舞蹈，傳統(tǒng)戲劇，曲藝，傳統(tǒng)體育、游藝與雜技，傳統(tǒng)美術(shù)，傳統(tǒng)技藝，傳統(tǒng)醫(yī)藥，民俗，參見中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)網(wǎng)，https://www.ihchina.cn/#page1,2023年12月1日訪問。《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第2條第1款將非遺歸納為六類。?《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第2條第1款規(guī)定：“本法所稱非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實(shí)物和場(chǎng)所。包括：（一）傳統(tǒng)口頭文學(xué)以及作為其載體的語言；（二）傳統(tǒng)美術(shù)、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技；（三）傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法；（四）傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等民俗；（五）傳統(tǒng)體育和游藝；（六）其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)?！庇纱丝梢?，現(xiàn)有分類標(biāo)準(zhǔn)與分類體系尚不完善，?參見黃永林、王偉杰：《數(shù)字化傳承視域下我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)分類體系的重構(gòu)》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2013年第8期，第165-171頁。非遺分類并無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，我國學(xué)者和相關(guān)法律規(guī)定對(duì)非遺的分類具有多元化、復(fù)雜化等特征。尤其在數(shù)字化背景下，非遺科學(xué)分類除了兼顧非遺文化屬性之外，還應(yīng)從非遺數(shù)字化后海量數(shù)據(jù)信息管理與使用便利角度出發(fā)。

非遺的名稱與科學(xué)分類有密切關(guān)系。不同于普通商標(biāo)，非遺名稱的構(gòu)成主要分為以下幾類：“地名+非遺內(nèi)核”，如涼州攻鼓子、勾藍(lán)瑤洗泥節(jié)；“非遺的作用對(duì)象或者最終完成形式+非遺技藝的傳承人或者代表人”，如張小泉剪刀、吳良材眼鏡店；“復(fù)雜的行為方式直接凝煉成高度概括的總結(jié)”，如春節(jié)等傳統(tǒng)民俗節(jié)日。就本質(zhì)內(nèi)涵而言，非遺兼具公共文化屬性與私人權(quán)利屬性，其名稱的構(gòu)成也在一定程度上體現(xiàn)公私雙重屬性。有學(xué)者根據(jù)《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》中的非遺定義，從非遺商標(biāo)潛在的權(quán)利主體出發(fā)，將非遺分為三種類型，即國家所有的、個(gè)人所有的及特定的族群或地區(qū)所享有的。?同注釋⑨，徐輝鴻、郭富青文，第98頁。從非遺的公共文化屬性和私人權(quán)利屬性出發(fā)，結(jié)合非遺可能存在的權(quán)利主體，本文將非遺符號(hào)分為三種類型：一是針對(duì)公共文化屬性濃厚的非遺符號(hào)，可將其視為處于公有領(lǐng)域，屬于共同的文化財(cái)產(chǎn)。此種類型的非遺符號(hào)一般不得申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)，如二十四節(jié)氣及春節(jié)、端午節(jié)、中秋節(jié)等傳統(tǒng)節(jié)日。二是對(duì)于私人權(quán)利色彩濃厚的非遺符號(hào)，可將其歸于私有領(lǐng)域。此類大多為某一特定家族世代相傳，即“家族類”非遺商標(biāo)，一般可由家族推選代表、成立企業(yè)或個(gè)人申請(qǐng)普通商標(biāo)，如泥人張、張小泉剪刀、吳良材眼鏡店以及同仁堂、冠生園等老字號(hào)非遺商標(biāo)。三是除上述“公有”和“私有”領(lǐng)域外，體現(xiàn)某一社群或地域的特色文化、風(fēng)俗習(xí)慣、精神信仰的非遺符號(hào)。因該類非遺具有權(quán)利主體的不確定性，多無法具體落實(shí)到個(gè)人或團(tuán)體，應(yīng)由該地特定社群或區(qū)域內(nèi)成員共同享有。針對(duì)此類非遺符號(hào)，可由當(dāng)?shù)厣缛撼蓡T或來源群體組成的團(tuán)體、協(xié)會(huì)擔(dān)任主體，申請(qǐng)注冊(cè)為集體商標(biāo)或證明商標(biāo)。

當(dāng)然，無論申請(qǐng)注冊(cè)為普通商標(biāo)還是集體商標(biāo)、證明商標(biāo)，均須滿足商標(biāo)注冊(cè)之“顯著性”要求。前文已述，在“固有顯著性”規(guī)則下，非遺符號(hào)將被大量注冊(cè)在不相關(guān)商品或服務(wù)上，進(jìn)而對(duì)非遺產(chǎn)生貶損、淡化等不良影響。而在“獲得顯著性”規(guī)則下，非遺符號(hào)的具體使用情況是判斷其能否得以注冊(cè)為商標(biāo)的核心，可有效遏制部分無實(shí)際使用、注冊(cè)在不相關(guān)商品或服務(wù)上的申請(qǐng)。使用行為是連接標(biāo)志與商品或服務(wù)的紐帶，將標(biāo)志在商業(yè)活動(dòng)中反復(fù)使用，才會(huì)引起消費(fèi)者的注意，進(jìn)而將其作為選擇商品或服務(wù)的參考因素。因此，非遺符號(hào)標(biāo)志若想獲得注冊(cè)，申請(qǐng)人必須證明其在商業(yè)活動(dòng)中已經(jīng)使用，并發(fā)揮了標(biāo)志識(shí)別和區(qū)分來源的功能。但從《商標(biāo)法》第11條所明確列舉的缺乏“固有顯著性”標(biāo)志以及“其他缺乏顯著特征”兜底條款來看，?同注釋?。非遺符號(hào)似難歸屬其列。為防止非遺符號(hào)被大量注冊(cè)在不相關(guān)商品或服務(wù)上，有效保護(hù)和傳承非遺文化，未來商標(biāo)法修改宜將“同中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化名稱相同或近似的符號(hào)”明確列為缺乏“固有顯著性”標(biāo)志行列。以非遺符號(hào)申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的，須證明該非遺屬于特定社群或地域特色，經(jīng)過該群體不同時(shí)期歷史實(shí)踐、世代傳承，反映該群體特色文化、精神習(xí)俗，并證明該非遺符號(hào)已在商業(yè)中投入使用，通過舉證使用時(shí)間、程度、區(qū)域，宣傳力度，消費(fèi)者對(duì)該標(biāo)志的知曉程度，該標(biāo)志與商品或服務(wù)之間是否產(chǎn)生穩(wěn)定聯(lián)系，以及消費(fèi)者是否將其作為識(shí)別商品或服務(wù)來源的標(biāo)志等情況，?參見劉曉慧：《關(guān)于商標(biāo)是否具有顯著特征的司法判斷》，載《中華商標(biāo)》2020年第Z1期，第66頁。由審查機(jī)構(gòu)綜合認(rèn)定非遺標(biāo)志是否具有獲得顯著性。

2.非遺類型化下商標(biāo)顯著性認(rèn)定的分類審查

（1）針對(duì)“公有領(lǐng)域類”非遺商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，該類非遺公共文化屬性濃厚，已成為國民日常生活中密不可分的部分，在審查商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)，無論是團(tuán)體還是個(gè)人申請(qǐng)，均應(yīng)一律以“通用名稱”為由駁回，拒絕注冊(cè)。

（2）針對(duì)“私有領(lǐng)域類”非遺商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，該類非遺私人權(quán)利屬性濃厚，大多以家族為單位傳承至今，可以追溯到某一特定權(quán)利主體，大部分已經(jīng)申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)。即使尚未申請(qǐng)注冊(cè)，得益于長期在商業(yè)活動(dòng)中使用，已經(jīng)成為馳名商標(biāo)或商號(hào)，享有在先權(quán)利。當(dāng)然，為盡量規(guī)避同一非遺之上的商標(biāo)權(quán)利重疊，當(dāng)特定非遺已被注冊(cè)為商標(biāo)時(shí)，可以通過限制其他指向性元素進(jìn)入私人領(lǐng)域的方式來避免多個(gè)商標(biāo)同時(shí)存在于同一非遺項(xiàng)目上，以保障商標(biāo)權(quán)利主體的唯一性。對(duì)于少部分由于商業(yè)開發(fā)效益低導(dǎo)致尚未申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的非遺，或商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人既非家族推選的代表也非非遺代表性傳承人或關(guān)聯(lián)人的情形，為防止非遺商標(biāo)被不當(dāng)注冊(cè)或不當(dāng)利用，應(yīng)當(dāng)適用獲得顯著性規(guī)則予以認(rèn)定。獲得顯著性認(rèn)定的核心在于證明商標(biāo)經(jīng)過使用獲得區(qū)別和識(shí)別功能，申請(qǐng)將非遺符號(hào)注冊(cè)為商標(biāo)的，必須提供證據(jù)證明相關(guān)公眾可以通過該非遺符號(hào)將特定的商品或服務(wù)與特定的商品生產(chǎn)者或服務(wù)提供者形成唯一對(duì)應(yīng)聯(lián)系，即唯一性標(biāo)準(zhǔn)。?同注釋?，第56-60頁。行政機(jī)關(guān)在具體認(rèn)定時(shí)可綜合考量非遺符號(hào)被相關(guān)公眾知曉的程度，持續(xù)使用時(shí)間，使用方式，使用該非遺符號(hào)商品的銷售量、營業(yè)額以及市場(chǎng)占有率，商品或服務(wù)宣傳該商標(biāo)的時(shí)間、程度以及區(qū)域范圍等因素，即重點(diǎn)關(guān)注此類非遺商標(biāo)的持續(xù)傳承、使用情況。若該非遺符號(hào)在全國大部分區(qū)域都有使用且被消費(fèi)者所知悉，那么該商標(biāo)就有可能達(dá)到馳名商標(biāo)程度，應(yīng)結(jié)合個(gè)案以及商標(biāo)法關(guān)于馳名商標(biāo)的相關(guān)規(guī)定予以認(rèn)定。?《商標(biāo)法》第14條；《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》第10條。上述申請(qǐng)除可證明經(jīng)過長期使用、已經(jīng)在標(biāo)志與商品之間建立緊密性聯(lián)系并被消費(fèi)者用于識(shí)別和區(qū)分來源，即具有獲得顯著性外，應(yīng)當(dāng)一律駁回注冊(cè)。

（3）針對(duì)除“公有領(lǐng)域類”“私有領(lǐng)域類”外體現(xiàn)“某一社群、地域特色類”的非遺商標(biāo)申請(qǐng)，又可分為兩種情形具體討論。其一，對(duì)于體現(xiàn)某一社群、地域特色文化，特別是傳統(tǒng)技藝、傳統(tǒng)美術(shù)、傳統(tǒng)醫(yī)藥等以特定產(chǎn)品為載體的非遺，相關(guān)符號(hào)在實(shí)踐中往往作為地理標(biāo)志注冊(cè)。?參見楊永：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的地理標(biāo)志保護(hù)研究》，載《文化遺產(chǎn)》2020年第5期，第26頁。該類非遺由于在當(dāng)?shù)亟?jīng)過長期使用并被特定社群成員所熟知，實(shí)際上已具備“獲得顯著性”，故對(duì)其地理標(biāo)志申請(qǐng)審查的重點(diǎn)一般在于非遺所體現(xiàn)的“地理因素”和“人文因素”?；诜沁z傳承與保護(hù)的目標(biāo)和地理標(biāo)志申請(qǐng)主體的特殊性，在非遺地理標(biāo)志申請(qǐng)具體因素考量上應(yīng)堅(jiān)持“寬容原則”，重點(diǎn)審查申請(qǐng)主體的資格能力。若申請(qǐng)主體為當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)團(tuán)體協(xié)會(huì)或當(dāng)?shù)匚幕鞴軝C(jī)構(gòu)（事業(yè)單位）等，具備統(tǒng)籌管理和維護(hù)非遺文化內(nèi)涵的條件和能力，應(yīng)當(dāng)予以注冊(cè)，同時(shí)駁回其他非遺指向性元素的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)。其二，對(duì)于部分以個(gè)人或企業(yè)名義將該類非遺標(biāo)志作為普通商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的情形，申請(qǐng)人應(yīng)提供經(jīng)過長期使用已經(jīng)在商品或服務(wù)與標(biāo)志之間建立唯一對(duì)應(yīng)性關(guān)系的證明，同時(shí)，對(duì)申請(qǐng)主體是否屬于非遺所代表區(qū)域成員的審查也至關(guān)重要。傳承來源群體在相關(guān)區(qū)域長期生產(chǎn)生活，更加熟知與非遺有關(guān)的風(fēng)俗習(xí)慣、精神信仰，也更為尊敬和維護(hù)本地區(qū)非遺文化內(nèi)涵，綜合考量“申請(qǐng)主體是否為傳承來源群體成員+獲得顯著性”，有利于嚴(yán)格維護(hù)和傳承非遺。

（二）非遺商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)與使用的其他因素考量

1.非遺商標(biāo)申請(qǐng)不良影響之審查

商標(biāo)除了可指示來源、承載品牌信譽(yù)之外，還承擔(dān)文化傳播、價(jià)值弘揚(yáng)和文化認(rèn)同的功能。以非遺商標(biāo)為例，其背后所蘊(yùn)含的文化價(jià)值、文化情感影響消費(fèi)者對(duì)非遺產(chǎn)品的消費(fèi)體驗(yàn)和購買意愿，文化認(rèn)同強(qiáng)的消費(fèi)者對(duì)非遺產(chǎn)品有更強(qiáng)的購買意愿。?參見高凌、張夢(mèng)霞：《消費(fèi)者非遺產(chǎn)品購買意愿影響因素及作用機(jī)制》，載《經(jīng)濟(jì)與管理研究》2018年第1期，第133頁。

非遺商標(biāo)的不當(dāng)注冊(cè)和使用勢(shì)必會(huì)對(duì)非遺背后所蘊(yùn)含的文化內(nèi)涵、公序良俗產(chǎn)生不良影響，進(jìn)而削弱民眾對(duì)非遺的文化認(rèn)同。作為公序良俗原則在商標(biāo)法中的具體表現(xiàn)，《商標(biāo)法》第10條規(guī)定“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的”標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用，即商標(biāo)法“不良影響”條款，其保護(hù)的是不特定主體利益。若侵犯特定主體權(quán)益，則應(yīng)適用商標(biāo)法其他條款予以規(guī)制。?參見石燕：《商標(biāo)注冊(cè)中“不良影響”條款的適用》，載《中華商標(biāo)》2021年第11期，第41頁。實(shí)踐中，具有不良影響的標(biāo)志主要分為兩種類型：一類是標(biāo)志本身并無不良影響含義，但當(dāng)與特定商品或服務(wù)相結(jié)合時(shí)，會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生不當(dāng)聯(lián)想。如“Going Down”商標(biāo)作為單純英語詞匯，本身并無不良影響含義，但在具體情境下結(jié)合其指定使用的商品會(huì)存在不文明含義，容易對(duì)公共秩序、營商文化、社會(huì)道德風(fēng)尚產(chǎn)生不良影響，故不予注冊(cè)。?國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局與南京達(dá)群醫(yī)療科技有限公司行政糾紛案，北京市高級(jí)人民法院行政判決書（2019）京行終1512號(hào)。另一類是標(biāo)志本身含有不良影響含義，如“MLGB”?參見上?？】唾Q(mào)易有限公司等與國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)行政糾紛案，北京市高級(jí)人民法院行政判決書（2018）京行終137號(hào)。法院認(rèn)為涉案商標(biāo)在網(wǎng)絡(luò)等社交平臺(tái)上廣泛使用，含義消極、格調(diào)不高，用作商標(biāo)有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚，易產(chǎn)生不良影響，予以宣告無效?！敖鹑诎素耘?參見國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)與九一金融信息服務(wù)（北京）有限公司行政糾紛案，北京市高級(jí)人民法院行政判決書（2017）京行終4951號(hào)。法院認(rèn)為通過整體考慮訴爭(zhēng)商標(biāo)標(biāo)志各部分組成的含義，我國公眾更易將訴爭(zhēng)商標(biāo)理解為通過“流言蜚語”“閑言碎語”或非正式渠道等方式散播各類金融消息的女性，整體上格調(diào)不高，對(duì)我國社會(huì)主流文化價(jià)值會(huì)產(chǎn)生消極、負(fù)面的影響，構(gòu)成商標(biāo)法上不良影響，不予注冊(cè)。等，該類標(biāo)志易對(duì)我國社會(huì)主流文化價(jià)值產(chǎn)生消極、負(fù)面的影響，故不予注冊(cè)。

以千百年傳承至今的非遺名稱申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)本身并無不妥，但可能會(huì)因不當(dāng)使用、不當(dāng)類別申請(qǐng)等對(duì)非遺造成消極影響。這就要求在審查非遺商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)，重點(diǎn)審查是否會(huì)產(chǎn)生淡化非遺內(nèi)涵、歪曲非遺精神、貶損文化價(jià)值等負(fù)面影響。在元陽縣梯田人家文化傳播發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱元陽梯田公司）“哈尼古歌HNGG及圖”商標(biāo)申請(qǐng)駁回行政糾紛案中，二審法院認(rèn)為“哈尼古歌”作為哈尼族傳統(tǒng)民間文學(xué)藝術(shù)的概稱，屬于公共資源，不宜被個(gè)人或團(tuán)體注冊(cè)為商標(biāo)單獨(dú)占有。元陽梯田公司申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)具有牟取不當(dāng)商業(yè)利益的意圖，不利于哈尼族非遺的傳承和保護(hù)，易對(duì)社會(huì)公共利益產(chǎn)生消極、負(fù)面的影響，對(duì)一審駁回的注冊(cè)判決予以維持。51元陽縣梯田人家文化傳播發(fā)展有限公司與國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)行政糾紛案，北京市高級(jí)人民法院行政判決書（2017）京行終1226號(hào)。因此，申請(qǐng)注冊(cè)非遺商標(biāo)時(shí)應(yīng)審慎選擇注冊(cè)類別：一是應(yīng)與該特定區(qū)域非遺背后所蘊(yùn)含的政治、經(jīng)濟(jì)、宗教、精神、文化等因素恰合；二是避免注冊(cè)在明顯不相關(guān)或從一般公眾認(rèn)知角度明顯有損非遺文化價(jià)值內(nèi)涵的商品或服務(wù)類別上。不同于普通商標(biāo)在注冊(cè)時(shí)可直接判斷是否會(huì)產(chǎn)生不良影響（事前影響），非遺商標(biāo)的不良影響主要產(chǎn)生于注冊(cè)后的不當(dāng)使用（事后影響）。即使某些非遺符號(hào)在申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)時(shí)可能并不會(huì)直接產(chǎn)生不良影響，但經(jīng)在不相關(guān)商品或服務(wù)上長期使用并建立聯(lián)系后，難免會(huì)影響社會(huì)公眾對(duì)非遺原本含義的理解，致使非遺文化價(jià)值內(nèi)涵被弱化或淡忘。非遺淡化之不良影響的產(chǎn)生主要來源于權(quán)利人的不當(dāng)注冊(cè)和持續(xù)使用，一旦形成固定聯(lián)想將對(duì)非遺的文化內(nèi)涵造成不可逆轉(zhuǎn)的影響。因此，審查非遺商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)需要重點(diǎn)關(guān)注不當(dāng)注冊(cè)和使用行為可能產(chǎn)生的事后影響。依據(jù)商標(biāo)法規(guī)定，除“惡意注冊(cè)的，馳名商標(biāo)所有人不受五年時(shí)間限制”情形外，在先權(quán)利人或利害關(guān)系人申請(qǐng)宣告注冊(cè)商標(biāo)無效須受五年期限限制。而非遺商標(biāo)事后不良影響的產(chǎn)生可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過五年時(shí)間，此時(shí)難以獲得行政和司法救濟(jì)，也不利于非遺的傳承和保護(hù)。建議將《商標(biāo)法》第45條第1款后半句修改為“惡意注冊(cè)的或?qū)χ腥A優(yōu)秀傳統(tǒng)文化符號(hào)的使用明顯產(chǎn)生不良影響的，馳名商標(biāo)所有人或該文化傳承來源群體不受五年的時(shí)間限制”，突破一般商標(biāo)注冊(cè)五年后將獲得不可爭(zhēng)議法律地位之限制。對(duì)于已經(jīng)獲得注冊(cè)的此類非遺標(biāo)志，當(dāng)?shù)卣?、傳承來源群體或相關(guān)人請(qǐng)求宣告無效的，經(jīng)核實(shí)后應(yīng)予宣告無效。

2.借鑒美國真誠使用意圖規(guī)則，引入非遺注冊(cè)審慎管理、使用宣誓性聲明

商標(biāo)法的本質(zhì)是使用之法而非注冊(cè)之法，商標(biāo)使用是商標(biāo)法的主軸。52參見陳明濤：《“商標(biāo)使用”之體系建構(gòu)與反思》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2022年第3期，第163頁。中國商標(biāo)法實(shí)施四十余年來，從最初的過于強(qiáng)調(diào)商標(biāo)注冊(cè)效力到逐漸重視商標(biāo)使用形成的利益，反映了商標(biāo)價(jià)值觀從注冊(cè)到使用的演變態(tài)勢(shì)，“符號(hào)圈地”53參見李?。骸吨袊虡?biāo)法制四十年觀念史述略》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2018年第9期，第59頁?，F(xiàn)象逐漸被撥亂反正，商標(biāo)的功能返本歸真。2019年《商標(biāo)法》第四次修正增加規(guī)定“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)予以駁回”，表明我國雖然實(shí)行注冊(cè)取得制度，但仍會(huì)在注冊(cè)審查時(shí)對(duì)申請(qǐng)人“使用意圖”加以考量。這也是商標(biāo)注冊(cè)取得制度又一次尋求注冊(cè)與使用合理平衡的有益探索。美國為防止大量無真誠使用意圖的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，在商標(biāo)注冊(cè)過程中設(shè)置真誠使用意圖規(guī)則。54Trademark Manual of Examining Procedure§901.基于“真誠使用意圖”申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)通常在申請(qǐng)日后才開始商業(yè)使用，申請(qǐng)人在申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)必須提交一份經(jīng)核實(shí)的聲明，承諾申請(qǐng)人自申請(qǐng)?zhí)峤蝗掌?，有善意意圖在申請(qǐng)所列的商品或服務(wù)上或者與之有關(guān)的商業(yè)活動(dòng)中使用該商標(biāo)，并提交首次投入實(shí)際使用的時(shí)間、使用方式、商標(biāo)圖樣等將主觀意圖外化為實(shí)際可量化因素以供審查。若他人對(duì)商標(biāo)注冊(cè)提出異議，則由申請(qǐng)人承擔(dān)具有真誠使用意圖的證明責(zé)任。美國真誠使用意圖規(guī)則對(duì)于維護(hù)非遺商標(biāo)注冊(cè)秩序、規(guī)范非遺商標(biāo)使用行為具有重要借鑒意義。

我國可因地制宜地在審查非遺商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)借鑒美國做法，加強(qiáng)對(duì)非遺商標(biāo)權(quán)利主體的審慎管理，限制與監(jiān)督非遺商標(biāo)的使用與維護(hù)。對(duì)于申請(qǐng)注冊(cè)非遺商標(biāo)的，無論是協(xié)會(huì)或個(gè)人均應(yīng)當(dāng)提交持續(xù)審慎管理、使用宣誓性聲明，具體包括提交不超核準(zhǔn)注冊(cè)商品或服務(wù)類別使用非遺商標(biāo)，不得不合理地歪曲、損毀非遺商標(biāo)所承載的文化、精神、風(fēng)俗習(xí)慣等價(jià)值內(nèi)涵，不得有意使消費(fèi)者產(chǎn)生不文明聯(lián)想等聲明，以及善意使用非遺商標(biāo)并保證商品或服務(wù)質(zhì)量，維護(hù)非遺文化可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)等承諾，同時(shí)設(shè)置違反該聲明或承諾應(yīng)承擔(dān)的相關(guān)責(zé)任。如一旦違反，經(jīng)商標(biāo)行政機(jī)關(guān)依職權(quán)審查或他人提出申請(qǐng)，該商標(biāo)將被宣告無效，同時(shí)該主體將被列入禁止針對(duì)非遺符號(hào)進(jìn)行一切商標(biāo)注冊(cè)行為的黑名單，并根據(jù)對(duì)非遺產(chǎn)生不良影響的程度承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，以彌補(bǔ)傳承來源群體精神損害，維護(hù)非遺良性發(fā)展。

結(jié)語

面對(duì)非遺商標(biāo)注冊(cè)中的顯著性認(rèn)定難、“固有顯著性”適用弊端、非遺符號(hào)搶注以及非遺商標(biāo)使用中文化內(nèi)涵被歪曲淡化等諸多問題，通過對(duì)非遺進(jìn)行類型化分析和適用獲得顯著性規(guī)則，可解決顯著性認(rèn)定和適用之困，并遏制無實(shí)際使用、易產(chǎn)生不良影響的非遺商標(biāo)注冊(cè)。概而言之，針對(duì)“公有領(lǐng)域類”非遺符號(hào)注冊(cè)申請(qǐng)，應(yīng)以通用名稱不具備顯著性為由駁回，已經(jīng)申請(qǐng)的不可阻礙他人在原本非遺詞義上的正當(dāng)使用。針對(duì)“私有領(lǐng)域類”非遺符號(hào)，其私權(quán)屬性較為濃厚，在商標(biāo)注冊(cè)時(shí)除了適用獲得顯著性規(guī)則外，申請(qǐng)者必須提供證據(jù)證明該標(biāo)志使用的商品或服務(wù)與特定的商品生產(chǎn)者或服務(wù)提供者之間形成唯一聯(lián)系，獲得注冊(cè)后應(yīng)排斥該非遺其他指向性元素的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，避免多個(gè)商標(biāo)同時(shí)存在于同一非遺項(xiàng)目上。針對(duì)“體現(xiàn)某一社群、地域特色類”非遺符號(hào)，當(dāng)其被作為地理標(biāo)志商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)，基于維護(hù)文化多樣性之考量，只要是由當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)協(xié)會(huì)、團(tuán)體申請(qǐng)注冊(cè)的，一般準(zhǔn)予注冊(cè)，當(dāng)作為普通商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)，應(yīng)根據(jù)“申請(qǐng)主體是否為傳承來源群體成員+獲得顯著性”等因素綜合予以認(rèn)定。為避免后續(xù)使用過程中出現(xiàn)淡化、歪曲非遺文化內(nèi)涵的情形，應(yīng)要求申請(qǐng)人在申請(qǐng)時(shí)提交“審慎管理、使用宣誓性聲明”。為防止產(chǎn)生事后不良影響，突破申請(qǐng)宣告注冊(cè)商標(biāo)無效的五年期限限制具有積極意義。當(dāng)然，本文探討非遺的商標(biāo)法保護(hù)，并非認(rèn)為商標(biāo)法可為非遺提供盡善盡美的保護(hù)。針對(duì)一些可商業(yè)化的非遺，通過申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，不僅可以促進(jìn)經(jīng)營者進(jìn)行商業(yè)性開發(fā)和利用，同時(shí)能夠有效傳承和維護(hù)非遺獨(dú)特文化元素和符號(hào)。非遺的商標(biāo)權(quán)保護(hù)是一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)性工程，隨著非遺價(jià)值凸顯和糾紛日益增多，更多的具體問題仍有待學(xué)界進(jìn)一步探討。