上市公司股權(quán)代持協(xié)議效力審視

祝 彬

(南京醫(yī)科大學(xué)馬克思主義學(xué)院, 江蘇南京 211112)

一、問題的提出

有限責(zé)任公司股權(quán)代持協(xié)議效力的問題,因《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》(以下簡稱“《公司法解釋(三)》”)第二十四條一錘定音的規(guī)定以及有限責(zé)任公司的特點,理論界和司法實務(wù)中基本一致認(rèn)同了有限責(zé)任公司股權(quán)代持協(xié)議的有效性。未上市股份有限公司股權(quán)代持協(xié)議的效力問題,司法實務(wù)中多參照有限責(zé)任公司股權(quán)代持協(xié)議的效力認(rèn)定處理,也基本上達成共識。當(dāng)然,特定行業(yè)對于股權(quán)代持具有特殊要求的有限責(zé)任公司和非上市股份有限公司,其股權(quán)代持的效力判斷問題需要根據(jù)相關(guān)的規(guī)定以及代持行為對社會的危害性進行判斷。例如,在原告福州天策實業(yè)有限公司訴被告福建偉杰投資有限公司、第三人君康人壽保險股份有限公司(非上市公司)營業(yè)信托糾紛一案中[1],涉案《信托持股協(xié)議》因被認(rèn)定損害社會公共利益而被判無效(1)最高人民法院在該案中認(rèn)為,中國保險監(jiān)督管理委員會制定的《保險公司股權(quán)管理辦法》盡管屬于部門規(guī)章,但中國保險監(jiān)督管理委員會是依據(jù)《保險法》的明確授權(quán)制定的該管理辦法。該管理辦法中“任何單位或者個人不得委托他人或者接受他人委托持有保險公司的股權(quán)”的規(guī)定,具有實質(zhì)上的正當(dāng)性與合法性。保險行業(yè)涉及眾多不特定被保險人的切身利益,保險公司這種潛在的經(jīng)營風(fēng)險在一定情況下還將危及金融秩序和社會穩(wěn)定,進而直接損害社會公共利益,最終認(rèn)定涉案《信托持股協(xié)議》無效。。

上市公司股權(quán)代持協(xié)議效力的問題近年來成為司法實務(wù)界和理論界關(guān)注與爭議的熱點問題。之所以被關(guān)注,乃是因為對此問題在理論界認(rèn)識上的分歧和司法裁判的不同認(rèn)定。之所以會出現(xiàn)前述的認(rèn)識分歧和不同認(rèn)定,因為缺少直接、明確的法律規(guī)定,對于上市公司股權(quán)代持協(xié)議效力的認(rèn)定,需要通過證券相關(guān)法律、行政法規(guī)和規(guī)章對上市公司的治理要求,結(jié)合股權(quán)代持協(xié)議的具體情形去判定代持行為是否構(gòu)成違背公序良俗,進一步判定股權(quán)代持協(xié)議的效力。在一系列的認(rèn)定過程中,學(xué)者們難免會產(chǎn)生不同的觀點,司法裁判者難免會有不同的認(rèn)定,甚至出現(xiàn)了兩起完全相同的案件[2],不同的法院對涉案股權(quán)代持協(xié)議的效力認(rèn)定卻截然相反(2)一審南京市秦淮區(qū)人民法院、二審南京市中級人民法院均認(rèn)定涉案的《股份代持協(xié)議》無效;一審上海浦東新區(qū)法院、二審上海市第一中級法院均認(rèn)定涉案的《股份代持協(xié)議》有效。兩起案件事實完全相同,兩個原告以《股份代持協(xié)議》中約定的原告住所地法院管轄條款,分別在南京和上海對同一被告提起訴訟。。這種相互矛盾的判決讓社會對司法的統(tǒng)一性、公平性和權(quán)威性產(chǎn)生懷疑,也不利于具體問題的解決。因此,有必要厘清上市公司股權(quán)代持協(xié)議效力判斷的價值趨向、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則,以及協(xié)議被確認(rèn)無效之后的利益分配和損失分擔(dān)等問題。

二、上市公司股權(quán)代持的外在表現(xiàn)形式及內(nèi)在原因

1.股權(quán)代持的外在表現(xiàn)形式

通過對上市公司股權(quán)代持糾紛相關(guān)司法判例的調(diào)研發(fā)現(xiàn),代持人和被代持人之間股權(quán)代持關(guān)系的確立存在不同的形式。最常見的當(dāng)屬直接簽訂股權(quán)代持協(xié)議的方式,其他還有通過信托方式確立代持關(guān)系的、通過簽訂代理協(xié)議方式確立代持關(guān)系的、通過簽訂擔(dān)保關(guān)系確立代持關(guān)系的。不管什么形式,應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方的意思表示判斷是否屬于股權(quán)代持關(guān)系。無論代理關(guān)系下的股權(quán)代持,還是信托關(guān)系下的股權(quán)代持,或是股權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系下的代持,甚至是持股會名義下的股權(quán)代持等,其實質(zhì)均屬于股權(quán)代持范疇[3]。

2.股權(quán)代持的內(nèi)在原因

通過對既有司法判例的歸納和梳理發(fā)現(xiàn),司法裁判中對上市公司股權(quán)代持原因予以深究的并不太多。通常情形包括:基于隱蔽身份而委托他人代持;基于身份不合持股要求而委托他人代持;基于減少名義股東人數(shù)而安排委托代持;基于委托理財?shù)哪康陌l(fā)生的代持;更有基于惡意規(guī)避監(jiān)管規(guī)則發(fā)生的代持行為,如規(guī)避信息披露義務(wù)、隱藏關(guān)聯(lián)交易、實現(xiàn)內(nèi)幕交易、規(guī)避董監(jiān)高的任職回避要求、實現(xiàn)操縱市場的目的等。

3.股權(quán)代持糾紛的案由

因股權(quán)代持糾紛引發(fā)的訴訟,司法裁判案例中常見的案由包括:股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛、股票權(quán)利確認(rèn)糾紛、企業(yè)出資人權(quán)益糾紛、執(zhí)行異議糾紛、與公司有關(guān)的糾紛、合同糾紛[4]等。案由雖有不同,但訴請無外乎代持股權(quán)的歸屬、收益的分配和損失的分擔(dān)。

三、上市公司股權(quán)代持協(xié)議效力認(rèn)定考察

1.認(rèn)定上市公司股權(quán)代持協(xié)議有效的觀點

此類觀點認(rèn)為,在《公司法解釋(三)》第二十四條明確肯定有限責(zé)任公司股權(quán)代持行為效力的情形下,并未有法律、行政法規(guī)明確禁止上市公司股權(quán)代持行為,因此,對于上市公司股權(quán)代持行為效力的判斷可以參照前述規(guī)定認(rèn)定為有效[5]。司法實踐中,一些法院的判決認(rèn)為上市公司股權(quán)代持行為并未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,應(yīng)當(dāng)有效。例如,在許倬俁與陳黎明、湖南大康國際農(nóng)業(yè)食品股份有限公司企業(yè)出資人糾紛案件[6]中,湖南省懷化市中級人民法院認(rèn)為,盡管《公司法》和《證券法》對于上市公司股權(quán)、債券的轉(zhuǎn)讓和交易做出了限制性規(guī)定,但只是對公司股份、債券轉(zhuǎn)讓和交易在履行時具體場所做出了限定,并沒有對上市公司股權(quán)代持關(guān)系效力做出禁止性規(guī)定。在唐守余和孫兆國合同糾紛案件[7]中,一、二審法院均認(rèn)定雙方之間簽訂的《股權(quán)擔(dān)保書》實質(zhì)是綜合性的糾紛解決協(xié)議,并非單純的擔(dān)保合同,擔(dān)保書中的約定為當(dāng)事人真實意思表示,合法有效,孫兆國應(yīng)當(dāng)將其所持有的上市公司山東日科化學(xué)股份有限公司股份810萬股過戶登記至唐守余名下,并最終獲得最高人民法院認(rèn)定。這種以法律、行政法規(guī)未對上市公司股權(quán)代持行為禁止為由全面認(rèn)定代持行為效力的觀點和做法,忽視了上市公司的固有屬性、證券市場的監(jiān)管規(guī)則。長此以往,司法裁判與行政監(jiān)管的沖突必然愈演愈烈[4]。

2.認(rèn)定上市公司股權(quán)代持協(xié)議無效的觀點

備受關(guān)注的楊金國與林金坤股權(quán)代持糾紛案件[8]發(fā)生以來,司法實踐中認(rèn)定上市公司股權(quán)代持協(xié)議無效的判例越來越多。該案中,最高人民法院認(rèn)為公司上市發(fā)行人必須股權(quán)清晰,且股份不存在權(quán)屬糾紛,上市公司需遵守如實披露的義務(wù),披露的信息必須真實、準(zhǔn)確、完整,屬于證券行業(yè)監(jiān)管的基本要求,也是證券行業(yè)的共識。上市公司股票發(fā)行過程中不得隱匿真實股東,即上市公司股權(quán)不得隱名代持。上市公司股權(quán)代持違反上市公司系列監(jiān)管規(guī)定,對廣大非特定投資人利益構(gòu)成侵害,損害了社會公共利益,協(xié)議應(yīng)當(dāng)無效。該案中,最高人民法院并未考慮股份代持的數(shù)量、代持股份占已發(fā)行股份的比例,也沒有認(rèn)定是否構(gòu)成違反法律、行政法規(guī),而是從違反系列監(jiān)管規(guī)定,進而損害社會公共利益的角度進行論證股權(quán)代持協(xié)議的無效。在苗某訴吳某案件[2]中,南京市中級人民法院認(rèn)為涉案《股份代持協(xié)議》無效,其主要理由和觀點比較契合最高人民法院在楊國金與林金坤案件中的觀點。南京市中級人民法院認(rèn)為,由于股份代持,必然影響上市公司的股權(quán)清晰,導(dǎo)致上市主體的不實信息披露和相關(guān)主體對代持行為的刻意隱瞞,進而會影響證券監(jiān)管部門對內(nèi)幕交易和關(guān)聯(lián)交易的審查,對高管人員任職回避的監(jiān)督等,這將關(guān)系到以信息披露為基礎(chǔ)的證券市場整體秩序和廣大投資人的合法權(quán)益,將有損證券市場秩序和社會公共利益。

在杉浦立身與龔茵股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案件[9]中,上海金融法院詳細(xì)闡述了上市公司股權(quán)代持行為對公序良俗的破壞。上海金融法院的觀點表明,法律規(guī)定民事法律行為因違背公序良俗而無效的目的在于對民事領(lǐng)域意思自治的限制,但由于公序良俗概念內(nèi)涵和外延具有較大的不確定性,在司法實踐中難以精準(zhǔn)界定,應(yīng)當(dāng)審慎適用,以免其被濫用而過度限制民事主體的意思自治。公序良俗意指公共秩序和善良風(fēng)俗,公共秩序是指經(jīng)濟、政治、文化等領(lǐng)域的基本秩序和根本理念,是與公共利益相關(guān)的基礎(chǔ)性原則、價值和秩序。不同領(lǐng)域存在不同的公共秩序,具體判斷所涉公共秩序的內(nèi)容時,首先應(yīng)當(dāng)依據(jù)該領(lǐng)域的法律、行政法規(guī)為準(zhǔn)。在該領(lǐng)域的法律和行政法規(guī)沒有明確規(guī)定的情況下,判斷某一下位規(guī)則是否構(gòu)成公共秩序時,應(yīng)當(dāng)從實體正義和程序正當(dāng)兩個方面考察。其中,實體正義是指該規(guī)則應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)該領(lǐng)域法律和行政法規(guī)所規(guī)定的國家和社會整體利益;程序正當(dāng)是指該規(guī)則的制定主體應(yīng)當(dāng)具有法定權(quán)威,且規(guī)則的制定與發(fā)布應(yīng)當(dāng)符合法定程序,具體可以從法律授權(quán)、制定程序、公眾知曉度和認(rèn)同度等方面綜合考量。證券法授權(quán)證券監(jiān)督管理機構(gòu)制定證券發(fā)行的條件,證券監(jiān)督管理機構(gòu)制定的《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》規(guī)定,發(fā)行人應(yīng)當(dāng)如實披露股份權(quán)屬情況,屬于證券市場中應(yīng)當(dāng)遵守,不得違反的公共秩序。

也有部分案件中,由于股權(quán)代持的目的是為了實施犯罪行為,從而被法院認(rèn)定代持行為屬于以合法形式掩蓋非法目的,從而否定了股權(quán)代持行為的效力。例如,在北京政泉控股有限公司和北大資源集團控股有限公司委托合同糾紛一案[10]中,一、二審法院均認(rèn)為,北大資源公司為購買關(guān)聯(lián)公司(北大醫(yī)藥股份有限公司)的股票,規(guī)避信息披露義務(wù),與政泉公司簽訂代持協(xié)議,其違反上述信息披露義務(wù)的目的是為了配合李某(因內(nèi)幕交易罪被追究刑事責(zé)任)在所涉股票交易中謀取非法利益。涉案《股權(quán)代持協(xié)議書》屬于以合法形式掩蓋非法目的,應(yīng)屬無效。

3.上市公司股權(quán)代持協(xié)議效力應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待的觀點

關(guān)于上市公司股權(quán)代持協(xié)議效力問題,理論界和司法審判實踐中均未形成統(tǒng)一定論,但是自楊金國與林金坤案件之后,上市公司股權(quán)代持行為無效的觀點逐步占據(jù)優(yōu)勢。不過,理論界和司法實務(wù)界仍有部分觀點堅持對上市公司股權(quán)代持行為的效力應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同情況看待。在認(rèn)定上市公司股權(quán)代持行為效力方面,應(yīng)綜合考察代持歷史原因、代持比例及效果等因素,注重代持行為與損害社會公共利益之間的因果關(guān)系[4],而不應(yīng)當(dāng)一概認(rèn)定無效。2019年新修訂的《證券法》將股權(quán)結(jié)構(gòu)的重要變化作為上市公司必須披露的大事件之一,有學(xué)者據(jù)此推導(dǎo)出該規(guī)定的立法主旨并未否定股權(quán)代持行為,而僅僅是作為信息披露的重要內(nèi)容,并進一步認(rèn)為,即便上市公司,股權(quán)代持也并非要一概杜絕,而是可以通過信息披露等監(jiān)管措施進行風(fēng)險防控[11]。

根據(jù)股權(quán)代持比例判斷上市公司股權(quán)代持行為是否有效的觀點不在少數(shù),因為股權(quán)代持比例的大小直接決定著股權(quán)代持行為對證券市場公共秩序的損害情況。“如果代持的比例很小,不屬于必須披露或者納入監(jiān)管的情形,不能對上市公司、中小投資者產(chǎn)生影響,達不到損害證券市場公共利益的,代持也不必然導(dǎo)致無效。”[12]同時,代持人與被代持人的身份、被代持的上市公司股份是公開發(fā)行還是定向發(fā)行、代持行為發(fā)生的時間等往往成為綜合考慮的因素。例如,在陳某訴吳某案件[13]中,一審上海市浦東新區(qū)人民法院認(rèn)為,原告陳某和被告吳某均系第三人實達公司旗下子公司案外人興飛公司的高管,涉案實達公司股份系向該企業(yè)員工定向增發(fā)。原被告同屬內(nèi)部員工身份,并不屬于《證券法》等法律、法規(guī)所規(guī)定的對上市公司發(fā)行人需履行的信息披露義務(wù)的范疇。而且,本案系上市公司對子公司員工定向增發(fā)股份情形,故增發(fā)時會在上市公司公告披露的信息中予以概括表述。此外,即便從第三人實達公司的上市規(guī)模和涉案股權(quán)情況來看,本案涉案股權(quán)僅占第三人實達公司所發(fā)行股份的極少部分。在股權(quán)的代持方與被代持方均系員工、代持行為遠(yuǎn)早于限售股解禁之前的情況下,如此微小比例的股權(quán)代持情況,尚不足以構(gòu)成因披露不實而損害到資本市場基本交易秩序與基本交易安全,損害到金融安全與社會穩(wěn)定,從而損害到社會公共利益;故亦不足以導(dǎo)致雙方的代持行為無效,最終認(rèn)定雙方之間的《股份代持協(xié)議》有效。

四、上市公司股權(quán)代持協(xié)議效力認(rèn)定的建議

上市公司股權(quán)代持協(xié)議效力的認(rèn)定,不能僅從合同的相對性而囿于代持者和被代持者之間的意思表示考慮,應(yīng)當(dāng)從上市公司的特點、法律法規(guī)的價值趨向和司法的統(tǒng)一性等角度考慮。

1.上市公司的特點

上市公司作為公眾公司,其核心特點就是持股者中包括眾多不特定的投資者,眾多不特定的投資者往往并不實際參與公司的決策、經(jīng)營和管理,公司的經(jīng)營、決策和管理往往由大股東和實際控制人負(fù)責(zé),是公司法中“委托代理理論”的典型體現(xiàn)。因此,為了保護眾多不特定投資者作為“委托人”的合法權(quán)益,公司法、證券法等相關(guān)法律、行政法規(guī)和行政規(guī)章對于上市公司的大股東、實際控制人、經(jīng)營管理層等“代理人”對公司的經(jīng)營管理行為做出了嚴(yán)格的監(jiān)管規(guī)定,并不時根據(jù)實際情況對監(jiān)管規(guī)定進行調(diào)整、完善。尤其是上市公司監(jiān)管制度中的信息披露制度、關(guān)聯(lián)交易規(guī)則和董監(jiān)高任職回避規(guī)定,成為保護廣大不特定投資者知情權(quán)、決策權(quán)和財產(chǎn)權(quán)益的重要制度。股權(quán)代持該如何對待,的確不純粹是實際出資人與名義股東兩者之間的事情,因為附著公司形態(tài)的差別,對于股權(quán)代持的法律衡量亦必然產(chǎn)生差別[3]。因此,股權(quán)清晰成為對上市公司眾多監(jiān)管事項中的重要一環(huán),它也是監(jiān)管制度得以落實、金融秩序得以保障,從而防止不特定投資者利益免受侵害的重要支撐。

所以,基于上市公司的上述特點,上市公司股權(quán)代持協(xié)議已經(jīng)不再僅僅關(guān)系協(xié)議中代持人和被代持人之間的權(quán)益,同時還關(guān)系到廣大不特定投資者的合法權(quán)益,并進而影響到國家對金融秩序的構(gòu)建和管理。

2.法律規(guī)定的內(nèi)在價值趨向

《公司法解釋(三)》第二十四條的規(guī)定,明確了有限責(zé)任公司股權(quán)代持的效力。但是,對于上市公司股權(quán)代持的效力卻沒有相關(guān)法律、行政法規(guī)、司法解釋的規(guī)定予以明示。一般認(rèn)為,國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)因《證券法》第十一條的規(guī)定(3)《證券法》第十一條規(guī)定,“設(shè)立股份有限公司公開發(fā)行股票,應(yīng)當(dāng)符合《中華人民共和國公司法》規(guī)定的條件和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他條件”。而獲得了授權(quán)。因此,國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)制定的股份有限公司公開發(fā)行股票的規(guī)則有別于普通的行政規(guī)章,應(yīng)當(dāng)具有等同于法律的效力[3]。中國證券監(jiān)督管理委員會(以下簡稱“證監(jiān)會”)頒布的《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十三條規(guī)定:“發(fā)行人的股權(quán)清晰,控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛?！蓖瑸樽C監(jiān)會頒布的《上市公司信息披露管理辦法》第三條規(guī)定:“信息披露義務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時依法履行信息披露義務(wù),披露的信息應(yīng)當(dāng)真實、準(zhǔn)確、完整,簡明清晰、通俗易懂,不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏?！?4)《證券法》第七十八條也有同樣的規(guī)定:“信息披露義務(wù)人披露的信息,應(yīng)當(dāng)真實、準(zhǔn)確、完整,簡明清晰,通俗易懂,不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏。”第四條規(guī)定:“上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)忠實、勤勉地履行職責(zé),保證披露信息的真實、準(zhǔn)確、完整,信息披露及時、公平?！睆那笆鲎C券法、證監(jiān)會頒布的規(guī)章內(nèi)容可以看出股權(quán)代持的價值趨向,股權(quán)清晰是對上市公司的核心要求之一,對于上市公司股權(quán)代持所持的態(tài)度顯然是否定的。

2019年之前,一些司法實踐中的判例依據(jù)前述規(guī)定并從破壞公序良俗、社會公共利益的角度否定了上市公司股權(quán)代持協(xié)議的效力,引發(fā)了較大的爭議。為此,2019年最高人民法院頒布了《九民紀(jì)要》,其中第31條進一步明確:“違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力,但該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。人民法院在認(rèn)定規(guī)章是否涉及公序良俗時,要在考察規(guī)范對象基礎(chǔ)上,兼顧監(jiān)管強度、交易安全保護以及社會影響等方面進行慎重考量,并在裁判文書中進行充分說理?！笨梢?規(guī)章的內(nèi)容是否涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗成為了司法實踐中判斷違反規(guī)章是否導(dǎo)致合同無效的依據(jù),為上市公司股權(quán)代持協(xié)議效力的認(rèn)定明確了思路。

3.司法裁判的統(tǒng)一性和權(quán)威性要求

綜合前述對于上市公司股權(quán)代持協(xié)議效力觀點的分析,結(jié)合司法實踐中的判例情況,完全有效說已經(jīng)難以為繼。無論理論界還是司法實務(wù)界的觀點,持區(qū)別對待觀點者仍然較為普遍。但是,區(qū)別對待觀點面臨的最大問題就是司法裁判時如何統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和尺度,防止出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象。

根據(jù)代持股權(quán)的比例考慮代持行為對證券市場的沖擊和影響、考慮對社會不特定投資人的損害,并進而作為依據(jù)認(rèn)定上市公司股權(quán)代持協(xié)議的效力,具有很大的主觀性、隨機性、不確定性。每個法官的認(rèn)識和感知存在差異,自由裁判的掌握尺度難以統(tǒng)一,將難免會出現(xiàn)案件事實相同、判決結(jié)果矛盾的情況。至于同樣作為考量因素的代持者和被代持者的身份、代持股份是公開發(fā)行還是定向發(fā)行、代持行為發(fā)生的時間、代持的歷史原因和效果等,在沒有相關(guān)規(guī)定予以明確和量化的情況下,由裁判者自由裁量,亦將導(dǎo)致認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不一和矛盾。如前述苗某訴吳某和陳某訴吳某股份代持糾紛案件,兩案事實情況完全相同,南京兩級法院和上海兩級法院對涉案股份代持協(xié)議的效力認(rèn)定就截然相反。這種同樣案件相互矛盾的判決結(jié)果對于司法的統(tǒng)一性和權(quán)威性無疑是一種嚴(yán)重的損害。

綜上,對于上市公司股權(quán)代持協(xié)議的效力認(rèn)定,應(yīng)當(dāng)從保護不特定投資者合法權(quán)益、保障證券市場的透明度、維護金融秩序和證券監(jiān)管制度、遵循證券法律相關(guān)規(guī)定的價值趨向等角度出發(fā),認(rèn)定上市公司股權(quán)代持協(xié)議為無效。當(dāng)前法律制度框架下,完全可以認(rèn)定,上市公司股權(quán)代持違反了法律授權(quán)專門監(jiān)管部門制定的規(guī)章,且按照規(guī)定應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的嚴(yán)厲懲罰,因而屬于以合法形式掩蓋非法目的、或有損社會公共利益的行為等,可以按照我國《合同法》第五十二條第三項、第四項等規(guī)定,認(rèn)定為無效[3]。關(guān)于上市公司股權(quán)代持應(yīng)為無效的理念,與防范上市公司股權(quán)代持現(xiàn)象的蔓延相切合,與行政部門的行政監(jiān)管相銜接,與上市公司股權(quán)代持應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)監(jiān)管與打壓的現(xiàn)實需求更符合。恰如朱慈蘊老師所言,為了減少股權(quán)代持現(xiàn)象,法院不支持、不鼓勵規(guī)避法律、行政法規(guī)以及規(guī)章的股權(quán)代持行為是值得贊同的[14]。無論如何法律都不應(yīng)當(dāng)鼓勵違法行為,將上市公司股權(quán)代持協(xié)議統(tǒng)一認(rèn)定為無效,符合上市公司的特點、法律規(guī)定的價值趨向、司法統(tǒng)一的要求。

五、股權(quán)歸屬和損益分配

值得注意的是,上市公司股權(quán)代持協(xié)議被認(rèn)定無效后,法院對有損公共利益(違背公序良俗)的行為所產(chǎn)生的收益予以認(rèn)可并在當(dāng)事人間進行分配,本身存在一定程度的道德悖論[15]。但是,筆者檢索到的司法判例無一例外均承認(rèn)股權(quán)代持投資收益的正當(dāng)性,也許是在維護公序良俗和私法公平之間的無奈妥協(xié)和最佳選擇。

首先,損益的分配應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人在代持協(xié)議中的相關(guān)意思表示?！盁o論股權(quán)代持合法與否,必須關(guān)注股權(quán)代持中的信任因素,這種帶有契約精神性質(zhì)的信任是否觸犯了法律,是另外一個問題,如果我們忽視了信任因素,早早地將其歸入合法或不法的類型中,是非常不合理的?！薄盁o論代持關(guān)系合法與否,只要代持人反悔或背棄了委托人的信任,就不應(yīng)當(dāng)受到鼓勵,而應(yīng)使其背負(fù)道德和倫理上的責(zé)難?！盵16]盡管股份代持協(xié)議被認(rèn)定無效,但是代持協(xié)議中所體現(xiàn)出的代持人和被代持人的真實意思應(yīng)當(dāng)尊重,尊重代持人和被代持人簽訂股權(quán)代持協(xié)議之時的真實意思是獲取案件判決結(jié)果公正的最佳途徑。上海市浦東新區(qū)法院在判決書中指出:“即便《股份代持協(xié)議書》存在違反法律行政法規(guī)的情形,然購買涉案實達公司股份系出于原告陳某真實意思表示并不違反法律行政法規(guī),原告陳某可依據(jù)其系涉案股權(quán)的實際所有人另行向被告吳某提出變更登記等確權(quán)主張?！盵13]上海金融法院在杉浦立身與龔茵股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案[9]中亦認(rèn)為,雖然系爭《股份認(rèn)購與托管協(xié)議》無效,但無效之原因并非意思表示瑕疵,而是違反公序良俗,因此該協(xié)議中關(guān)于收益與風(fēng)險承擔(dān)的約定仍體現(xiàn)了雙方的真實意思。最高人民法院在楊金國與林金坤股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案[8]中持相同觀點,雙方協(xié)議因涉及上市公司隱名持股應(yīng)被認(rèn)定無效,但并不意味著否認(rèn)楊金國與林金坤之間委托投資關(guān)系的法律效力,更不意味著否認(rèn)雙方之間委托投資的客觀事實;同時,也不意味著否認(rèn)林金坤依法持有上市公司股權(quán)的效力,更不意味著否認(rèn)林金坤與亞瑪頓公司股東之間圍繞公司上市及其運行所實施的一系列行為之效力。同時認(rèn)定案件屬于“不能返還或者沒有必要返還的”情形,楊金國可以請求公平分割相關(guān)委托投資利益,但是要求將訴爭股權(quán)過戶至其名下的請求則難以支持。

其次,股權(quán)的歸屬應(yīng)當(dāng)兼顧意思表示和過戶的可操作性。關(guān)于代持股權(quán)的歸屬問題,司法實踐中存在不同的觀點。上海市高級法院傅偉芬法官傾向于代持的股份歸名義股東所有,認(rèn)為這樣不會影響名義股東過往上市過程中的系列行為效力,維護正常的商事交易秩序。筆者認(rèn)為這種說法難以成立,即便代持的股份歸屬于被代持人,亦不會影響名義股東在過往上市過程中的系列行為效力。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定和精神,被代持人登記成為顯名股東之后也無權(quán)否定名義股東此前實施的商事行為。因此,股權(quán)的歸屬仍應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮代持人和被代持人的約定。只有在根據(jù)法律規(guī)定或者公司相關(guān)文件的規(guī)定被代持人無法成為顯名股東時,代持的股權(quán)歸屬名義股東才比較合理。此時,將代持股份判定為名義股東所有,而名義股東則需要給付實際出資人巨大數(shù)額的投資本金和收益,法院應(yīng)允許雙方協(xié)商拋售股票,協(xié)商不成,實際投資人可以申請法院拍賣、變賣代持的股票[15]。

最后,意思表示不明的情況下,股權(quán)投資損益應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則分配。此種情況下如果投資有收益,則應(yīng)當(dāng)首先考慮將代持股權(quán)購買之時的價值分配給被代持人,增值部分根據(jù)對投資收益的貢獻程度進行分配;如果投資失敗帶來損失,則應(yīng)當(dāng)考慮對投資損失的過錯程度在代持人和被代持人之間確認(rèn)損失分擔(dān)。