陳 強

一、騙逃鐵路運費案的定性之爭

隨著市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展，我們已經(jīng)進入了合同時代：社會上各種各樣的活動大都能通過合同制度來運營，或者可以用合同制度來理解。(1)參見韓世遠：《合同法總論》(第四版)，法律出版社2018年版，第2頁。在各式各樣的合同詐騙行為層出不窮的背景下，如何正確認定合同詐騙罪成為了困擾司法實踐與學(xué)術(shù)研究的難題，以騙逃鐵路運費案的定性之爭為例：

為了吸引日韓等國的外貿(mào)貨源過境，我國鐵路系統(tǒng)曾通過政策傾斜給予過境貨源相較于本國出口貨源五至七折的價格優(yōu)惠。于是某貨代企業(yè)通過制作虛假的國際貨物到達海運提貨單，填寫虛假的貨運單信息，將國內(nèi)出口貨源偽裝成過境貨源(出口套過境)進行虛假申報享受政策價格優(yōu)惠，少交鐵路運費4000余萬元。法院將“出口套過境騙逃運費”的行為認定為《刑法》第224條第5項中的“其他方法”，進而以合同詐騙罪對貨代企業(yè)、直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員定罪處罰。(2)參見黃何：《合同詐騙罪“兜底條款”的新認識——兼議連云港貨代業(yè)騙逃運費案的罪與罰》，載《大連理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2018年第5期。

本案雖已在司法實踐中塵埃落定，但其引起的學(xué)術(shù)爭議卻并未平息，形成了無罪論與有罪說的對立。

持無罪論的學(xué)者反對對本案適用合同詐騙罪的兜底條款(3)該兜底條款為《刑法》第224條第5項：“以其他方法騙取對方當(dāng)事人財物的?！?，認為經(jīng)濟刑法規(guī)定的兜底條款應(yīng)當(dāng)在前置法限制下，以已經(jīng)列明行為內(nèi)容的“最大公約數(shù)”為基準進行限制解釋。(4)參見蔡道通：《經(jīng)濟犯罪“兜底條款”的限制解釋》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2016年第3期。而合同詐騙罪列明行為的“最大公約數(shù)”是“行為人沒有履行合同的誠意、或者沒有履行合同的能力與基礎(chǔ)，或者既沒有履行誠意也沒有履行能力和基礎(chǔ)?！?5)參見蔡道通：《合同詐騙罪中“兜底條款”的限制解釋研究——以騙逃部分鐵路運費案為中心的分析》，載《政治與法律》2022年第3期。只有符合這個“最大公約數(shù)”的行為才不屬于“有效益的交易”這一合同詐騙罪的規(guī)范保護目的(6)參見蔡道通：《有效益的交易：合同詐騙罪規(guī)范目的證成——以騙逃部分鐵路運費案為分析重點》，載《環(huán)球法律評論》2022年第1期。，成立合同詐騙罪。顯然本案事實上存在有效益的、合乎交易目的(7)這里的“有效益、合乎交易目的”指雖然企業(yè)騙逃了部分鐵路運費，但實際繳納的運費仍然構(gòu)成交易的對價，并不會導(dǎo)致運輸部門無利可圖和運力空耗，仍然實現(xiàn)了基于彼此對價運輸貨物的目的。運輸合同的履行，仍在規(guī)范保護目的范圍之內(nèi)，至于企業(yè)少繳納的鐵路運費根據(jù)鐵路法有關(guān)處罰規(guī)定處理即可。(8)參見蔡道通：《合同詐騙罪中“兜底條款”的限制解釋研究——以騙逃部分鐵路運費案為中心的分析》，載《政治與法律》2022年第3期。有罪說則支持對本案適用合同詐騙罪的兜底條款，理由在于：對經(jīng)濟犯罪的兜底條款是否應(yīng)當(dāng)限制解釋不能一概而論，而取決于其本身是否屬于擴張性規(guī)定。合同詐騙罪只要結(jié)合“以非法占有目的，在簽訂、履行合同過程中騙取對方當(dāng)事人財物，數(shù)額較大”的項前規(guī)定對“以其他方法騙取對方當(dāng)事人財物”進行理解和適用，就可以明確認定行為是否符合兜底條款，因而不需要限制解釋。(9)參見張明楷：《合同詐騙罪行為類型的邊緣問題》，載《東方法學(xué)》2020年第1期。

仔細分析可以發(fā)現(xiàn)，上述觀點的對立聚焦于合同詐騙罪的“兜底條款”如何適用的問題。贊同有罪說的學(xué)者認為本罪的項前規(guī)定已經(jīng)明確了合同詐騙罪發(fā)生的場域(“合同簽訂、履行過程中”)、行為類型(“騙取對方當(dāng)事人財物”)以及侵害法益(“數(shù)額較大的財物”)，足以認定合同詐騙罪的成立，前四項情形只是合同詐騙的具體例子而已，至于兜底條款，則是為了表達的完整性而對例子的補充。因此“只要是利用經(jīng)濟合同實施的詐騙行為，符合合同詐騙罪的構(gòu)造，具有詐騙故意與非法占用目的，倘若不符合前四項的規(guī)定，就必然符合第5項的兜底規(guī)定。”(10)張明楷：《刑法學(xué)》(第六版)，法律出版社2021年版，第1086頁。質(zhì)言之，列舉性規(guī)定的存在對犯罪的認定并無實際影響。支持無罪論的學(xué)者則認為法無贅言，合同詐騙罪“列舉+兜底”的規(guī)定，本質(zhì)是對項前規(guī)定進行目的限縮的根據(jù)(11)參見黃何：《合同詐騙罪“兜底條款”的新認識——兼議連云港貨代業(yè)騙逃運費案的罪與罰》，載《大連理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2018年第5期。，是在以法益指導(dǎo)構(gòu)成要件解釋的結(jié)論上，對符合規(guī)范保護目的行為的出罪化。對此應(yīng)然的解釋是，上述罪與非罪的對立并非是在同一層面形成爭論的產(chǎn)物：有罪說停留于對構(gòu)成要件的法益解釋層面，無罪說則在更高的目的論層面對法益解釋結(jié)論予以審視，符合規(guī)范保護目的的，出罪；不符合規(guī)范保護目的的，入罪。因此無罪說也認為“出口套過境”的行為具有合同詐騙罪的法益侵害性，只不過其并未進一步逾越合同詐騙罪的規(guī)范保護目的，所以不構(gòu)成犯罪。實際上，無罪論者在規(guī)范保護目的之下，討論的仍然是法益保護內(nèi)容，例如蔡道通教授在《有效益的交易：合同詐騙罪規(guī)范目的證成》一文的標題中明確提出了“有效益的交易”是合同詐騙罪的規(guī)范保護目的，但該文第三部分標題“有效益的交易才是合同詐騙罪法益保護內(nèi)容”(12)蔡道通：《有效益的交易：合同詐騙罪規(guī)范目的證成——以騙逃部分鐵路運費案為分析重點》，載《環(huán)球法律評論》2022年第1期。表明其并沒有賦予規(guī)范保護目的獨立性內(nèi)容，而是回到了傳統(tǒng)的法益解釋立場，“出口套過境”行為的有罪與無罪之爭也被置換為了合同詐騙罪應(yīng)當(dāng)保護何種法益的老生常談，而不是如何限制法益解釋的問題，略為遺憾。

基于此，本文認為規(guī)范保護目的與法益具有實體上的差異，以規(guī)范保護目的為核心的目的論解釋應(yīng)當(dāng)發(fā)揮限制法益解釋的功能，從而對個罪的實質(zhì)解釋建立文義解釋-法益解釋-目的解釋的實質(zhì)出罪路徑。

二、構(gòu)成要件的實質(zhì)解釋路徑

(一)構(gòu)成要件解釋應(yīng)有的實質(zhì)立場

界定合同詐騙罪構(gòu)成要件的適用范圍的前提是明確其構(gòu)成要件的解釋標準，對此存在形式解釋論與實質(zhì)解釋論兩種立場。構(gòu)成要件作為一種違法類型，如果僅對其進行價值中立的文理解釋，則構(gòu)成要件與條文用語的最大限度的文意并無不同，實質(zhì)性的限定就只能全部交由非類型化的違法性來進行，這反而有損形式解釋論所立足的法的明確性與穩(wěn)定性。(13)參見松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第37頁。所以結(jié)合法的價值判斷立場的實質(zhì)解釋論就應(yīng)當(dāng)成為構(gòu)成要件解釋的首要之選。

在當(dāng)前的刑法解釋體系中，目的解釋被奉為實質(zhì)解釋論的首要方法(14)參見勞東燕：《刑法中目的解釋的方法論反思》，載《政法論壇》2014年第3期。，具有檢驗其他解釋理由或解釋方法所提供的解釋結(jié)論是否正確，并作出最終決定的功能(15)參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》(第二版)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第83頁。，其中的“目的”即規(guī)范保護目。一般認為，規(guī)范保護目的就是“立法者制定法規(guī)范時所欲實現(xiàn)的目的”(16)于改之：《法域協(xié)調(diào)視角下規(guī)范保護目的理論之重構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2021年第2期。，但這只能說是界定了其外觀輪廓，僅憑于此無法進一步回答“欲實現(xiàn)的目的”究竟是什么，其理論內(nèi)涵仍有待追問。對于這一問題的解答，堅守“刑法的目的是保護法益”這一信條的學(xué)者給出的答案是“在刑法上，我們把一個構(gòu)成要件的目的稱為這個構(gòu)成要件的法益”(17)英格博格·普珀：《法學(xué)思維小課堂》，蔡圣偉譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第71頁。，因此目的解釋等同于法益解釋(以法益為指導(dǎo)對構(gòu)成要件進行的解釋)。但是二者真的能夠等同嗎？答案顯然是否定的，規(guī)范保護目的與保護法益應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分。

(二)保護法益與規(guī)范目的的區(qū)分

法益有實質(zhì)法益概念與形式法益概念之分，前者側(cè)重立法規(guī)制機能，考慮的是刑法應(yīng)當(dāng)保護何種法益；后者側(cè)重的是解釋規(guī)制機能，討論刑法正在保護什么法益。(18)參見張明楷：《刑法學(xué)》(第六版)，法律出版社2021年版，第79頁。規(guī)范保護目的可以透過上述兩個方面與法益概念進行區(qū)分。

第一，嚴格說來，“實質(zhì)的法益”作為前法益概念，缺乏“法律所保護的”特征，所以并不符合法益的概念，本質(zhì)上是值得刑法加以保護的生活利益。其中是否值得刑法保護的判斷對于法益概念的形成至關(guān)重要，而實際承擔(dān)這一職責(zé)的正是規(guī)范保護目的。規(guī)范保護目的通過協(xié)調(diào)保護法益機能和人權(quán)保障機能之間的關(guān)系來為新罪的創(chuàng)設(shè)提供正當(dāng)性與合理性，進而對司法立法化現(xiàn)象予以糾偏。下面以《刑法修正案(十一)》中“妨害安全行駛罪”的增設(shè)為例進行說明。

近年來，以2018年重慶萬州公交車墜江案為代表的乘客辱罵、毆打、搶奪公交車方向盤導(dǎo)致的嚴重交通安全事故將妨害公共交通安全駕駛的危險性直觀地擺在了人們眼前。公共交通安全與社會中絕大部分人息息相關(guān)，要求動用刑法來處置這類行為的呼聲日益高漲。為了回應(yīng)社會關(guān)切，2019年兩院一部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導(dǎo)意見》，明確規(guī)定對此類妨害安全駕駛的行為以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。(19)具體規(guī)定為：“乘客在公共交通工具駕駛過程中，搶奪方向盤、變速桿等操縱裝置，毆打、拉拽駕駛?cè)藛T，或者有其他妨害安全駕駛行為，危害公共安全，尚未造成嚴重后果的，依照刑法第一百一十四條的規(guī)定，以危險方法危害公共安全罪定罪處罰……”“駕駛?cè)藛T在公共交通工具駕駛過程中，與乘客發(fā)生紛爭后違規(guī)操作或者擅離職守，與乘客廝打、互毆，危害公共安全，尚未造成嚴重后果的，依照刑法第一百一十四條的規(guī)定，以危險方法危害公共安全罪定罪處罰……”下文以“妨害安全行駛的行為”統(tǒng)稱上述行為。但是，上述司法解釋有“將相對輕微的法益侵害行為按較重的犯罪處罰，導(dǎo)致罪刑不均衡”(20)張明楷：《〈刑法修正案(十一)〉對司法解釋的否認及其問題解決》，載《法學(xué)》2021年第2期。的嫌疑。具言之，放火、決水、爆炸等行為危害公共安全的性質(zhì)體現(xiàn)在這些行為一旦實施就具有難以控制的向公共生活空間的蔓延性，而妨害安全行駛的行為并不具有這樣的性質(zhì)。此外，由于行為人也身處公共交通工具之上，除非有自殺的意圖，否則難以認定其具有危害公共安全的故意。因此，《刑法修正案(十一)》并沒有延續(xù)司法解釋對這一行為的定性，而是另設(shè)立了“妨害安全駕駛罪”，相較于以危險方法危害公共安全罪“三年以上有期徒刑”的法定刑起點，本罪“一年以下有期徒刑”的最高刑期設(shè)置無疑屬于輕罪范疇。

從上文可以看出，妨害安全行駛罪的設(shè)立經(jīng)歷了從司法犯罪化到立法犯罪化的過程，而立法犯罪化實際上是在兼顧法益保護與人權(quán)保障的指引下對司法犯罪化的糾偏。司法犯罪化將輕的法益損害行為解釋為已有的重罪，更加注重對法益的保護，但不利于人權(quán)保障；立法犯罪化規(guī)定了本罪特有的行為類型，保障了刑法禁止范圍的明確性和國民的行動自由，同時避免了有違罪刑均衡原則的輕罪重罰，實現(xiàn)了法益保護機能與人權(quán)保障機能的平衡。實質(zhì)的法益概念為立法提供的是一個靜態(tài)的保護對象，規(guī)范目的將其置于與人權(quán)保障的動態(tài)協(xié)調(diào)過程中，進而使之上升為刑法的保護法益。金德霍伊澤爾教授所謂以“立法者基于憲法上價值選擇的角度”來認定“哪些特定的舉止是極其有害的”(21)烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》(第六版)，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第24頁。，實際上就是指立法者在立法時應(yīng)秉持憲法人權(quán)保障優(yōu)先的立場，兼顧法益保護形成的規(guī)范保護目的來決定何種生活利益應(yīng)當(dāng)上升以及如何上升為刑法法益。

第二，以法益為指導(dǎo)對構(gòu)成要件進行解釋的過程，實際是對生活利益(實質(zhì)法益)上升為刑法法益(形式法益)的逆向推理過程(22)生活利益上升為刑法法益的過程是“實質(zhì)法益-規(guī)范保護目的-形式法益-構(gòu)成要件”，其逆向推理過程為“構(gòu)成要件-形式法益-規(guī)范保護目的-實質(zhì)法益”。，即從構(gòu)成要件中重新發(fā)現(xiàn)實質(zhì)法益。這一過程的目的在于尋找形式法益中包含的實質(zhì)法益內(nèi)容，在法益解讀過于宏觀性與精神化的當(dāng)下，依靠法益概念自身的約束難以對構(gòu)成要件作出恰當(dāng)?shù)膶嵸|(zhì)解釋，而規(guī)范保護目的在立法中發(fā)揮的決定法益保護的具體范圍和程度的作用(23)參見李波：《規(guī)范保護目的：概念結(jié)構(gòu)與具體適用》，載《法學(xué)》2018年第2期。，在法解釋這一逆向推理過程中被賦予了對實質(zhì)法益的確定的糾偏功能。

舉例而言，巨額財產(chǎn)來源不明罪，從“不能說明來源的，差額部分以非法所得論”的規(guī)定中，很容易被誤認為保護的形式法益是國家工作人員財產(chǎn)申報秩序這一制度型利益。這種觀點存在的問題是，僅僅是不履行如實申報財產(chǎn)的義務(wù)，就要受到五年以下有期徒刑或者拘役甚至五年以上十年以下有期徒刑等處罰，顯然罪刑失衡，不利于人權(quán)保障。因此財產(chǎn)申報秩序這一形式法益應(yīng)當(dāng)被拋棄。但是如果考慮到本罪處于貪污、受賄罪之后的《刑法》第八章末端位置，以及巨額財產(chǎn)來源不明與腐敗犯罪之間的高度關(guān)聯(lián)性，可以得出立法者的規(guī)范目的是將其作為貪污、受賄犯罪的兜底性罪名，進而確保國家工作人員收入的合法性的結(jié)論。所以本罪的形式法益概念中包含的實質(zhì)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)確定為與貪污、受賄等犯罪相同的國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。(24)參見黎宏：《刑法學(xué)各論》(第二版)，法律出版社2016年版，第519-521頁。

(三)實質(zhì)解釋出罪的三重進路

在對犯罪的構(gòu)成要件進行解釋時，需要進行三次層級遞進、從形式到實質(zhì)、范圍由大到小的判斷，分別是文義解釋、法益解釋和目的解釋。其中文義解釋屬于形式解釋論的范疇，法益解釋和目的解釋屬于實質(zhì)解釋的范疇。

首先，對構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)進行文義解釋，探明其適用的最大邊界，這是罪刑法定主義的要求。從由外而內(nèi)的視角看：在法律解釋之外，文義解釋發(fā)揮著劃分法律與道德界限的功能；而在法律解釋內(nèi)部，(成文)法文字及其蘊含的“文義”是任何解釋的起點(25)參見恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019年版，第26頁。。罪刑法定主義要求是否對行為人進行刑罰以及科以何種刑罰都必須由成文法規(guī)定，缺乏刑法明文規(guī)定的行為，無論具有多大的社會危害性，都只能交由其他社會規(guī)范予以譴責(zé)或處罰。例如，雖然可以確定當(dāng)下社會頻發(fā)的酒店偷拍事件嚴重損害了被害人的個人隱私權(quán)益，并且在一定程度上造成了社會恐慌，具有嚴重社會危害性和刑罰必要性。但是由于缺乏直接規(guī)制偷拍行為罪名，導(dǎo)致刑法的針對性缺位，只能通過“非法使用竊聽、竊照專用器材罪”和“傳播淫穢物品(牟利)罪”來間接規(guī)制，至多對其處以行政處罰或民事追責(zé)，對于偷拍行為的遏制作用十分有限。我國臺灣地區(qū)也曾面臨同樣的問題，最終的解決方法是在我國臺灣地區(qū)的“刑法”妨害秘密罪章的第315條之一增設(shè)竊錄罪，將偷窺或竊錄的行為納入了刑事治理的軌道。(26)參見黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學(xué)(上)》(第三版)，中國人民大學(xué)出版社第2009年版，第73-74頁。因此，文義解釋實際上是對刑法介入社會生活的最大范圍的界定，文義解釋之內(nèi)，屬于刑法疆域；文義解釋之外，則是其他法律規(guī)范或者道德規(guī)范的治理范圍。

其次，在文義解釋所確定的構(gòu)成要件最大邊界之上根據(jù)法益內(nèi)容進行解釋。法益具有解釋論機能，“對構(gòu)成要件的解釋必須以法條的保護法益為指導(dǎo)，而不能僅停留于法條的字面含義上?！?27)張明楷：《實質(zhì)解釋論的再提倡》，載《中國法學(xué)》2010年第4期。由于文義本身沒有價值傾向，但解釋者具有價值立場，所以對構(gòu)成要件進行文義解釋所形成的解釋結(jié)論勢必具有多樣性，發(fā)揮法益的解釋論機能就意味著要將法益確定為解釋者的價值立場，從多種解釋可能中挑選出法益實質(zhì)受損的類型，只有同時符合文義解釋并且實質(zhì)上侵犯了法益的行為才能構(gòu)成犯罪，對僅符合文義解釋但并未侵犯法益的行為予以出罪。從這個意義上說，法益的解釋論機能能夠起到對文義解釋的限縮作用。以《刑法》第280條“偽造、變造、買賣身份證件罪”為例，“買賣真證”和“買賣假證”都符合本罪的文義解釋，但其中“偽造”內(nèi)容真實的身份證件抑或“買賣”記載真實信息的“假證”供名義人本人使用，以及將真實證件出售給名義人本人，抑或購買本人真實證件的，都并無對證件公共信用之法益的侵害或威脅，不能以本罪論處。(28)參見王彥強：《對向參與行為的處罰范圍》，載《中外法學(xué)》2017年第2期。由此可見，法益解釋能夠限縮文義解釋的范圍。

有必要指出，形式解釋論對實質(zhì)解釋論的批判主要集中于實質(zhì)入罪的情形，即“把法益侵害性的實質(zhì)判斷以處罰必要性的名義在構(gòu)成要件階段完成，使構(gòu)成要件從承擔(dān)排除在形式上不具備構(gòu)成要件符合性的出罪機能轉(zhuǎn)向從實質(zhì)上認定具有處罰必要性行為的入罪機能，這對罪刑法定原則的形式側(cè)面大有損害。”(29)陳興良：《形式解釋的再宣示》，載《中國法學(xué)》2010年第4期。但是在需要予以出罪的場合，將法益作為解釋目標則是形式解釋論與實質(zhì)解釋論共通的觀點，只不過前者將這種判斷放在違法性階層，后者則置于構(gòu)成要件階層。因此可以說，在出罪的場合，文義解釋確定構(gòu)成要件的最大適用邊界是對罪刑法定原則形式側(cè)面的貫徹，法益解釋的目標就在于實現(xiàn)罪刑法定原則的實質(zhì)側(cè)面，二者共同熔煉于罪刑法定原則一爐中，不存在形式側(cè)面與實質(zhì)側(cè)面相互沖突而超越罪刑法定原則的問題。

最后，在根據(jù)法益內(nèi)容解釋的構(gòu)成要件之上，仍需要進行目的論限縮，這種限縮以規(guī)范保護目的為核心。在明確區(qū)分法益與規(guī)范保護目的的立場上，后者指涉著過失犯結(jié)果歸屬原理和構(gòu)成要件適用范圍。(30)參見馬寅翔：《規(guī)范保護目的與構(gòu)成要件解釋》，載《中外法學(xué)》2021年第2期。其中過失犯結(jié)果歸屬原理的規(guī)范保護目的，意指立法者欲規(guī)制的注意義務(wù)與法益損害結(jié)果之間的因果歷程。(31)參見魏超：《刑法中的注意義務(wù)規(guī)范保護目的：運用范圍與認定方法》，載《法學(xué)》2023年第6期。具言之，當(dāng)行為人違反注意義務(wù)創(chuàng)設(shè)出的風(fēng)險與結(jié)果之間存在法律上的因果關(guān)系時，還要進一步考慮該因果關(guān)系的發(fā)展歷程是否處于規(guī)范保護的預(yù)設(shè)范圍內(nèi)，否則仍要排除對行為人的過失犯歸責(zé)；在指涉構(gòu)成要件適用范圍的場合，被犯罪構(gòu)成要件保護目的所排除的不可歸責(zé)的情形，都是自始非構(gòu)成要件所包括的特定行為方式和行為效果。(32)參見許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第398頁。換言之，“在特定情況下，即使法益受損，也會因為造成該結(jié)果的行為無法為構(gòu)成要件的既有類型所涵攝，而不得將其作為犯罪行為來對待?！?33)馬寅翔：《規(guī)范保護目的與構(gòu)成要件解釋》，載《中外法學(xué)》2021年第2期?？梢园l(fā)現(xiàn)，兩種場域下的規(guī)范保護目的排除歸責(zé)都是在法益已經(jīng)受損的前提下進行的，其中的差異在于前者當(dāng)因果歷程極其罕見從而超出行為人預(yù)見可能性時才認可不符合規(guī)范保護目的，后者則是直接判斷造成法益損害的行為是否符合根據(jù)規(guī)范保護目的所確定的行為類型。產(chǎn)生差異的原因是，過失犯的構(gòu)成要件該當(dāng)行為并未直接以文字的方式規(guī)定在條文中，而是轉(zhuǎn)求客觀注意義務(wù)的違反來表明其存在，因此作為客觀注意義務(wù)下位判斷的結(jié)果預(yù)見可能性和結(jié)果避免可能性就成為了判斷過失實行行為的實體內(nèi)容。當(dāng)因果歷程超出結(jié)果預(yù)見可能性時，行為人無法預(yù)見結(jié)果的發(fā)生進而采取規(guī)避措施，表明立法者創(chuàng)設(shè)過失犯罪的規(guī)范目的落空，不能對行為人論罪處罰。法條中明文規(guī)定了故意犯罪構(gòu)成要件行為，對這一行為的理解要契合根據(jù)規(guī)范保護目的所構(gòu)造的行為類型上所選擇保護的法益，而不能將侵犯該法益的全部行為都作為犯罪處罰。

例如，《刑法修正案(十一)》增設(shè)了“襲警罪”后，對如何理解其中“暴力”的相關(guān)屬性存在爭議。從文義解釋的角度看，襲警罪中的“暴力”既包括狹義的暴力也包括廣義的暴力；既可以是突襲性暴力(34)參見劉艷紅：《襲警罪中“暴力”的法教義學(xué)分析》，載《法商研究》2022年第1期。，也可以是非突襲性暴力(35)參見張開駿：《公務(wù)保護與人權(quán)保障平衡下的襲警罪教義學(xué)分析》，載《中外法學(xué)》2021年第6期。。這種在罪刑法定的許可范圍之內(nèi)形成的對立，最終決定著刑罰的大棒是否落在行為人的頭上，不可不謹慎權(quán)宜?？疾煲u警罪的立法意旨可以發(fā)現(xiàn)本罪保護法益為執(zhí)法權(quán)抑或公務(wù)的順利執(zhí)行，規(guī)范目的為禁止使用暴力手段妨礙公務(wù)的執(zhí)行。因為襲警罪雖然從妨害公務(wù)罪的從重處罰情節(jié)中獨立出來，但其與妨害公務(wù)罪處于同一法條之中，應(yīng)當(dāng)承認在保護法益上具有延續(xù)性，仍是對于公務(wù)執(zhí)行的保護；人民警察的人身權(quán)并非本罪的保護法益，而屬于附隨法益，不要求暴力襲擊警察的行為一定要造成警察的人身傷害，只要妨礙警察公務(wù)的順利執(zhí)行即可。因此襲警罪中“暴力”的程度可能因“暴力”的突襲性而緩和，在行為人突然使用暴力，趁人不備時發(fā)動的攻擊，即使暴力程度不高，也因為暴力的發(fā)生具有突發(fā)性而使警察措手不及，妨害其公務(wù)的順利執(zhí)行。當(dāng)然如果暴力程度過高，直接造成了警察的人身傷亡導(dǎo)致公務(wù)履行的完全不能，則可能成立襲警罪與故意傷害罪或故意殺人罪的想象競合。在此，規(guī)范保護目的就對暴力的性質(zhì)進行了限縮，強調(diào)暴力的突襲性，體現(xiàn)的是實質(zhì)出罪的理論思維(36)參見劉艷紅：《襲警罪中“暴力”的法教義學(xué)分析》，載《法商研究》2022年第1期。。

三、合同詐騙罪的保護法益與規(guī)范目的

(一)合同詐騙罪既有法益觀評析

學(xué)界對合同詐騙罪保護法益的界定表述雖各有差異，但基本呈現(xiàn)一致立場：合同詐騙罪是保護復(fù)合法益的犯罪，其中市場交易秩序(合同管理秩序)是主要法益，公私財產(chǎn)權(quán)是次要法益。(37)參見張明楷：《刑法學(xué)》(第六版)，法律出版社2021年版，第1083頁；王作富主編：《刑法分則實務(wù)研究·中》(第四版)，中國方正出版社2010年版，第744頁；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》(第九版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019年版，第443頁；齊文遠主編：《刑法學(xué)》(第三版)，北京大學(xué)出版社2016年版，第418頁等。形成如此共識的原因在于：第一，合同詐騙罪是利用了合同這一特殊形式的詐騙罪的變種，其犯罪的成立既要求行為人具有非法占有目的，也要求最終造成對方當(dāng)事人財物損失較大的結(jié)果，具有與詐騙罪相同的財產(chǎn)犯罪的性質(zhì)，因此合同詐騙罪同樣也保護公私財產(chǎn)權(quán)。第二，不同于合同詐騙罪“詐騙公私財物”的簡明罪狀的規(guī)定模式，合同詐騙罪通過將詐騙發(fā)生的場域限定于合同的簽訂和履行過程中，列舉了利用合同詐騙的具體行為方式，表明在財產(chǎn)權(quán)之外刑法還關(guān)注對合同秩序的維護。第三，對于合同詐騙罪主次保護法益的界定，更多的是出于對合同詐騙罪立法必要性的考慮。如果將公私財產(chǎn)權(quán)作為合同詐騙罪的主要保護法益，勢必將削弱對合同秩序的保護，使之淪為普通詐騙罪的立法重復(fù)，并且還將人為地給司法機關(guān)增添區(qū)分合同詐騙罪與普通詐騙罪的困難。(38)參見張明楷：《刑法學(xué)》(第六版)，法律出版社2021年版，第1083頁。因此，作為詐騙罪在合同交易領(lǐng)域的特殊表現(xiàn)，合同詐騙罪以合同交易秩序作為保護的主要法益，次要保護公私財產(chǎn)。

但是，主流理論構(gòu)造的合同詐騙罪的法益保護內(nèi)容與層次存在著不盡合理之處。首先，無論是市場交易秩序還是合同管理秩序都過于空洞化和模糊化，缺乏具體內(nèi)容的理論填充，導(dǎo)致在需要判斷主要法益是否受到侵犯的場合，對法益本身是否受到損害的判斷被置換為對行為屬性的判斷，其中省略了從行為的危險現(xiàn)實化為法益侵害結(jié)果的過程論證，那些只要是運用了經(jīng)濟合同實施的詐騙行為就被認為是侵犯了交易秩序或者合同管理秩序。這也導(dǎo)致了學(xué)界在研究合同詐騙罪時，將研究重心放在對合同的認定上，包括經(jīng)濟合同與非經(jīng)濟合同、書面合同和口頭合同等對合同詐騙罪成立的影響(39)參見肖中華：《論合同詐騙罪認定中的若干問題》，載《政法論從》2022年第2期；舒洪水：《論合同詐騙罪中的若干問題》，載《法治研究》2011年第12期；張曉媛：《秩序法益對合同詐騙罪的限定功能》，載《東北大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2022年第4期。，而對財物損失法益的界定則繼續(xù)沿用普通詐騙罪的理論框架。

其次，只要是利用經(jīng)濟合同實施的詐騙就必然能肯定其侵犯市場交易秩序或者合同管理秩序。如此一來的后果便是，認定合同詐騙罪成立的實質(zhì)標準就成了公私財產(chǎn)權(quán)是否遭受到侵犯，主要法益對犯罪成立的判斷面臨著被架空的危險。于是有學(xué)者否定財產(chǎn)權(quán)的次要法益地位，認為“合同詐騙罪保護的法益是合同秩序，財產(chǎn)權(quán)只是合同秩序的具體落腳點”(40)黃何：《合同詐騙罪“兜底條款”的新認識——兼議連云港貨代業(yè)騙逃運費案的罪與罰》，載《大連理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2018年第5期。。換言之，合同秩序是否受到侵犯，最終需要通過合同相對人的財產(chǎn)權(quán)是否受損來判斷，合同當(dāng)事人遭受的財產(chǎn)損失不再指向財產(chǎn)權(quán)這一法益，而是指向合同秩序。但是這樣的嫁接難免過于生硬，或者說犯了與傳統(tǒng)理論對稱的毛病，即傳統(tǒng)理論對合同秩序受損與否的判斷落腳于是否采用了合同這一行為方式，而此種觀點則將合同秩序法益的受損與否寄托于財產(chǎn)損失的判斷上，并且將普通詐騙罪的保護法益理解為“以財產(chǎn)為中心的生活秩序”，合同詐騙罪的保護法益理解為“(以財產(chǎn)為中心的)市場秩序，具體是合同秩序”。這種做法無疑顛覆了整個財產(chǎn)犯罪體系，會導(dǎo)致所有的財產(chǎn)權(quán)都失去法益概念上的獨立地位，例如侵占罪的保護法益可以被理解為以財產(chǎn)為中心的信任關(guān)系，挪用資金罪可以被理解為以公私財產(chǎn)安全性為中心的職務(wù)秩序的犯罪。如此一來，財產(chǎn)權(quán)益就淪為了秩序類法益受損與否的“晴雨表”，《刑法》第五章也不再是“侵犯財產(chǎn)罪”，而應(yīng)變更為“侵犯以財產(chǎn)為中心的犯罪”。這種觀點顯然有失妥當(dāng)。

上述對合同詐騙罪保護法益的討論，實際涉及的是合同詐騙罪作為經(jīng)濟犯罪的一種，存在合同交易秩序和公私財產(chǎn)兩個侵犯對象。對此是應(yīng)當(dāng)分別承認與之相應(yīng)的保護法益，建立二元的法益觀，還是只肯定合同秩序一元法益。前者是主流觀點，其中合同交易秩序這一制度型法益是首要的，公私財產(chǎn)這一個人性法益發(fā)揮的是限制解釋構(gòu)成要件的機能。(41)參見張小寧：《論制度依存型經(jīng)濟刑法及其保護法益的位階設(shè)定》，載《法學(xué)》2018年第12期。但這種觀點存在以下疑問。

第一，從復(fù)合法益確立的方法論上講，在單行為犯的場合，不應(yīng)當(dāng)期待次要法益發(fā)揮限制解釋構(gòu)成要件的機能。(42)之所以將范圍限定于單行為的犯罪，是因為復(fù)行為的犯罪保護的法益往往體現(xiàn)于性質(zhì)不同的行為，如強奸罪包括暴力脅迫行為和發(fā)生性關(guān)系的行為，前者侵犯了被害人的人身安全，后者侵犯的是性自主權(quán)。合同詐騙罪應(yīng)當(dāng)認為是單行為犯罪，具體是指合同簽訂或者履行的行為，“騙取”一詞所表達的是被害人被騙履行合同交付財物的效果。原因有二：一是當(dāng)一個行為侵犯了主要法益時，如果沒有侵犯次要法益就無法被認為是犯罪，所謂次要法益限制解釋構(gòu)成要件的機能實質(zhì)上是次要法益對于犯罪的最終決定權(quán)。盡管體現(xiàn)犯罪本質(zhì)的是主要法益，但是最終決定是否成立犯罪的卻是非重點保護的、侵害程度較低的次要法益，不得不說其正當(dāng)性存在疑問。二是即使次要法益具有限制構(gòu)成要件解釋的機能，也沒必要認為合同詐騙罪中起限制解釋作用的是公私財產(chǎn)權(quán)這一法益。對構(gòu)成要件的限制解釋實際上限制的是犯罪的成立范圍，首先發(fā)揮這一功能的是構(gòu)成要件，其次才是在構(gòu)成要件劃定的犯罪范圍過大時通過法益、規(guī)范目的等進行實質(zhì)的限縮。而在合同詐騙罪中，所謂“公私財產(chǎn)權(quán)”這一法益來源于對“騙取對方當(dāng)事人財物”的解讀，但是這種解讀只是話語的簡單轉(zhuǎn)換，即使不將其上升到法益層面，也可以通過對這一構(gòu)成要件要素的檢查來限定犯罪的成立范圍。

第二，將財產(chǎn)權(quán)作為合同詐騙罪的次要法益與教義學(xué)原理相悖。復(fù)合法益說對合同詐騙罪主次法益的界定存在自相矛盾之處。刑法理論一般在傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪的意義上理解合同詐騙罪，將其視為“使用合同這一特殊方式實施的詐騙犯罪”，所謂合同詐騙罪是詐騙罪的特殊法條(43)參見黎宏：《刑法學(xué)各論》(第二版)，法律出版社2016年版，第331頁；張明楷：《刑法學(xué)》(第六版)，法律出版社2021年版，第1320頁?；蛟p騙罪與合同詐騙罪是一般與特殊的關(guān)系(44)參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》(第九版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019年版，第503頁。的論斷即為明證。因而，財產(chǎn)權(quán)自然屬于本罪的保護法益，甚至可以說是體現(xiàn)其本質(zhì)屬性的法益。但是解釋者無法對本罪“擾亂市場秩序罪”的體系地位視而不見，只能將合同秩序作為主要法益，財產(chǎn)權(quán)作為次要法益，但在具體認定犯罪過程中又基本上以是否侵犯財產(chǎn)法益為準。矛盾由此產(chǎn)生：解釋者認為合同詐騙罪的本質(zhì)是對財產(chǎn)權(quán)的侵犯，而立法者認為是對市場秩序的破壞。但如陳興良教授所言：“在刑法教義學(xué)的語境中，刑法法條是解釋的對象而不是價值判斷的對象?！?45)陳興良：《教義刑法學(xué)》(第三版)，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第20頁。解釋者在面對法條時不能作出與法條蘊含的價值相悖的價值判斷，對于合同詐騙罪應(yīng)當(dāng)在堅守合同秩序是主要法益的價值立場上進行教義學(xué)解釋。因此本文認為，依據(jù)市場經(jīng)濟的運行邏輯將合同詐騙罪理解為“以詐騙方式侵犯合同秩序的犯罪”才是正當(dāng)?shù)摹Ｈ缜拔乃?，被害人遭受的財產(chǎn)損失也不必一定要上升至法益的層面才能期待其發(fā)揮限制犯罪成立的作用，可以將其作為詐騙行為量定的罪量因素。

或許有人會認為，既然合同秩序作為值得保護的重要法益，刑法沒理由認為只有以詐騙手段實施的侵犯合同秩序的行為才成立犯罪，其他手段侵犯合同秩序時也應(yīng)當(dāng)成立相應(yīng)的犯罪。但顯然刑法并未對詐騙手段以外的侵犯合同秩序的犯罪行為加以規(guī)定，屬于孤證不舉。本文認為，這種批評有一定的意義，但是本罪并非侵犯合同秩序犯罪的孤例，《刑法》第226條“強迫交易罪”也可以理解為以“暴力、威脅手段侵犯合同秩序的犯罪”?，F(xiàn)代社會中的每一項正常的交易都可以看作一個合同或者契約的形成和履行。而市場交易的本質(zhì)是“讓每個人都能夠成為經(jīng)濟決策的主體，從而按照自己的意愿來組織生產(chǎn)，從事銷售、購買和消費等活動”。(46)王克穩(wěn)：《論市場主體的基本經(jīng)濟權(quán)利及其行政法安排》，載《中國法學(xué)》2001年第3期。如果說合同詐騙罪是通過“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”的方式無形中剝奪了被害人自主決定是否參與合同交易的自由，強迫交易罪則是通過“暴力和威脅”有形地壓制了被害人的交易自主權(quán)，從而破壞了合同秩序。因此強迫交易罪也是侵犯合同秩序的犯罪，只不過將其手段限定為了“暴力、威脅”。

據(jù)此，在傳統(tǒng)刑法理論將使用暴力、威脅手段強迫交易罪侵犯的客體界定為單一的“市場交易管理秩序”(47)高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》(第九版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019年版，第446頁。(暫且不論此種法益與合同秩序法益的關(guān)系)時，也沒有理由將使用詐騙手段合同詐騙罪的保護法益界定為包含財產(chǎn)法益在內(nèi)的復(fù)合法益。否則強迫交易罪的保護法益就應(yīng)當(dāng)是包括人身權(quán)在內(nèi)的復(fù)合法益。

其二，有學(xué)者將我國目前泛化的“制度+權(quán)利”復(fù)雜客體模式劃分為了四種類型(48)四種類型分別為：“違反某項制度，必然侵害某項權(quán)利；而侵害某項權(quán)利，也必然違反某項制度”“違反某項制度，必然侵害某項權(quán)利；而侵害某項權(quán)利并不必然違反某項制度”“違反某項制度并不必然侵害某項權(quán)利，而侵害某項權(quán)利并不必然違反某項制度”“違反某項制度并不必然侵害某項權(quán)利，而侵害某項權(quán)利也不必然違反某項制度”。參見桂亞勝：《復(fù)雜客體泛化現(xiàn)象之檢討》，載《法商研究》2009年第3期。，其中“違反某項制度，必然侵害某項權(quán)利；而侵害某項權(quán)利并不必然違反某項制度”這一類型，表明“當(dāng)某項制度所代表的社會關(guān)系的范圍小于某項權(quán)利所代表的社會關(guān)系的范圍，按照直接客體的要求，應(yīng)以某項制度作為犯罪客體，而某項權(quán)利就不應(yīng)當(dāng)成為犯罪客體?！?49)王克穩(wěn)：《論市場主體的基本經(jīng)濟權(quán)利及其行政法安排》，載《中國法學(xué)》2001年第3期。其余三項都應(yīng)當(dāng)被復(fù)歸為簡單客體。本文基本贊同這種觀點，但認為“制度”應(yīng)當(dāng)進一步具體化為制度型法益，否則失之寬泛。例如，該學(xué)者認為信用卡詐騙罪屬于保護復(fù)雜客體的犯罪，原因在于違反信用卡管理制度并不必然侵犯他人財產(chǎn)所有權(quán)，兩者無法互相替代。但是顯然信用卡詐騙罪所涉及的信用卡管理制度不可能包括所有的信用卡管理規(guī)范，而是指幾種特定情形背后的信用卡管理規(guī)范，具體是指為確保在行為人非惡意拒還預(yù)付款時，能夠?qū)π袨槿诉M行催收的信用卡申領(lǐng)和使用規(guī)范。當(dāng)行為人違反上述幾種行為所對應(yīng)的規(guī)范時，必然導(dǎo)致發(fā)卡銀行遭受財產(chǎn)損失；但是銀行遭受財產(chǎn)損失，卻并不必然是違反上述幾項規(guī)范所致。

例如，《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》第44條規(guī)定：“發(fā)卡銀行不得向未滿十八周歲的客戶核發(fā)信用卡(附屬卡除外)?！钡钱?dāng)一個具有穩(wěn)定工作收入的十六周歲的人提供虛假的已滿十八周歲的身份證明領(lǐng)取信用卡后，按時還款，但在二十歲因失去收入來源而不能還款時，就不能以違反此規(guī)定為由，將其定性為信用卡詐騙罪中“使用虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的”情形。因為該規(guī)范的違反與不能還款這一結(jié)果之間不具有因果關(guān)系。因而，信用卡詐騙罪也可以作為保護單一法益的犯罪。同理，合同詐騙所保護的合同秩序并非所有的合同秩序，而是法條列舉的具體情形背后侵犯合同成立的自由或合同履行的效益性，以至于導(dǎo)致合同無法強制履行的合同秩序(具體論述詳見下文)。這一秩序的違反必然導(dǎo)致合同相對人的財產(chǎn)損失，但是合同相對人的財產(chǎn)損失并不必然由違反上述規(guī)范所致，還可能是由市場行情的正常波動、天災(zāi)人禍等不可抗力因素所致。所以合同詐騙罪也應(yīng)當(dāng)認定為保護合同秩序的單一法益的犯罪。

(二)保護法益：合同簽訂的自由與合同履行的效益

當(dāng)下我國刑法學(xué)界對經(jīng)濟刑法的保護法益界定仍停留于宏觀敘事層面。例如把相關(guān)經(jīng)濟犯罪的法益理解為市場經(jīng)濟秩序、發(fā)票管理秩序、藥品管理秩序等高位概念，導(dǎo)致司法機關(guān)在處理案件時陷入形式化的泥潭，王力軍非法經(jīng)營案、陸勇銷售假藥案即為適例。歷史的原因使我國的經(jīng)濟犯罪立法始于1979年《刑法》中的“破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪”，彼時我國的經(jīng)濟體制仍處于統(tǒng)制主義時代，缺乏真正意義的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系。(50)參見馬春曉：《中國經(jīng)濟刑法法益：認知、反思與建構(gòu)》，載《政治與法律》2020年第3期。所謂經(jīng)濟秩序，實際上是國家對各項經(jīng)濟活動的管理制度的運行秩序，合同詐騙罪也不例外。在1997年《刑法》增設(shè)合同詐騙罪以前，合同基本上是國有企業(yè)和集體企業(yè)之間相互訂立的，以完成國家下達的經(jīng)濟建設(shè)任務(wù)為目標，是受到工商管理部門或上級有關(guān)部門嚴格審查和管理的“經(jīng)濟合同”(51)許富仁：《合同詐騙罪的立法價值取向及其誤區(qū)》，載《湖北社會科學(xué)》2007年第3期。。但在自由經(jīng)濟體制的當(dāng)下，合同已經(jīng)成為市場主體之間基于自由意志開展經(jīng)濟交往的產(chǎn)物，其訂立和履行不再受國家機關(guān)全方面的管制，學(xué)界將合同詐騙罪的保護法益界定為國家對經(jīng)濟合同的管理秩序的觀點(52)參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》(第九版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019年版，第443頁。，顯然是不合時宜的。統(tǒng)制主義向自治主義的經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型，同樣也推動著經(jīng)濟刑法理念從維護國家管理制度向保障市場自治秩序的轉(zhuǎn)變。對于合同領(lǐng)域而言，市場的自治秩序意味著自由和效益，其中的自由是指合同是當(dāng)事人自由選擇的結(jié)果，建立在對奠定交易基礎(chǔ)的信息有著真實、全面的了解之上，如果一個合同決定是在受誤導(dǎo)下做出的絕不可能是自由的；效益是指每一個自由合同的成立和履行都是“理性經(jīng)濟人”在互相利益博弈下達成的均衡狀態(tài)，既能最大程度地實現(xiàn)合同主體的利益，也能促進社會的整體利益。

維護合同秩序?qū)嶋H上就是要確保合同的訂立是自由的，履行是有效益的。因此對于合同詐騙罪保護法益的界定，也應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同不同階段的重心進行。

第一，在合同簽訂階段，需要關(guān)注的是市場主體是否自由地參與到合同交易之中，具體表現(xiàn)為合同雙方是否平等地接收到了真實的促使交易發(fā)生的重要基礎(chǔ)信息。詐騙犯罪就是通過虛構(gòu)或者隱瞞這類重要的基礎(chǔ)信息，使被害人陷入意思瑕疵之中，做出有損自身利益的決定，變相地主導(dǎo)了交易活動的進行。在《刑法》第224條合同詐騙罪的規(guī)定中，第一項“以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同”和第二項“以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的”蘊含的風(fēng)險是在合同履行出現(xiàn)問題或根本不能履行時，合同被害人一方無法向?qū)Ψ街鲝埡贤瑱?quán)利或者要求兌現(xiàn)擔(dān)保進而彌補損失。而上述信息的真實與否在合同簽訂階段足以影響合同相對方?jīng)Q定是否簽訂合同。

第二，在合同的履行階段，需要關(guān)注的重點是合同的履行是否實現(xiàn)了合同雙方的交易目的，合同是否得到有效率地履行。合同的訂立是對各方當(dāng)事人享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)的靜態(tài)固定，背后矗立著交易的目的；而合同的履行則是通過交易雙方行使權(quán)利、履行義務(wù)的動態(tài)運行來實現(xiàn)交易目的的過程。可以說合同的履行是實現(xiàn)交易目的的最關(guān)鍵的階段，其直接指向交易雙方能否獲得基于合同的預(yù)期利益。而有效益的交易具有個人和社會兩個面向，前者要求該交易的履行能夠?qū)崿F(xiàn)交易雙方的交易目的，后者則要求該交易的履行能夠符合和促進社會的整體利益，起碼不是空耗社會資源的。而合同詐騙罪在合同履行階段常常表現(xiàn)為詐騙方收受合同相對方為履行合同義務(wù)而給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財產(chǎn)后據(jù)為己有而逃匿，或者通過小額履行或者部分履行的方式來獲取對方信任，繼續(xù)引誘其簽訂和履行合同來騙取財物。上述情形中，用于詐騙的合同并未得到真正地履行，導(dǎo)致合同相對方獲得預(yù)期利益的目的落空，同時為簽訂合同而展開信息收集、實地考察和談判磋商等投入的社會資源也被虛擲。當(dāng)合同詐騙的行為屢見不鮮、難以禁絕時，人們就不會輕易采用合同形式進行市場交易，整個社會也將出現(xiàn)交易萎縮、市場經(jīng)濟低迷、社會財富增長停滯的局面。(53)參見王利明：《合同法的目標與鼓勵交易》，載《法學(xué)研究》1996年第3期。

(三)規(guī)范目的：基于刑法謙抑原則對合同可強制履行性的保障

雖然確定了合同詐騙罪的保護法益為市場主體對于合同交易的自由參與和合同履行過程的效率，但是若止步于此，仍舊無法對合同詐騙罪的構(gòu)成要件范圍有一個準確的界定。究其原因，合同詐騙罪保護的合同秩序與合同法所保護的合同秩序并無本質(zhì)的不同。于是從何種角度以何種要素對合同詐騙情形予以認定就成為了需要考慮的問題，本文以為，作為決定法益的保護性以及保護范圍與程度的規(guī)范目的恰好可以充當(dāng)發(fā)揮上述功能的角色。那么接下來的問題便是如何確定合同詐騙罪的規(guī)范保護目的。

有學(xué)者提出，合同詐騙罪的規(guī)范目的是最大限度地鼓勵交易，且保障合同秩序背后的合目的、有效益的交易，符合這一規(guī)范目的的有效益或者有效率、合乎交易目的的合同欺詐行為，不屬于合同詐騙罪的規(guī)制范圍。(54)參見蔡道通：《有效益的交易：合同詐騙罪規(guī)范目的證成——以騙逃部分鐵路運費案為分析重點》，載《環(huán)球法律評論》2022年第1期。本文十分贊同上述學(xué)者在保護法益之外再對合同詐騙罪的構(gòu)成要件適用范圍進行目的論限縮，但是對規(guī)范保護目的的界定抱有疑問。

第一，鼓勵交易是合同法公認的功能之一，(55)參見王利明、楊立新、王軼、程嘯：《民法學(xué)(下)》(第六版)，法律出版社2020年版，第576-577頁?！逗贤ā吠▌t編的規(guī)定覆蓋了合同自成立前的磋商到履行完畢的消滅或因違約而無效與解除等方方面面的內(nèi)容，分則編則通過規(guī)定各種典型合同與準合同，確立了合同的示范樣本，為市場上的交易者們提供了一種穩(wěn)妥的交易形式，從而實現(xiàn)資源的有效配置和財富創(chuàng)造。但是刑法并不會像合同法這樣直接介入社會生活，而是對社會生活正常運行進行基本的托底，這是刑法自身補充性與謙抑性的要求。合同詐騙罪所涉及的“合同”僅占所有合同數(shù)量的極少部分，并且這類所謂的“合同”按照合同法的相關(guān)規(guī)定絕大部分都是無法成立或者沒有效力的，例如以虛構(gòu)的單位簽訂“合同”的，就不滿足合同成立對合同當(dāng)事人信息準確真實的要求。因此合同詐騙本身是用“合同”作為障眼法實施的騙取對方財物的行為，混在真正的合同之中使其獲得了極強的隱蔽性和迷惑性。這直接威脅著合同的信用基礎(chǔ)，如果蔓延開來將對合同制度造成毀滅性的打擊(到那時候每一份合同能否被履行都將被懷疑，任何一方當(dāng)事人都不敢輕易地先履行自己的合同義務(wù))。合同詐騙罪的本職并非鼓勵交易，而在于保證基本的交易秩序不被犯罪所沖擊。

第二，有效益的交易與其說是合同詐騙罪的規(guī)范目的，毋寧說是其所保護的合同秩序法益的具體表達。上述學(xué)者對于合同詐騙罪保護法益的界定仍舊停留于市場秩序與財產(chǎn)權(quán)益的觀念上，但是也發(fā)現(xiàn)了僅依靠這兩者難以做到對合同詐騙的準確定性，因而選擇了目的論限縮的方式，將市場秩序和財產(chǎn)損失限定于無效益的合同交易范圍內(nèi)。此處的市場秩序仍是一個籠統(tǒng)而模糊的東西，當(dāng)其遭受犯罪侵犯時，我們只能得知它已經(jīng)受損，卻無法知曉具體是如何受損。原因在于市場秩序這一概念缺乏在個罪中的具體形象，所以其作為刑法章節(jié)層面的保護法益或許是合格的，但是作為一個具體罪名的保護法益過于模糊，應(yīng)當(dāng)進一步具體化。正如可以認為“損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪”擾亂的是正常的市場競爭秩序，“虛假廣告罪”擾亂的是市場上商家誠實的自我推介秩序，合同詐騙罪擾亂的也應(yīng)當(dāng)是合同領(lǐng)域的市場秩序，即上文提到的合同成立的自由秩序與履行的效益秩序。運用合同來規(guī)范市場交易，本來就是一種提高效益的方式。

本文認為合同詐騙罪的規(guī)范保護目的是“基于刑法謙抑原則對合同可強制履行性的保障”，理由如下：

刑法的謙抑性原則是刑法的正當(dāng)性基礎(chǔ)，指“刑法不應(yīng)將一切違法行為都當(dāng)作處罰對象，僅應(yīng)以具有刑罰必要性之犯罪，始有其適用之原則”(56)陳子平：《刑法總論》(修訂版)，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第10頁。。對此，可以解讀出以下兩個方面內(nèi)容：一方面，刑法謙抑性原則與刑法的規(guī)范目的具有相似的理論內(nèi)涵。刑法謙抑性和規(guī)范目的理論都具有協(xié)調(diào)刑法與其他法秩序關(guān)系的功能，區(qū)別之處在于，前者是通過確立刑罰必要性來克制刑法一面的處罰沖動實現(xiàn)的，后者則是比較刑法與其他部門法的規(guī)范保護目的來劃分部門法之間的適用范圍的。事實上，刑罰必要性也是規(guī)范保護目的衡平法益保護與人權(quán)保障的基準之一，所以規(guī)范保護目的理論框架能夠吸納刑法謙抑性的實質(zhì)內(nèi)涵。另一方面，刑法處罰必要性的反面是民法規(guī)制的充分性，即如果一個案件中的被害人能夠以民事手段獲得救濟，通過民法即可有效解決糾紛，則該案件屬于民事欺詐的范疇；如果被害人通過民事途徑不能獲得充分有效的救濟，則構(gòu)成刑事詐騙。(57)參見陳少青：《民事欺詐與刑事詐騙的界分——以〈刑事審判參考〉第1372號指導(dǎo)案例為中心》，載《法學(xué)評論》2023年第4期。據(jù)此，合同詐騙罪的規(guī)范保護目的應(yīng)當(dāng)基于上述兩個方面的內(nèi)容予以確定。

對于市場經(jīng)濟中正常的合同交易來說，合同雙方都希望該承諾是可強制執(zhí)行的，這是因為“賣方希望通過承諾的強制履行來誘使買方作出購買決定，買主希望通過承諾的強制履行來確保賣方履約，或在賣方違約時能獲得賠償?！?58)羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟學(xué)》(第六版)，史晉川、董雪兵等譯，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2012年版，第273頁。即使合同的履行有瑕疵，雙方也希望盡可能消除瑕疵繼續(xù)履行，而不是直接解除合同。原因在于，有些交易目的只有通過合同的履行才能達成，例如甲男希望在情人節(jié)送乙女玫瑰花，于是提前向花店付款購買了一束玫瑰，由花店在情人節(jié)送至乙女手中。但是由于情人節(jié)當(dāng)天玫瑰花的需求量過大，價格相應(yīng)上漲，花店不愿意再以約定好的較低的價格履行合同義務(wù)，于是向甲提議將玫瑰更換為向日葵。顯然對于甲來說，向日葵無法替代玫瑰在情人節(jié)向乙表達愛意的目的，即使提供補償也無濟于事。可見，合同的履行自有無法被金錢彌補的獨立價值，在自愿履行已經(jīng)完全不能的情形下，強制履行應(yīng)當(dāng)成為合同本身有效的最終檢驗。

這種交易雙方默示的“強制履行”的承諾既是合同成立時雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具備的主觀態(tài)度，也是合同本身該有的客觀特征。作為主觀態(tài)度，強制履行的承諾能夠阻卻非法占有目的的認定；作為客觀特征，可強制履行性能夠恢復(fù)被之前的詐騙行為所侵犯的合同秩序法益，即讓合同“起死回生”，實現(xiàn)合同所承載的個人利益與社會利益，進而對行為人予以出罪處理。

(四)合同詐騙罪項前規(guī)定與列舉情形的關(guān)系

在明確合同詐騙罪的規(guī)范保護目的之后，就可以對合同詐騙罪的項前規(guī)定與列舉的五項具體情形的關(guān)系進行說明。

第一，合同詐騙罪的項前規(guī)定實際上是在詐騙罪構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上增添了“在簽訂、履行合同過程中”所形成的，這一要件起到的作用是限定合同詐騙罪的適用場域，以及指示規(guī)范保護目的的作用，即合同不能被用于詐騙犯罪。因為合同制度本身所承載的交易自由與履行效益構(gòu)成了市場運行的基礎(chǔ)，而這又有賴于合同的強制履行性加以保障。當(dāng)一個合同喪失了可被強制履行的特征時，就意味著合同徹底淪為了虛殼，將不可避免地走向死亡。

第二，合同詐騙罪規(guī)定的五項具體情形，是對“在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財物”的限縮。這個限縮過程包括法益對于構(gòu)成要件文義解釋的限縮和規(guī)范保護目的對法益解釋的限縮兩個層次。通過對合同詐騙罪的構(gòu)成要件進行文義解釋，可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)行為人在合同簽訂、履行過程中實施了詐騙行為并且騙取的財物數(shù)額較大時，就成立合同詐騙罪。但是如果僅此理解，合同詐騙罪無異于詐騙罪的換湯不換藥，因而需要從合同制度所承載的法益出發(fā)對該文義解釋進行限縮，即只有在合同的自愿履行無法實現(xiàn)交易雙方的交易目的，并且也不能促進社會的整體利益時，才有成立合同詐騙罪的空間。但是對合同詐騙罪進行法益解釋后，仍要進一步考慮是否符合規(guī)范保護目的。如果一項合同雖然無法實現(xiàn)交易目的，也不能促進社會的整體利益，但是它是可強制履行的，那么也不能輕易地將其認定為合同詐騙罪。有這樣一個案例：一位農(nóng)場主被某雜志上一則關(guān)于“有效捕殺蝗蟲方法”的廣告所吸引而寄去現(xiàn)金，結(jié)果他只收到兩塊木板及寫著“將蝗蟲置于木板A上，再用木板B去拍壓”的捕殺方法說明書。顯然在此例中，買方在交易過程中無法獲得賣方所承諾的有效的蝗蟲捕殺器，交易目的落空，同時也浪費了投注于此的時間和精力，提高了買方在市場上尋求恰當(dāng)交易的成本，因而從文義解釋和法益解釋的角度來講，都可能成立合同詐騙罪。但是最終是否成立合同詐騙罪還需要考察合同的可強制執(zhí)行性是否喪失，具體而言，合同詐騙罪的五項具體情形為我們提供了考察的標準。第一項為是否存在真實明確的合同主體；第二項為合同擔(dān)保是否真實；第三項為合同相對方是否存在履行能力；第四項則直接指向行為人借用合同形式實施詐騙的非法占有目的。據(jù)此，第五項“騙取對方當(dāng)事人財物”的“其他方法”，也應(yīng)當(dāng)限定為致使合同喪失可強制履行性的方法。

因此對于本文開頭所提出的合同詐騙罪的“兜底條款”與項前規(guī)定的關(guān)系問題上，可以做如下理解：合同詐騙罪的保護法益為合同簽訂的自由與履行的效益，詐騙罪的保護法益為公私財產(chǎn)權(quán)益，二者不存在重合，彼此不成立法條競合關(guān)系。對于合同詐騙罪項前規(guī)定范圍的確定就應(yīng)當(dāng)結(jié)合本罪的法益和規(guī)范保護目的進行，立法者為了擺脫財產(chǎn)犯罪模式對合同詐騙罪的誤解，規(guī)定了五項具體情形對本罪的保護法益和規(guī)范保護目的予以提示。

四、對“騙逃鐵路運費案”和“老干媽‘詐騙’騰訊案”的法律分析

對于本文開頭的“騙逃鐵路運費”一案，首先從文義解釋的角度來看，將原本屬于出口的貨物虛假申報為過境貨物，與鐵路運輸方簽訂并履行過境貨物的運輸合同，少繳納運費的行為，符合合同詐騙罪中“在合同簽訂、履行過程中騙取對方當(dāng)事人財物，數(shù)額較大”的項前規(guī)定，但明顯不符合合同詐騙罪列舉的前四項情形，如果要入罪只能將之涵攝進第五項“以其他方法騙取對方當(dāng)事人財物”的情形。事實上，當(dāng)案的司法人員和部分學(xué)者正是如此操作的。但這僅僅是文義涵攝的結(jié)論，還需要對其進行法益的解釋和目的限縮的考察。

對于本案是否存在法益上的侵害，需要分別對合同目的和合同的履行是否符合社會效益進行討論。第一，基于合同運行的常識原理，鐵路運輸一方的合同目的可以確定為將貨物運輸?shù)侥康牡睾螳@得約定的收益，顯然，在過境貨物享受運費優(yōu)惠的政策背景下，“出口套過境”的行為無法實現(xiàn)鐵路運輸方的現(xiàn)實目的，雖然該欺詐合同存在著相應(yīng)的對價，但是如果如實申報，鐵路運輸方不可能以優(yōu)惠的價格成立和履行合同。鐵路運輸具有公共服務(wù)的性質(zhì)，國家鐵路運輸企業(yè)具有法律、行政法規(guī)授予的行政管理職能，《中華人民共和國鐵路法》明確規(guī)定了鐵路運輸合同雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其與自由約定合同內(nèi)容的經(jīng)濟合同有所不同，其中運費就是一個由國家根據(jù)經(jīng)濟社會的發(fā)展確定的重要因素，國家鐵路部門規(guī)定對過境集裝箱貨物收取的運費低于出口集裝箱貨物的運費，決定了運費作為鐵路運輸合同成立的關(guān)鍵要素地位，雙方基本上沒有討價還價的余地。因此“出口套過境”的行為并非對“作為交付判斷基礎(chǔ)的重要事項沒有欺詐”(59)蔡道通：《有效益的交易：合同詐騙罪規(guī)范目的證成——以騙逃部分鐵路運費案為分析重點》，載《環(huán)球法律評論》2022年第1期。，而是動搖了鐵路運輸合同成立的根基。

第二，已經(jīng)被實際履行的合同是否符合社會的整體利益。一方面，貨物出口作為國家經(jīng)濟發(fā)展的重要組成部分，在推動全球化進程、促進國際貿(mào)易合作、推動技術(shù)創(chuàng)新、提高企業(yè)競爭力等方面發(fā)揮著重要作用。可以說當(dāng)鐵路運輸方履行完畢運輸義務(wù)時，基本就能確定貨物出口的完成和上述社會效益的產(chǎn)生，因而該合同是符合社會整體效益的。另一方面，該合同的履行又是有損市場競爭秩序的。該企業(yè)通過“出口套過境”的方式享受到了運費優(yōu)惠，相較于如實申報的企業(yè)來說，節(jié)約了大量成本，在市場競爭中能夠獲得生產(chǎn)和定價等方面更大的優(yōu)勢，顯然有損于公平競爭。因此本案中的合同履行對于社會效益既有有利的一面，也有不利的一面，難以籠統(tǒng)地進行判定，所以有必要繼續(xù)轉(zhuǎn)入規(guī)范保護目的層面進行分析。

合同詐騙罪的規(guī)范保護目的是避免合同成為詐騙犯罪的工具，在具體的落實上應(yīng)當(dāng)考察合同是否能被強制履行。合同的強制履行實際上體現(xiàn)的是“法益恢復(fù)”的理念。對于被害人而言，合同的強制履行，能夠?qū)崿F(xiàn)合同目的，在損失得到賠償?shù)耐瑫r，也能獲得預(yù)期利益。同時，社會利益的受損也能由合同的強制履行而恢復(fù)到未受損的狀態(tài)。“騙逃鐵路運費案”的行為方具有真實準確的主體資格和完整的合同履行能力，并不存在強制履行的障礙，并且《鐵路法》第19條第2款對此也有相關(guān)規(guī)定：“托運人因申報不實而少交的運費和其他費用應(yīng)當(dāng)補交，鐵路運輸企業(yè)按照國務(wù)院鐵路主管部門的規(guī)定加收運費和其他費用?！币虼?，從合同詐騙罪的規(guī)范保護目的出發(fā)，“出口套過境”的合同能夠通過強制履行而成為正常的合同，基于刑法的謙抑性，應(yīng)當(dāng)排除本罪對此類合同的適用。而在下面這個案例中，則應(yīng)當(dāng)適用合同詐騙罪。

犯罪嫌疑人曹某、劉某利、鄭某君三人為了獲取騰訊公司在推廣活動中配套贈送的網(wǎng)絡(luò)游戲禮包碼倒賣牟利，偽造了老干媽公司印章，冒充該公司市場經(jīng)營部經(jīng)理與騰訊公司簽訂合作協(xié)議。后騰訊公司按照合同約定投放廣告推廣老干媽油辣椒系列產(chǎn)品，卻未收到老干媽支付的合同款，向法院申請查封、凍結(jié)老干媽公司的財產(chǎn)時，本案事發(fā)。

雖然對于本案可以直接根據(jù)合同詐騙罪第一項：“冒用他人名義簽訂合同的”認定成立合同詐騙罪，但是同樣可以采用上述實質(zhì)解釋出罪的方案予以分析。暫且將文義解釋放在一邊，毫無疑問，騰訊公司的推廣行為客觀上提升了老干媽系列產(chǎn)品的知名度，達到了廣告推廣的目的，可見該合同的履行是有效益的，但是三名被告人并非老干媽公司員工且未持有授權(quán)書，老干媽公司對此三人與騰訊簽訂合同不知情，三人的行為屬于無權(quán)代理，簽訂的合同對老干媽公司不具有法律效力，缺乏強制履行的基礎(chǔ)，更無法通過合同的強制履行恢復(fù)法益，所以應(yīng)當(dāng)認定三人的行為構(gòu)成合同詐騙罪。

上述分析的意義在于，確證了合同詐騙罪第五項“兜底規(guī)定”的解釋應(yīng)當(dāng)符合本罪的規(guī)范保護目的。因為如果合同詐騙并未規(guī)定第一項的合同詐騙情形，在同樣符合項前規(guī)定的前提下，能夠通過“合同的強制履行”這一規(guī)范保護目的對“老干媽合同詐騙案”與“騙逃鐵路運費案”作出結(jié)論相反的認定，并且是符合規(guī)范本身理性的。