郭蕤奇

一、問題的提出

共犯脫離問題，來源于共犯中止。在共同犯罪中，若部分犯罪人已退出共犯關(guān)系，但其余共犯仍繼續(xù)實施犯罪至既遂，此時退出者應(yīng)否承擔既遂責任？通說認為，根據(jù)我國《刑法》第24條，自動性和有效性是中止的成立要件。(1)參見張明楷：《刑法學》(第6版)，法律出版社2021年版，第470頁及以下。亦即，行為人非出于自動性而退出共犯關(guān)系；或雖有自動性，然最終未能有效防止結(jié)果發(fā)生，均無法構(gòu)成中止，而要為既遂結(jié)果負責。但是，將通常用于單獨犯的中止成立要件直接用于共犯，在上述情形中對行為人一律按照既遂處理，或許不夠公正。例如，對于作用非常微小、隨時可被替代的幫助犯而言，要阻止正犯行為的既遂無疑非常困難。(2)Hans Lilie/Dietlinde Albrecht，in：Leipziger Kommentar BGH，Band 1，12.Aufl.2007，§ 24 Rn.363.此外，這在刑事政策上也不利于“降低被害人的風險，弱化共犯人的犯罪意志，分化瓦解共犯組織”(3)劉艷紅：《共犯脫離判斷基準：規(guī)范的因果關(guān)系遮斷說》，載《中外法學》2013年第4期。。

與我國類似，《日本刑法典》中也只有一條對中止的籠統(tǒng)規(guī)定。為此，大塚仁教授提出了“共犯脫離”這一新理論：如果共同者中的一部分人為了阻止達至既遂而作出了認真的努力，但仍舊失敗，那么此時可以對認真努力予以評價，將其認定為從共犯關(guān)系中脫離，比照障礙未遂的規(guī)定減輕處罰。(4)參見大塚仁：《刑法概說(總論)》(第3版)，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第295頁。出于法律規(guī)定的相似性，來源于日本的共犯脫離理論作為中止的救濟措施，已被我國學界普遍接受。(5)參見王昭武：《共謀射程理論與共犯關(guān)系的認定——兼與劉艷紅教授商榷》，載《法律科學(西北政法大學學報)》2016年第1期；劉艷紅：《共犯脫離判斷基準：規(guī)范的因果關(guān)系遮斷說》，載《中外法學》2013年第4期。然而，這一理論在司法實務(wù)中的運用并非沒有疑義。法院在論述“共犯脫離”時不乏有矛盾與模糊之處。例如以下案例：

案例1：被告人李某、俞某與朱某經(jīng)商議，決定共同開設(shè)賭場牟利。俞某的辯護人提出，俞某在共同開設(shè)賭場期間有十幾天未曾參與，屬于共犯脫離。一審法院認為，共犯脫離是指在共同犯罪既遂前犯罪人自動放棄犯罪，但本案開設(shè)賭場罪在各被告人共同設(shè)立賭場進行賭博之時已經(jīng)既遂，故即便俞某期間有未參與情形，亦不屬于共犯脫離。(6)江蘇省南京市高淳區(qū)人民法院一審刑事判決書，(2018)蘇0118刑初364號。

案例2：某日凌晨，被告人李某某、許某某等人在KTV喝酒唱歌。離開時，李某某因醉酒踩到蔡某的腳，雙方在KTV門口發(fā)生爭執(zhí)，李某某、許某某等人對蔡某及隨行者進行毆打。經(jīng)查明，許某某在與其他被告人共同毆打被害人的過程中離開。法院認為，許某某雖中途離開，但并未實施阻止犯罪結(jié)果發(fā)生的行為，故不構(gòu)成犯罪中止，而屬于共同犯罪脫離行為。因其在共同犯罪中參與的時間較短，故可對其酌情從輕處罰。(7)河南省靈寶市人民法院一審刑事判決書，(2018)豫1282刑初381號。

案例3：被告人鄭某、郭某在路邊燒烤攤吃燒烤時，郭某發(fā)現(xiàn)曾與自己發(fā)生糾紛的被害人陳某等人也在附近，于是唆使被告人鄭某教訓對方。鄭某遂打電話糾集被告人林某等。郭某在聽到鄭某打電話叫人帶刀過來時，便極力進行勸阻。鄭某讓人拉住郭某。在林某等人攜帶砍刀到現(xiàn)場之后，鄭某與林某等各持一把砍刀欲往對面燒烤攤沖過去。此時郭某掙脫上前拉住鄭某進行阻止，但鄭某打了郭某臉部一下，踹了郭某一腳后沖了出去，追上了陳某等人。之后，鄭某等持刀朝陳某猛砍。陳某被送往醫(yī)院醫(yī)治無效，當日死亡。法院認定被告人郭某犯故意傷害罪，判處有期徒刑十年。(8)福建省廈門市中級人民法院刑事附帶民事判決書，(2010)廈刑初字第06號。對于本案，有學者認為，司法實踐否認郭某構(gòu)成共犯脫離。(9)參見姚培培：《論共犯脫離基準：因果關(guān)系切斷說的重構(gòu)》，載《清華法學》2020年第2期。但是，實務(wù)工作者并非一概贊同。有觀點稱，本案中，郭某犯故意傷害罪致人死亡，依法應(yīng)當對被告人判處10年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑，而合議庭最終判處郭某10年有期徒刑，這是類比于未遂犯的處罰原則，對郭某比照既遂犯從輕或減輕處罰。這可以體現(xiàn)出，法院認為郭某屬于教唆犯脫離的情形。(10)參見王福元、陳鳴：《教唆犯撤回教唆行為的定性與量刑》，載《人民司法》2012年第18期。

從以上案例不難看出實務(wù)中的適用疑惑。在案例1中，法院將“脫離”與“中止”混同，并借用中止理論來考察行為人是否構(gòu)成脫離。在案例2中，法院雖區(qū)分了脫離與中止，但過于寬松地認定脫離。此外，雖然一些判決提出了較為清楚的判斷標準，如認為脫離的成立需要行為人消除自己的行為所產(chǎn)生的物理和心理上的因果性(11)湖南省長沙市天心區(qū)人民法院一審刑事判決書，(2019)湘0103刑初838號。，但如案例3，在行為人雖努力消除因果性卻仍未消除的場合，是否還能成立共犯脫離，判決書并未給出明確的答案，實務(wù)人員也只能通過具體的刑罰裁量來猜測法官的意圖。概言之，司法實踐不能準確和一貫地回答兩個主要問題：第一，在共犯人被動放棄犯罪的場合，是否還有成立共犯脫離的可能？第二，若共犯人已主動放棄犯罪，并認真努力地阻止其余共犯既遂，但阻止行為卻未能成功，此時能否肯定放棄者構(gòu)成脫離？實務(wù)的問題即是理論的努力方向，在刑法理論中，上述問題均涉及如何理解共同犯罪之“共同性”。本文試圖否定作為通說的因果共犯論，進而在歸責的視角下論證共同犯罪，以期為共犯脫離等具體問題提供解決方案。

二、既有共犯脫離判斷標準之評述

從前述司法判決中可以看出，共犯脫離的核心是確認脫離的判斷標準，即需滿足何種條件才能認定共犯人脫離了共犯關(guān)系，從而僅對自己脫離前的行為負責？(12)參見姚培培：《論共犯脫離基準：因果關(guān)系切斷說的重構(gòu)》，載《清華法學》2020年第2期。已有的判斷標準指向兩條不同的思考路徑：其一是以因果性為核心；其二是放棄因果性而轉(zhuǎn)向“法忠誠”。

(一)以因果性為核心

這一路徑的代表性觀點首推“因果關(guān)系切斷說”。在提倡者看來，所謂脫離要件，無非就是脫離者得以免除處罰的要件。共犯處罰根據(jù)由此成為了思考的基礎(chǔ)。作為處罰根據(jù)之通說的“因果共犯論”認為，共犯的不法在于通過正犯“間接”引起了法益侵害。(13)參見高橋則夫：《共犯體系和共犯理論》，馮軍、毛乃純譯，中國人民大學出版社2010年版，第114頁。之所以處罰共犯，是因其通過教唆、幫助行為，對正犯引起結(jié)果施加了間接的因果力。(14)參見橋爪?。骸豆卜戈P(guān)系的消解》，王昭武譯，載《蘇州大學學報(法學版)》2016年第4期。以此為基點思考共犯脫離問題，則共犯只以與自己行為有因果關(guān)系的結(jié)果為限，對正犯行為承擔罪責；若“因果的紐帶”被切斷，共犯便不負刑事責任。(15)參見西田典之：《論共犯中止——共犯脫離與共犯中止》，周微譯，載陳興良主編：《刑事法評論》第27卷，北京大學出版社2010年版。

因果關(guān)系切斷說不僅在日本占據(jù)通說的地位，在我國也獲得了眾多支持。(16)參見姚培培：《論共犯脫離基準：因果關(guān)系切斷說的重構(gòu)》，載《清華法學》2020年第2期。然而，若缺乏規(guī)范意義，該學說會有不可忽視的缺陷：若以純粹事實的因果為準，則幾乎不可能消除已經(jīng)給予的因果性影響，在所有場合都難以成立脫離。但是，在某些案件中，如前述案例3，雖然行為人產(chǎn)生的影響在事實上仍然存在，但承認脫離無疑更為合適。據(jù)此，有學者主張，即便事實上沒有完全切斷因果關(guān)系，但若能從規(guī)范角度給予“切斷了因果關(guān)系”的法律評價，亦可成立共犯脫離。

具體而言，在共犯脫離中對因果關(guān)系進行規(guī)范判斷，主要有三種思路：其一，強調(diào)社會的一般觀念。即如果退出者實施了當時所能采取的、通常情況下足以消滅危險的行為，即便這種努力未能成功，最后所實現(xiàn)的危險也不再是共犯行為所創(chuàng)造的危險，而是另外的危險。(17)參見王昭武：《共謀射程理論與共犯關(guān)系的認定——兼與劉艷紅教授商榷》，載《法律科學(西北政法大學學報)》2016年第1期。其二，考慮刑事政策或處罰必要性。例如，要相對寬宥地認定共犯脫離的成立范圍，鼓勵被告人從共犯中退出，以降低共同犯罪對被害人的傷害性，分化共犯組織。因此脫離不以因果性為零為必要，而屬于“判斷因果性是否減弱到了不必對結(jié)果歸責的程度”這種規(guī)范性評價。(18)參見前田雅英：《刑法總論講義》(第6版)，曾文科譯，北京大學出版社2017年版，第324頁。其三，從危險現(xiàn)實化的角度來考量，認定共犯脫離的實質(zhì)，在于判斷共犯行為所創(chuàng)設(shè)的風險是否在結(jié)果中得以實現(xiàn)。而不論是強調(diào)社會一般觀念，還是考慮刑事政策或處罰必要性的觀點，都難以提出清晰明確的標準。如此一來，似乎危險實現(xiàn)的思路最有分析價值。

在危險實現(xiàn)的角度上，首先要提及共謀射程理論。作為該理論的倡導者，橋爪隆教授對共犯脫離問題的基本立場仍是“因果關(guān)系切斷說”。在此基礎(chǔ)上，他用“共謀危險的實現(xiàn)”將因果性予以規(guī)范化。(19)參見橋爪?。骸豆卜戈P(guān)系的消解》，王昭武譯，載《蘇州大學學報(法學版)》2016年第4期。橋爪隆教授指出，共犯的因果性并非只是事實因果，還包括一定的規(guī)范性內(nèi)容。即便無法否認共犯行為與結(jié)果引起之間存在事實關(guān)聯(lián)，但若其為防止結(jié)果發(fā)生所采取的措施已作為一種新的阻礙因素而介入，使得要像當初所共謀的那樣實現(xiàn)犯罪已非常困難；或者該共犯通過反悔、撤銷犯意等行為大幅降低了其在共謀階段的影響力，已根本不能被評價為支配或者誘發(fā)了實行者的意思決定，那么就可以認為，實行者之后的犯罪并非當初“共謀危險的實現(xiàn)”，從而切斷共犯關(guān)系。(20)參見橋爪?。骸豆卜戈P(guān)系的消解》，王昭武譯，載《蘇州大學學報(法學版)》2016年第4期。這種危險實現(xiàn)當然應(yīng)就具體個案進行判斷，但當事人之間意思聯(lián)絡(luò)的內(nèi)容、參與者相互之間的關(guān)系、幕后者對實行擔當者的主觀方面所施加的影響的程度等，都是重要的考慮因素。(21)參見橋爪?。骸豆仓\的意義》，王昭武譯，載《蘇州大學學報(法學版)》2016年第3期。然而，共謀射程理論的支持者并未提供體系化的判斷標準。如有學者提出，判斷行為是否在共謀射程內(nèi)要綜合考慮以下因素：(1)行為人在共謀階段的影響力的大小；(2)當初的共謀與引起最終結(jié)果的行為在內(nèi)容上的共同性和關(guān)聯(lián)性；(3)對引起最終結(jié)果的行為本身的參與程度；(4)犯意的單一性或持續(xù)性；(5)動機、目的的共同性；(6)對行為及其結(jié)果的預(yù)測可能性程度等。(22)參見王昭武：《論共謀的射程》，載《中外法學》2013年第1期。這些內(nèi)涵模糊、關(guān)聯(lián)不明的下位規(guī)則很難對司法實踐發(fā)揮指導作用。因此，對“危險現(xiàn)實化說”的批評同樣適用于“共謀射程理論”：其具有強烈的動態(tài)體系的思考特色，故而非常依賴法官通過自由裁量對各個事項進行價值判斷；“對致力于通過建構(gòu)精確的評價標準以防止裁判恣意的刑法學而言，這潛伏著很大的危機。”(23)蔣太珂：《危險現(xiàn)實化評價的類型構(gòu)造》，載《中外法學》2020年第2期。

事實上，在共犯脫離的語境下，對危險現(xiàn)實化中可能涉及的情形作出最為詳細的類型化處理的，是我國學者姚培培。與橋爪隆教授相似，他同樣認為，在判斷是否成立脫離時，應(yīng)當判斷其他共犯人繼續(xù)實施的行為是否構(gòu)成足以阻卻對行為人進行結(jié)果歸責的異常介入因素，但他更進一步區(qū)分了三種介入類型：“危險消滅型”“被動排除型”和“主動脫離型”。第1種類型是指，數(shù)個行為人商定實施共同犯罪，但未約定具體時間，許久之后，其中一位行為人按照當初共同制定的計劃實施了犯罪。姚文認為，當初共謀行為產(chǎn)生的危險“已隨時間的流逝而消滅”，該行為人的犯罪行為完全可以評價為是其單獨實施的，其余人即使沒有實施脫離行為，也構(gòu)成共犯脫離。但是，此類案件所涉及的并非危險是否消滅的問題，而是數(shù)行為人之間是否還有共同犯罪故意的問題?！皶r間經(jīng)過越長，越能夠肯定危險的消滅”(24)姚培培：《論共犯脫離基準：因果關(guān)系切斷說的重構(gòu)》，載《清華法學》2020年第2期。，這樣的結(jié)論并沒有說服力。第2種類型是脫離者被共犯排除。姚文指出，此時其余共犯人認為，有無該脫離者，后續(xù)犯罪都能夠順利實施，因此這一排除行為就作為介入因素，阻卻了對脫離者的結(jié)果歸屬。然而，為何其他共犯人的排除行為能夠成為阻卻結(jié)果歸屬的介入因素，并非不言而喻。最重要的是第3種類型。鹽見淳教授和姚培培都認為，對因果關(guān)系切斷進行規(guī)范化理解，需要從脫離行為的視角出發(fā)，考察介入的中止措施能否規(guī)范性地評價為脫離：如果站在行為人的立場，該行為通常足以消滅行為人所造成的危險，那便具有脫離的適格性。(25)參見鹽見淳：《論共犯關(guān)系脫離》，姚培培譯，載田立主編：《山東大學法律評論》2017年輯，山東大學出版社2018年版；姚培培：《論共犯脫離基準：因果關(guān)系切斷說的重構(gòu)》，載《清華法學》2020年第2期。然而何謂“通常足以消滅所造成的危險”？姚文特別指出：“在主動脫離型的案件中，脫離者的行為不必最終現(xiàn)實地消滅了危險，更不必成功地阻止了結(jié)果的發(fā)生。例如，行為人提供他人殺人用的槍支后幡然悔悟，拼死奪回槍支，但反而被當場擊斷四肢，后來他人還是用這把槍實施了殺人行為......在本案中，行為人拼死奪回槍支的行為已經(jīng)是在其立場上通常足以消滅其提供槍支行為危險的行為，該行為具備脫離行為的適格性?！?26)參見姚培培：《論共犯脫離基準：因果關(guān)系切斷說的重構(gòu)》，載《清華法學》2020年第2期。但這一結(jié)論和因果關(guān)系切斷的基本立場是沖突的，它實質(zhì)上并不是在考察危險是否被消滅，而是以“因果關(guān)系”或“結(jié)果歸屬”為幌子，用“脫離行為”或此前的共犯行為本身所體現(xiàn)出的“法態(tài)度”，來影響危險現(xiàn)實化的判斷。但按照因果關(guān)系切斷說，是否消解了自己所造成的因果性影響才具有決定性意義，至于脫離當時是否傾注了真摯的努力并不重要。一言以蔽之，只要堅守因果性思維，不論是多么“規(guī)范”的切斷說，都無法在前述案例中得出脫離的結(jié)論。

(二)立足于行為人的法忠誠態(tài)度

既然從因果關(guān)系的角度難以解決共犯脫離問題，那么能否干脆放棄因果性，直接考察共犯之“法態(tài)度”呢？大塚仁教授便提出，如果共同者中的一部分人為了阻止達于既遂而作出了認真的努力，但仍然失敗，那么此時可以對其為中止作出的認真努力予以評價，將其認定為從共犯關(guān)系中脫離。(27)參見大塚仁：《刑法概說(總論)》(第3版)，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第295-297頁。脫離之后其他共犯人實行的內(nèi)容及由此產(chǎn)生的犯罪結(jié)果不能歸責于脫離者，應(yīng)比照障礙未遂的規(guī)定減輕脫離者的刑罰。(28)參見西田典之：《論共犯中止——共犯脫離與共犯中止》，周微譯，載陳興良主編：《刑事法評論》第27卷，北京大學出版社2010年版。這一觀點通常被稱作“障礙未遂準用說”。但所謂“比照障礙未遂的規(guī)定”，這只是脫離后的法律效果，而非認定脫離的標準。在大塚仁教授看來，脫離者需要為防止結(jié)果的發(fā)生做出真摯的努力。故而，將這一觀點命名為“真摯努力說”，或許更為恰當。

“真摯努力說”的適例通常是，行為人盡管付出了最大努力來阻止犯罪完成，卻依舊失敗了。例如：

案例4：甲、乙、丙三人為實施恐怖襲擊，一起安裝了由甲制作的炸彈。此后，甲由于受到良心的譴責，打算拆除炸彈。但乙和丙阻止了他，把他打倒并捆綁起來。在甲掙脫開之前，乙和丙引爆了炸彈，成功實施了這場襲擊。(29)Vgl. Harro Otto，Grundkurs Strafrecht，7. Aufl.，2012，S.285.

在上述案例中，如果基于“自陷禁區(qū)”理論，讓中途放棄犯罪的共犯人承擔所有未能成功阻止既遂結(jié)果的風險，那顯然相當不公平。(30)Vgl. Theodor Lenckner，Probleme beim Rücktritt der Beteiligten，F(xiàn)S für Gallas，1973，S.291ff.故而，德國教科書通常將這類案例稱為“客觀上不可歸屬的結(jié)果的中止”，但何為“不可歸屬”，論著大多語焉不詳。金德霍伊澤爾(Kindh?user)只提出“欠缺因果關(guān)系”作為論據(jù)(31)Kindh?user/Zimmermann，Strafrecht Allgemeiner Teil，9. Aufl.，2020，S.291.，但在本案中，事實因果顯然不欠缺，也很難說存在重大的因果流程偏離，因為其余共犯人想要排除阻礙繼續(xù)完成犯罪，這完全是常態(tài)。奧托(Otto)則認為，每個義務(wù)要求都要以對行為人而言可能的行為為前提，如果行為人完全沒有可能去影響事態(tài)或掌控接下來的流程，那么“歸責鏈條”(Zurechnungszusammenhang)即被中斷，結(jié)果便不能歸責于行為人。(32)Vgl. Harro Otto，Kausaldiagnose und Erfolgszurechnung im Strafrecht，F(xiàn)estschrift für Maurach，1972，S.92ff.譬如，在行為人中途退出犯罪并試圖阻止既遂結(jié)果的場合，如果對結(jié)果發(fā)生有充分認識的人奪走了行為人對事實的支配，此時歸責鏈條便中斷了。(33)Vgl. Harro Otto，Versuch und Rücktritt bei mehreren Tatbeteiligten，JA 1980.轉(zhuǎn)引自西田典之：《論共犯中止——共犯脫離與共犯中止》，周微譯，載陳興良主編：《刑事法評論》第27卷，北京大學出版社2010年版。然而，這一思路或許可以用于單獨犯，但并不適用于共犯，因為共同犯罪是特殊的犯罪形態(tài)，它本就不同于單獨犯一人支配事態(tài)流程的情況，脫離者至少需要承擔一定的，恢復(fù)自己的支配卻失敗的風險。(34)Vgl.Theodor Lenckner，Probleme beim Rücktritt der Beteiligten，F(xiàn)estschrift für Gallas，1973，S.292.

雖然“真摯努力說”可以在一定程度上緩和對行為人過于嚴苛的歸責，學界依舊對其不乏批判。例如，有學者將其視為“主觀主義刑法的產(chǎn)物”，認為它是對犯罪人主觀惡性降低的獎勵。(35)參見付曉雅、高銘暄：《論共犯關(guān)系脫離的具體認定與法律責任》，載《法律科學(西北政法大學學報)》2016年第1期。但這一看法并不恰當，因為“真摯努力”并非只要求主觀上的意愿，還要求行為人在客觀上付出行動。德國新近的判例更進一步地提出了對“真摯努力”的要求：行為人需要真正去實踐他所認識到的所有可能性。換言之，與其說“真摯努力”是行為人主觀惡性降低的體現(xiàn)，不如說它表明了行為人自愿回歸到法秩序當中，再度擁有了“法忠誠”。誠然，按照功能責任論的思想，“法忠誠”會影響行為人的責任。行為人之所以有責任，是因為他實施的行為擾亂了法秩序，破壞了人們對規(guī)范的期待，因此刑法需要把它解釋為錯誤的，從而使得人們能夠“反事實地”堅持其期待。(36)參見格呂恩特·雅科布斯：《行為責任刑法——機能性描述》，馮軍譯，中國政法大學出版社1997年版，第8-10頁。而當行為人已經(jīng)通過自己的行動再次體現(xiàn)出法忠誠，法規(guī)范便不再需要去譴責他，此時他的責任應(yīng)當被阻卻。(37)參見馮軍：《論〈刑法〉第133條之1的規(guī)范目的及其適用》，載《中國法學》2011年第5期。我國不少學者在處罰必要性上討論共犯脫離，其背后無疑體現(xiàn)了對“法忠誠”的倡導。例如，認為共犯脫離理論追求的價值目標蘊含著明顯的預(yù)防必要性考慮，即“希望借助一定的歸責限制優(yōu)惠盡快促成集體的分裂”(38)參見李冠煜：《共同正犯脫離的中國經(jīng)驗及其教義學反思》，載《政治與法律》2021年第11期。；還有學者更是將“法規(guī)范的震動平復(fù)”作為脫離的評價標準之一。(39)參見王霖：《共犯責任退出機制的反思性檢討：修正因果關(guān)系遮斷說的構(gòu)建》，載《政治與法律》2017年第6期。

但必須指出，共犯脫離是在共同犯罪領(lǐng)域的結(jié)果歸責問題，它考慮的是能否將其余共犯人造成的結(jié)果算到中途放棄犯罪的行為人頭上。所以，即使認為共犯人因為表達了對法規(guī)范的忠誠從而沒有責任，也不一定會影響對他的結(jié)果歸責。“出于對法忠誠的動機而阻止正犯行為”為何能阻卻答責性，學者們并未進一步說明。因此，缺乏不法論證便成為了“真摯努力說”的“阿喀琉斯之踵”。

(三)既有判斷標準歸責視角的缺位

綜上，因果關(guān)系切斷說、共謀射程理論和真摯努力說，它們實際都是在判斷行為人是否已從共犯關(guān)系中“解除”。“脫離理論的旨趣在于，從共犯論的視點對脫離之后包括脫離者在內(nèi)的既存共犯關(guān)系是否依然存在作實質(zhì)性考察，從而準確判斷脫離者尤其是作出了真摯努力的脫離者的罪責?！?40)參見王昭武：《我國“共犯關(guān)系的脫離”研究述評》，載趙秉志主編：《刑法論叢》第12卷，法律出版社2007年版。因此，對共犯脫離之判斷，實際就是對共犯關(guān)系是否仍存續(xù)的判斷。同時，各學說對共犯關(guān)系的理解存在很大的共性，除“真摯努力說”之外，上述學說都將“因果的共同”作為共犯關(guān)系的基礎(chǔ)，從共犯處罰根據(jù)出發(fā)，通過“間接的法益侵害”將狹義共犯與正犯“捆綁”在一起。若消除了因果關(guān)系的存在，便不再處于原先的共犯關(guān)系中，成立共犯脫離。

然而，上述學說大都體現(xiàn)了濃厚的自然主義色彩，以及相應(yīng)的“歸責視角的缺位”。(41)參見何慶仁：《歸責視野下共同犯罪的區(qū)分制與單一制》，載《法學研究》2016年第3期。因此它們雖已盡力“規(guī)范化”，卻仍無法完美解決脫離問題，甚至最后的結(jié)論與理論初衷自相矛盾。應(yīng)當認識到，共同犯罪是“共同歸責”，共犯脫離的本質(zhì)是共犯關(guān)系的解除，因此，其亦是對共同歸責的否認。而歸責是一種社會性和規(guī)范性的活動，行為人的想法若缺乏規(guī)范上的意義，便不足以作為歸責的判斷資料。(42)參見何慶仁：《共同犯罪歸責基礎(chǔ)的規(guī)范理解》，載《中外法學》2020年第2期。同時，以因果共犯論為代表的觀點割裂了共同歸責的結(jié)構(gòu)，亦不足取。下文將基于歸責的視角，重新思考共犯關(guān)系。

三、歸責視角下共犯關(guān)系的解除

如前所述，既有學說多以“因果共犯論”為基礎(chǔ)，認為共同犯罪是因果的共同，共犯脫離或說共犯關(guān)系的解除是對因果關(guān)聯(lián)的消除。若要以“規(guī)范”取代“自然”，在歸責視角下重新思考共犯關(guān)系，便必須回答：共同犯罪究竟應(yīng)在何種意義上“共同”？

(一)對因果“歸責”之批判

1.共同犯罪中不法與歸責的分離

在單獨犯罪中，往往行為人實施了不法行為即可對其歸責，不法判斷與歸責判斷是同一的。但在共同犯罪中尤為明顯地存在著不法(構(gòu)成要件實現(xiàn))與歸責的分離，這為理解共同犯罪的“共同性”平添了不少障礙，各個以“因果性”為基礎(chǔ)的共犯學說也是為跨越這一障礙而產(chǎn)生的。因此，在具體評述“因果性”之前，需要首先闡明這種分離的意涵。

在刑法語境下，何謂不法？通說認為，刑法是為保護法益服務(wù)的，刑事不法是法益侵害。但是，并非所有值得保護的利益都能被提升為法益。例如，刑法并不關(guān)心人的自然衰老死亡、機器的老化腐朽、糧田被洪水淹沒等。只有當事人不尊重這些利益，進而去侵犯它們時，刑法才會介入。因此，刑法所關(guān)注的并非“利益”，而是“不得侵犯利益”之規(guī)范。(43)Vgl. Günther Jakobs，Was schützt das Strafrecht：Rechtsgüter oder Normgeltung？，in：Festschrift für SEIJI SAITO，2003，S.760ff.申言之，文獻中“法益”的說法大多具有表面性(44)參見馮軍：《刑法教義學的立場和方法》，載《中外法學》2014年第1期。，只有“規(guī)范”才是“刑法之益”(Strafrechtsgut)。(45)Vgl. Günther Jakobs，Strafrecht Allgemeiner Teil，2. Aufl. 1991，S.35.一個并未顯示出對法規(guī)范進行否定的利益侵害行為，充其量只能成為侵權(quán)法的調(diào)整對象。(46)參見馮軍：《刑法教義學的立場和方法》，載《中外法學》2014年第1期。因此，只有規(guī)范違反才稱得上刑事不法，在單獨犯罪和共同犯罪中都是如此。

規(guī)范的具體內(nèi)容涉及兩種義務(wù)。一種是消極義務(wù)，它是指不要將自己的組織范圍擴展至他人的組織范圍以造成他人負擔。此外，規(guī)范也可以建立積極義務(wù)，其內(nèi)容是，設(shè)定并維持對社會而言不可放棄的制度之功能，只有那些擁有特殊地位/身份的人才有這樣的積極義務(wù)，例如父母、法官等等。而消極義務(wù)關(guān)乎每一個人，它要求所有人管理好自己的組織范圍。相應(yīng)地，違反義務(wù)(規(guī)范)的不法是從著手開始的對他人組織領(lǐng)域的僭越。只有當侵入到他人的組織領(lǐng)域時，不法才開始；在僭越之前的行動，是為不法作準備，而非不法本身。換言之，基于罪刑法定原則的要求，不法行為開始著手實施分則構(gòu)成要件。(47)Vgl. Günther Jakobs，Theorie der Beteiligung，2014，S.14f.因此，在正犯著手之前的共犯行為便并非不法。嚴格來說，未完整實施構(gòu)成要件的共同正犯的行為也非不法。但是，要將正犯的不法行為及其結(jié)果歸責于共犯，同時要讓共同正犯人為自己的“部分實行”承擔“全部責任”，這已是共識。那么，為他人之不法而負責的依據(jù)是什么？

2.因果性無法作為歸責基礎(chǔ)

為回答上述問題，通說提出了共同正犯的“功能性犯罪事實支配”，以及狹義共犯對正犯的“從屬性”。就共同正犯而言，若每一行為人都具有無法替代的功能，其中任何一人都能通過拒絕實施分工部分而使犯罪計劃失敗，那么各行為人就存在“功能支配”。(48)參見克勞斯·羅克辛：《正犯與犯罪事實支配理論》，勞東燕譯，載陳興良主編：《刑事法評論》第25卷，北京大學出版社2009年版。對共犯與正犯的關(guān)系而言，“從屬性”包括但不限于：其一，“犯罪從屬性”，即包含共同正犯在內(nèi)的廣義共犯，是根據(jù)何者共同而被視為共犯？對此主要有犯罪共同說和行為共同說之對立；其二，“可罰從屬性”，即狹義共犯的處罰根據(jù)，如作為今日之通說的“因果共犯論”。(49)參見陳子平：《論共犯之獨立性與從屬性》，載陳興良主編：《刑事法評論》第21卷，北京大學出版社2007年版。

在“功能性犯罪事實支配”看來，各共同正犯人既直接實施了實行行為，又通過其他正犯人的行為延長了自己的行為。犯罪共同說的基礎(chǔ)是，復(fù)數(shù)行為人于共同實行犯罪之意思下，相互利用補充他人行為而實現(xiàn)犯罪。行為共同說認為，之所以將行為人作為共犯來處罰，是因為各人為了實現(xiàn)自己的犯罪，通過利用他人擴張了自己因果影響力的范圍。(50)參見張明楷：《共犯的本質(zhì)——“共同”的含義》，載《政治與法律》2017年第4期。大多數(shù)因果共犯論的贊同者稱，共犯的不法部分來源于自己造成的法益侵害，部分來源于正犯行為的不法。(51)Vgl.Bernd Schünemann，in：Leipziger Kommentar BGH，Band 1，12.Aufl.2007，§ 26 Rn.17；Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band II. S.136.可見，通說對共犯關(guān)系的討論都符合一種因果“歸責”的模式。

然而，因果性始終無法成功構(gòu)建出規(guī)范意義上的“共同關(guān)系”。以狹義共犯為例，共犯通過正犯間接引起法益侵害，此種因果的共同并不足以作為共同歸責的基礎(chǔ)，這在“中立的幫助行為”中體現(xiàn)得尤為清楚。出租車司機明知乘客要前往某地實施殺人行為，卻依然將其載往該地；五金商店的店員明知顧客要將螺絲刀用于盜竊，卻仍向其出售螺絲刀……(52)參見張明楷：《刑法學》(第6版)，法律出版社2021年版，第569頁。這些幫助行為對法益侵害結(jié)果的因果性促進非常清楚，但若一概將它們作為幫助犯來處罰，便會對行動自由造成嚴重的禁錮。因此，學者們紛紛對這種雖有因果性卻不應(yīng)一律處罰的幫助行為加以限制，如認為，一個人不必對符合社會角色的行為所造成的結(jié)果負責，因為該行為不產(chǎn)生不容許的風險。例如，出租車司機把兩個入室盜竊者通過正常給付送到了作案地點，那么該出租車司機并不是作為幫助者參與入室盜竊，因為他是按照自己開出租車的社會角色而行動。(53)參見沃斯·金德霍伊澤爾：《故意犯的客觀和主觀歸責》，樊文譯，載陳興良主編：《刑事法評論》第23卷，北京大學出版社2008年版。其次，無論是犯罪共同、行為共同還是因果共同，所訴諸的依舊是單個人犯罪與單獨歸責，只是試圖通過一些自然意義上的要素，如法益侵害的直接/間接因果性，來建立起數(shù)個單獨犯罪之間的聯(lián)系，但這反過來進一步割裂了共同性。它們沒有注意到，在共同犯罪中，即使是作用最小的幫助犯，也通過他的行為貢獻共同塑造了整個犯罪形態(tài)。(54)Vgl. Günther Jakobs，Beteiligung，in：Festschrift für Lampe，2003，S.569.最后，歸責是一種規(guī)范化的活動，“事物本質(zhì)”最多只有前刑法的意義，它們是有待規(guī)范評價的對象，而不是規(guī)范評價本身。(55)參見何慶仁：《共犯論中的直接-間接模式》，載《法律科學(西北政法大學學報)》2014年第5期。即使具備構(gòu)成要件行為的重疊和因果的共同，但若沒有共同歸責的基礎(chǔ)，也不能提供合理的論證：為何行為人需要為他人的行為與結(jié)果承擔責任？

(二)“共同性”的應(yīng)有之義：對構(gòu)成要件實現(xiàn)的共同歸責

1.共同歸責的證立

如前所述，不法只能是構(gòu)成要件實現(xiàn)，這在刑法條文中亦能得到證明。我國《刑法》第22條規(guī)定：“為了犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備?！笨梢?，預(yù)備階段的行為并非犯罪，亦非不法。類比于預(yù)備犯，在共同犯罪中，如果認為幫助者或教唆者在實行之前就開始了不法，那么構(gòu)成要件的界限就會被摧毀。然而，讓共犯對正犯的不法負責又是有必要的。學者們通常希望借助“從屬性”來證立這一歸責的正當性，卻深陷“因果性”的泥潭，而忽略了規(guī)范思維。

在傳統(tǒng)的“可罰從屬性”，即共犯的處罰根據(jù)之外，德國學者雅各布斯(Jakobs)通過借鑒民事法中的“不真正義務(wù)”(Obliegenheit)，為解決共犯問題提供了新的視角。(56)Vgl. Günther Jakobs，Theorie der Beteiligung，2014，S.16ff.1908年生效的《保險合同法》在第6條詳細規(guī)定了“不真正義務(wù)”。例如，被保險人在簽訂保險合同之前，應(yīng)當說明保險標的的有關(guān)情況。保險人雖不能強制要求被保險人采取前述行為，但被保險人違反該不真正義務(wù)會導致其喪失或部分喪失請求保險賠付的權(quán)利。(57)參見齊曉琨：《解讀德國《民法典》中的債權(quán)人遲延制度》，載《南京大學學報》2010年第2期。在我國，亦有刑法學者將“Obliegenheit”譯為“負擔”。(58)參見何慶仁：《歸責負擔與刑法不法》，載微信公眾號“馬普刑法學人”2022年8月1日，http：//mp.weixin.qq.com/s/55-hdaql-rBMunhnJPqsSg。與私法的意旨相似，違反刑法負擔的行為并未觸及他人的法領(lǐng)域，因此不是刑事不法。之所以要對違反負擔者進行刑罰處罰，是因他失去了主張對其免除刑罰的能力，亦即失去了“辯護地位”。(59)Vgl. Juan Pablo Montiel，“Obliegenheit im Strafrecht？”，ZStW 2014，S.592ff.例如，在共同犯罪中，未實施(完整)構(gòu)成要件的共犯行為雖非不法，卻違反了負擔，“你不被允許做某事”這條規(guī)范所包含的負擔便是：“讓你自己不要為一個導向某事的實行負責”。而這種負擔違反會提供將他人的不法當作自己的不法來歸屬的根據(jù)；共犯人不再能辯稱，他人實施的犯罪與自己無關(guān)。(60)Vgl. Günther Jakobs，System der strafrechtlichen Zurechnung，2012，S.79.

因此，共犯行為并非不法，卻因違反了負擔，而具備了將實行共同歸屬于它的理由。但是，“讓你自己不要為一個導向某事的實行負責”，這一描述依然是空洞的，從中僅能看出，違反負擔的行為總要在某種程度上公開顯示出“促進”不法的意義。故而需要追問：怎樣判斷是否存在促進意義？以及，在社會中存在無數(shù)的共同關(guān)系，其中哪些能被評價為有此種共同歸責之意義？

不妨從日常生活的例子開始。日常生活中，和某個特定結(jié)果有因果關(guān)聯(lián)的人，實際上處于不同的地位。其中一類是在孤立地行動，他們與結(jié)果的聯(lián)系建立在他人的任意之上。例如，一場成功的鋼琴演奏會應(yīng)該算作誰的作品？人們可能會說，是作曲家，是鋼琴家，是樂器的打造者，可能還有調(diào)音師等等，但人們不會認為那些并沒有分工協(xié)作，而是通過他者的任意而與作品相聯(lián)系的人是“作者”。例如，鋼琴家為了逃避交稅，逃到了另一個國家并舉辦了鋼琴演奏，但這場演奏會無論如何也不可能算作稅務(wù)員的作品。在這一例子中，稅務(wù)員便是與結(jié)果相關(guān)的孤立行動者。換言之，如果某人的行為沒有在他人的組織范圍內(nèi)改變什么，或者只是影響了他有權(quán)改變的東西，但另一個人以他的行為為由，趁機實施了犯罪，那么他并沒有參與到這一犯罪中，因為該組織范圍只是被另一人任意地連接起來。例如，恐怖分子因為司法程序正在審判他的同黨而殺害了一名政客，那么不能說法庭參與了這場謀殺；母親由于父親拋棄家庭而殺害了他們共同的孩子，則父親也未參與到母親的殺人行為中。(61)Vgl. Günther Jakobs，Beteiligung，in：Festschrift für Lampe，2003，S.563；ders，Theorie der Beteiligung，2014，S.32.

另一類則是有分工地提供貢獻，其又分為兩種類型：連結(jié)式分工(verbindende Arbeitsteilung)和分離式分工(verkürzte/trennende Arbeitsteilung)。(62)Vgl. Günther Jakobs，Beteiligung，in：Festschrift für Lampe，2003，S.563ff；ders，Theorie der Beteiligung，2014，S.24，29ff.“分離式分工”是指，數(shù)人都為最終結(jié)果的發(fā)生作出了貢獻，但這結(jié)果與他們無關(guān)。因為在整個進程中，每個人只為自己的部分負責而與他人的部分分離。一個典型例子便是，當一個債務(wù)人償還債務(wù)之后，他便不需要再去關(guān)心債權(quán)人要怎么花這筆錢，是拿去做慈善還是揮霍掉，因為債務(wù)人不負有引導債權(quán)人實施善行的義務(wù)。換言之，在分離式分工中，前一行為所包含的社會意義在其完成的那一刻已經(jīng)消耗殆盡，而無法“輸送”到后續(xù)行為中。

而“連結(jié)式分工”涉及一項完全共同的工作：每個人同樣只在自己的部分做貢獻，但要由此與之后發(fā)生的事及其結(jié)果綁定在一起。在日常生活中，連結(jié)式分工的例子是超出交換活動的目的共同體。例如，出于善良目的，且由他人在之后完成的捐贈；成立一個股份有限公司；生產(chǎn)嬰兒食品或戰(zhàn)爭武器。共同犯罪即是一種“連結(jié)式分工”。各共同犯罪人必須通過自己的行為在規(guī)范上表明，自己和他人一起實現(xiàn)了一個構(gòu)成要件，而不是在實施一個無害的、社會相當?shù)摹⑷粘５幕蛘咧行缘男袨?。因此，“共同性”不僅要求心理或物理上的因果性，還必須從因果性中“讀出”規(guī)范上共同實現(xiàn)構(gòu)成要件之意義。(63)參見何慶仁：《共同犯罪的歸責基礎(chǔ)與界限》，中國社會科學出版社2020年版，第202頁。在此前提下，共犯人行為的意義不能如同分離式分工者那樣，在“能量輸送”的過程中消耗殆盡，而是要么特意朝向他人的犯罪計劃行動，在規(guī)范意義上設(shè)計了自己的行為貢獻。例如，教唆犯直接將一種不法的意義傳導到構(gòu)成要件的實現(xiàn)當中，幫助犯使自己的行為與一個業(yè)已存在的、體現(xiàn)了不法意義的犯罪計劃相適應(yīng)，以促進構(gòu)成要件之實現(xiàn)。要么該行為貢獻本身即典型地體現(xiàn)出了規(guī)范意義。例如，把武器交給沒有武器使用許可的人、把毒藥或者輻射性物質(zhì)交給無權(quán)使用者以及將汽車供醉酒者使用等。(64)Vgl. Günther Jakobs，Beteiligung，in：Festschrift für Lampe，2003，S.565ff.

到此為止，共同歸責的形態(tài)已經(jīng)初現(xiàn)端倪。接下來，可以通過兩個問題進一步理解規(guī)范上“共同”的含義。第一，為什么共犯需要對整個行為，而不是只對由他所“直接”塑造的那部分行為負責？第二，正犯可以選擇亦可以放棄共犯之前所提供的貢獻，換言之，正犯實施的是一個自由的、自我答責的行為，那么為何其沒有阻斷對共犯的歸責？

如前所述，共同犯罪是一種意義表達，需要從自然的行為與因果性中“讀出”它實現(xiàn)構(gòu)成要件的意義。正如學者所言，誰將他人保險箱的萬能鑰匙交了出去，那么他就不只是在參與一個箱子開啟，而是參與了一場盜竊；誰在夜晚幫忙把一架梯子靠在倉庫的窗邊，那他就不僅僅是在為攀爬練習作準備。對意義表達的解讀并沒有統(tǒng)一的標準，而要根據(jù)具體的社會交往的語境。但不論如何，從中亦可以看出共同犯罪的本質(zhì)：共犯并不是單純地為正犯提供因果貢獻，或說，共犯不是創(chuàng)造一些貢獻，然后將之“遞給”正犯，而是將自己行為的意義延伸到了正犯行為當中。雖然正犯確實可以自由地作出決定，但他的決定并沒有超出共犯先前設(shè)定好的框架?；蛘吒鼮樾蜗蟮卣f，正犯描繪了不法的形式，但這一形式多多少少也是由共犯所確定的。因此，正犯完成的是他自己的作品，也是所有共犯人共同的作品。認為共犯不是為自己，而是為正犯答責的觀點是錯誤的。(65)參見何慶仁：《共同犯罪的歸責基礎(chǔ)與界限)》，中國社會科學出版社2020年版，第89-97、186-193頁。因為在共同犯罪中，沒有“我”與“他”之分，也沒有“直接”和“間接”之分，只有共同實現(xiàn)共同自由意志的“我們”。在共同犯罪中，不應(yīng)將各行為人作割裂的認定，而應(yīng)看到一個整體的義務(wù)違反。(66)Vgl. Alex van Weezel，Beteiligung bei Fahrl?ssigkeit：Ein Beitrag zur Verhaltenszurechnung bei gemeinsamem Handeln，2005，S.200ff.因此，當同一個構(gòu)成要件實現(xiàn)可以在規(guī)范上被歸責于復(fù)數(shù)主體時，即存在共同犯罪，此之謂“共同歸責”。

2.共犯脫離：“共同性”的喪失

將歸責視角引入共同犯罪之后，因果共犯論的缺陷便顯而易見了。因此，以之為基礎(chǔ)的“共謀射程理論”與“因果關(guān)系切斷說”在解決脫離問題時捉襟見肘，這并不奇怪。實際上，共同犯罪之共同性、共犯的處罰根據(jù)、共犯脫離、承繼共犯等，它們不是一個個單獨的問題，相反，它們都涉及對“共同歸責”的理解。當下大多數(shù)學者并未真正理解共同犯罪是一種“共同歸責”，而仍把它視作數(shù)個單獨犯罪之集合，并用因果性將這些單獨犯罪連接成自然層面而非規(guī)范上的“共同關(guān)系”。因此，即使最后得出了符合法感情的結(jié)論，如認為在一些“主動脫離”的場合應(yīng)承認共犯人的脫離(67)參見姚培培：《論共犯脫離基準：因果關(guān)系切斷說的重構(gòu)》，載《清華法學》2020年第2期。，但并不能作出前后一貫的論述。

如前所述，共同犯罪是對同一構(gòu)成要件的共同歸責，是對共同實現(xiàn)構(gòu)成要件的意義表達。需要再次強調(diào)的是，規(guī)范上的意義表達不一定和主觀上的認識或故意相同。例如，在“中立的幫助行為”這類典型的分離式分工中，幫助者的行為只有日常生活的涵義，即使他有幫助正犯實施犯罪的故意，一個日常行為也不足以和他人的行為連接在一起，共同表達出構(gòu)成要件實現(xiàn)的意義。亦如一位假期在餐廳做服務(wù)員的生物系大學生，即使認出了廚師做的是毒蘑菇卻故意端給了顧客，他也并未實施一個殺人行為，因為社會對服務(wù)員的期待是端送食物而非甄別有毒的食物，他所擁有的知識與角色無關(guān)，因此也與刑法歸責無關(guān)。換言之，重要的是并非行為人怎么設(shè)想，而是規(guī)范如何看待；是否共同歸責，不是由所謂的共同犯罪故意和行為預(yù)先決定的，而是所有參與者的行為交織在一起，由規(guī)范決定。主張“共謀射程理論”的學者已經(jīng)初步意識到了這一點：共謀的射程與是否存在故意屬于毫無關(guān)系的兩個問題，即便對引起結(jié)果不存在故意，也能評價為實現(xiàn)了共謀的危險，對于共謀危險的實現(xiàn)范圍，有必要根據(jù)具體的共謀內(nèi)容、參與者相互之間的關(guān)系等，進行個別判斷。(68)參見橋爪?。骸豆仓\的意義》，王昭武譯，載《蘇州大學學報(法學版)》2016年第3期。但囿于“心理因果性”的束縛，未能更進一步。

在歸責視角下，共犯脫離即是共同歸責的反面，它要解決的無非是，二人以上在何種情況下不能被評價為同一個歸責主體。若從反面來思考“共同性”，則共犯脫離應(yīng)出現(xiàn)在下述場景中：共犯人的行為意義已無法被規(guī)范評價為促進構(gòu)成要件實現(xiàn)，亦即，共犯人主動或被動地否定了自己先前的意義表達，因而無法再與他人一起被評價為一個“共犯關(guān)系”。

(三)共犯脫離的具體判斷規(guī)則

即使基礎(chǔ)理論已足夠清晰，但將“抽象”思維運用于個案的解決，仍是一件難事。因此，可將相關(guān)實務(wù)案例歸納為若干類型，并對其分別總結(jié)判斷規(guī)則，以盡量減少法學研究的抽象性與模糊性。結(jié)合前文論述，具體到共犯脫離問題上，可區(qū)分“行為人主動退出共同犯罪”和“行為人被動退出共同犯罪”兩大類情形。

1.行為人主動退出共同犯罪

對于行為人主動退出共同犯罪，從中又可分出兩種情形：

其一，行為人未(認真)阻止犯罪既遂，如前文案例2與下述案例5。

案例5：被告人周某某為詐騙他人財物，成立了數(shù)家公司，并招募了被告人曹某、蔡某某、高某、黃某等為公司成員，負責研發(fā)小程序、收集客戶信息，并冒用知名企業(yè)工作人員的身份，邀請被害人參加小程序推廣會，欺騙被害人購買小程序，從而騙取被害人的錢款。被告人黃某的辯護人辯稱，黃某在2018年11月之后已經(jīng)辭職回家，屬于共犯脫離，其在離開公司期間的犯罪數(shù)額應(yīng)予扣除。法院對此予以采納。(69)江蘇省南京市浦口區(qū)人民法院刑事判決書，(2019)蘇0111刑初1122號。

理論上通常認為，單純放棄繼續(xù)實施行為不足以構(gòu)成脫離。早期的因果關(guān)系切斷說即已提出，脫離者需消除自己在心理和物理上的行為貢獻。但是，“因果”不可能完全消除也無需消除，需要消除的是從自然意義上的因果性中“讀出”的規(guī)范違反的意義。如果許某某只是在毆打過程中暫時離開去買一包煙、去接一個電話；如果黃某雖然辭職回家，但放任其為公司研發(fā)的小程序、收集的客戶信息被繼續(xù)用于犯罪，那么其所謂的“離開”便根本沒有規(guī)范上的重要性，他們即使(暫時)不在場，此前行為的規(guī)范違反性也未被抹去，其余共犯人還是在他們共同設(shè)定的意義框架內(nèi)行事，此時應(yīng)否認脫離。

其二，行為人為阻止犯罪既遂而付出了真摯努力。如前所述，單純中途退出不能消除共同性，主動脫離的行為人還必須阻止其余共犯繼續(xù)完成犯罪。但這并不是為了消除所謂的因果貢獻，而是為了否認自己先前的規(guī)范違反。正如松宮孝明教授所言，為了盡可能地消除已經(jīng)提供的“犯罪力”而對其他共犯人施加負的作用力。(70)參見松宮孝明：《刑法總論講義》，錢葉六譯，中國人民大學出版社2013年版，第238頁。同時，由于阻止行為是為了對塑造構(gòu)成要件的意義表達進行否認，其否認的“強度”便需要與意義表達的“強度”相匹配?！罢w犯罪事件置身于一種系統(tǒng)性的關(guān)聯(lián)中，各種原因和答責糾纏在一起，形成一個‘網(wǎng)絡(luò)’。具體行為貢獻的社會性分量以及由此而生的個體的答責只能在與犯罪參加者有關(guān)的‘網(wǎng)絡(luò)’中被確定?！?71)Lampe，Systemunrecht und Unrechtssystem，ZStW 106(1994)，S.686f. 轉(zhuǎn)引自何慶仁：《共同犯罪的歸責基礎(chǔ)與界限》，中國社會科學出版社2020年版，第206-207頁。因此，對阻止行為的要求很難有統(tǒng)一的標準，必須結(jié)合案情具體分析。

以案例3為例，郭某在與被告人鄭某等人吃燒烤時，多次向鄭某提議，要教訓坐在對面燒烤攤的被害人陳某?！敖o對方一點教訓”，這句話在郭某與鄭某等人特定的語境中，可能確實稱得上故意傷害或?qū)め呑淌碌慕趟?。但郭某的指示并不明確，其余共犯人的“自主性”較強——這從鄭某打電話糾集被告人林某等持刀前來報復(fù)對方，郭某聽到后勸阻卻未成功便可以看出。故而郭某在塑造構(gòu)成要件這一過程中所占的份額應(yīng)當是較小的。因此，他兩次“竭力進行勸阻”“掙脫上前拉住被告人鄭某進行阻止”，已經(jīng)足以否認其在教唆時所傳導的行為意義。鄭某已明確認識到郭某態(tài)度的轉(zhuǎn)變，卻仍堅持行動，此時該故意傷害行為與結(jié)果中體現(xiàn)的只有鄭某自己的意志，而非兩人共同的意義表達。從這個意義上講，“真摯努力說”的部分結(jié)論值得贊同，但又應(yīng)予補充：如果共同者中的一部分人為了阻止達于既遂而真正去實踐了他所認識到的所有可能性，且該阻止行為足以否認其先前的意義表達，那么此時可將其認定為從共犯關(guān)系中脫離。

2.行為人被動退出共同犯罪

在既有論述的基礎(chǔ)上應(yīng)認識到，不是只有“真摯努力者”才可能成立脫離。例如，甲在乙出發(fā)去盜竊之前，取回了自己提供給乙的工具，即便這一取回行為是被丙所強迫的，甲也最多承擔預(yù)備的責任。(72)參見西田典之：《論共犯中止——共犯脫離與共犯中止》，周微譯，載《刑事法評論》第27卷，北京大學出版社2010年版。我國司法實踐中有不少判決將脫離等同于中止，再借助中止的“自動性”來判斷是否成立脫離，但這種做法并不可取。要進一步判斷非出于己意的放棄如何導致脫離，不妨繼續(xù)探詢?nèi)缦聨讉€案例。

案例6：被告人戚某甲、孫某、馬某等人在KTV娛樂期間，與被害人余某因瑣事發(fā)生爭執(zhí)，并在KTV走廊上毆打余某等人。余某等退回包房后，戚某甲、孫某、馬某等人強推被害人余某等的房門。戚某甲、馬某等強行進入包房后，對余某等人進行毆打，致其輕傷或輕微傷，而孫某未能成功闖進包廂。(73)浙江省杭州市中級人民法院二審刑事判決書，(2015)浙杭刑終字第1255號。

案例7：甲乙少量飲酒后決定毆打丁取樂，甲乙對丁拳打腳踢幾下之后，甲突發(fā)昏厥而倒地不醒。乙找來木棍繼續(xù)毆打丁，直至其重傷。事后查明，甲系病理性醉酒導致的昏厥并致深睡。(74)參見姚培培：《論共犯脫離基準：因果關(guān)系切斷說的重構(gòu)》，載《清華法學》2020年第2期。

案例8：企圖通過偽造有價證券進行欺詐的甲向乙請教得手的方法，但在乙將甲介紹進來后，甲、丙便謊稱中止犯行，將乙從共犯關(guān)系中排擠出去。(75)參見西田典之：《論共犯中止——共犯脫離與共犯中止》，周微譯，載《刑事法評論》第27卷，北京大學出版社2010年版。

案例9：甲與乙等共同對被害人施加暴行，致使被害人陷入不能抵抗的狀態(tài)，此時甲對被害人的情況表示關(guān)心，這一舉動惹怒了乙。乙與甲發(fā)生了爭論，在爭論過程中乙突然打暈了甲，其后，乙等將甲留在原地，將被害人帶到其他地方，繼續(xù)實施傷害。(76)名古屋高等裁判所2002年8月29日判決，判例時報1831號158頁。轉(zhuǎn)引自姚培培：《論共犯脫離基準：因果關(guān)系切斷說的重構(gòu)》，載《清華法學》2020年第2期。

在共同歸責的視角下，正犯承載了共犯的行為意義，共犯的意義表達也通過正犯最終得以實現(xiàn)。因此，否認共犯關(guān)系，意味著既遂結(jié)果不再能體現(xiàn)所有行為共同實現(xiàn)構(gòu)成要件的意義。在主動退出時，退出者尚需進一步阻止犯罪既遂方能否認先前的行為意義，那么對于“被動排除”的情形，又需要滿足哪些條件呢？

首先必須判斷，行為人在被排除之前，是否已與其他共犯擁有了緊密、共同的意義表達？亦即，是否鮮明地表達了其行為的“促進”意義？例如，戚某甲、孫某、馬某等人是否計劃好，無論誰沖上去都要好好教訓一頓余某？甲乙只想對丁毆打幾下取樂，還是彼此都知道對方十分厭惡丁，因此一定會下重手？這樣的意義表達并不一定要通過主觀來表現(xiàn)，不一定要口頭形成“共謀”。試想，若甲從家中拿出一把菜刀作為武器，即使他什么都不說，乙也沒有理由認為他只是想小打小鬧。如果共同的意義表達尚未形成，例如在案例8中，若甲、乙、丙三人尚處于關(guān)系松散、互不了解、互不信任的階段，則其中某人被外力或被共犯排除，完全可以認定為脫離。

而若意義表達已形成，便須進一步判斷，他們此前的意義表達是否已被其余共犯人之后的行為意義所“覆蓋”？具體而言，若甲提著菜刀來到現(xiàn)場，便很難說乙將丁毆打至重傷的行為是對二人共同意義表達的背離，此時甲即使昏迷，也應(yīng)當承擔共同正犯的責任。但若如案例7的表述所言，二人沒有攜帶任何武器，對丁拳打腳踢幾下之后甲就昏了過去，那么乙之后的行為及造成的重傷結(jié)果便不應(yīng)歸屬于甲。因為即使客觀上兩個行為外在地結(jié)合在一起，但若他人行為中沒有“我的意志”，那么這便不是“我的行為”，“我”也不必為此負責。(77)參見何慶仁：《共同犯罪的歸責基礎(chǔ)與界限》，中國社會科學出版社2020年版，第186頁。同理，在案例9中，“甲對被害人的情況表示關(guān)心”，這尚不足以獲得規(guī)范上的意義。換言之，甲并未動搖他和乙在共同傷害行為中所形成的意義表達。除非甲在言語或行動上激烈勸阻乙放棄繼續(xù)對被害人施加暴行，否則都不能說乙之后的傷害行為完全是出于自己的任意，也不能將乙打暈甲的行為評價為將甲排除出共犯關(guān)系。此時應(yīng)否認被告人構(gòu)成脫離。

綜上，可用如下流程圖來描述共犯脫離的判斷規(guī)則：

圖1 共犯脫離的判斷規(guī)則

結(jié) 語

通說認為，共犯脫離理論不同于共犯中止，它是對中止理論不足之救濟。但站在規(guī)范的立場上，二者或許不存在矛盾?！懊撾x”并沒有神秘色彩，也不是一個高深莫測的術(shù)語，可以說，規(guī)范性脫離就是規(guī)范性歸責的反面。所謂“脫離”，便是指結(jié)果雖然發(fā)生了，但在規(guī)范上不應(yīng)歸屬于行為人。傳統(tǒng)觀點基于因果性來理解中止，只要自然意義上發(fā)生了結(jié)果便沒有成立中止的余地，但在歸責視角下，即使發(fā)生了結(jié)果，如果它不能在規(guī)范上歸責于行為人，則仍有可能成立中止，如因為突發(fā)堵車而未能及時將被害人送至醫(yī)院。在共同犯罪中亦是如此。若共犯人的行為不再能體現(xiàn)促進構(gòu)成要件實現(xiàn)的規(guī)范違反意義，因而無法再與其他人的行為一起，在規(guī)范上被評價為一個共同體時，便需要對該共犯人進行單獨評價，承認其脫離了共犯關(guān)系。換言之，此時規(guī)范認為，脫離者沒有造成結(jié)果。至于他最后構(gòu)成未遂還是中止，要結(jié)合主觀方面來判斷。在“主動脫離”的場合，若已著手實行行為人成立中止；在“被動排除”的場合，行為人應(yīng)承擔未遂責任。

不難看出，若從因果性的“泥沼”中掙脫出來，從規(guī)范的視角看待共同歸責，共犯問題未必如通常認為的那樣復(fù)雜與混沌。本文的目的既在于厘清共犯脫離理論，亦希望借此反思共同歸責之基礎(chǔ)。對共同犯罪的既有討論大都遵循著“單獨歸責”的邏輯，所謂“共同性”僅僅局限于自然意義上的因果性。然而諸如“中立幫助行為”等問題的出現(xiàn)已然提醒著我們，刑法概念必須踏上再規(guī)范化的道路，歸責的思想不該在共同犯罪前止步。