王 偉，任鴻飛

(1.中南財經(jīng)政法大學 法學院，湖北 武漢 430000；2.西北政法大學 刑事法學院，陜西 西安 710000)

公益訴訟是現(xiàn)代法治國家司法改革中所面臨的時代命題，檢察公益訴訟制度作為黨中央和習近平總書記親自決策部署推進的一項重要改革舉措，在習近平法治思想孕育和引領下誕生，已取得卓越成績。黨的二十大報告通篇貫穿著法治思維、法治精神，在歷屆黨的全國代表大會報告中，第一次專章部署“堅持全面依法治國，推進法治中國建設”，第一次專門強調(diào)“加強檢察機關法律監(jiān)督工作”“完善公益訴訟制度”，充分彰顯了以習近平同志為核心的黨中央對法治建設、檢察工作、公益訴訟的高度重視和堅強領導。

檢察機關在民事公益訴訟中的身份地位問題既是公益訴訟制度基本的理論問題，在理論界尚有諸多爭議；又是明晰檢察機關辦理民事公益訴訟案件應有的權(quán)力和訴訟權(quán)利義務的重要實踐問題。解決該問題是持續(xù)完善公益訴訟制度、推動公益訴訟工作向縱深發(fā)展、貫徹落實黨的二十大精神的務實之舉。檢察公益訴訟制度全面推行6年以降，司法實踐已經(jīng)積累了諸多經(jīng)驗，原先檢察機關的身份定位學說無法妥當解釋檢察機關辦理公益訴訟案件的實踐活動。故而，現(xiàn)以檢察公益訴訟已有實踐為基點，再次檢視檢察民事公益訴訟制度的身份定位問題，提出“新雙重身份論”，重新闡釋民事檢察公益訴訟中“公益訴訟起訴人”的法理內(nèi)涵。

一、檢察機關身份定位學說的理論爭鳴

民事檢察公益訴訟制度起步伊始，檢察機關以何種身份參與訴訟的問題不僅在實踐中困擾一線檢察官辦案，也在理論界引起了熱烈討論。直至2018年《最高人民法院、最高人民檢察院關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(2020年對此未做修改，以下以2020年頒布為準，簡稱《檢察公益訴訟解釋》)明確稱其為“公益訴訟起訴人”。然而學界對于檢察機關角色定位的理論爭鳴并未隨著司法解釋的明確而塵埃落定，反而引起更大范圍的討論，產(chǎn)生了原告說、公訴人說、法律監(jiān)督說、公益代表人說等多種學說。似乎“公益訴訟起訴人”只是在稱謂上明確了檢察機關的身份，而沒有厘清檢察機關在民事檢察公益訴訟中的實質(zhì)地位。［注］葉榅平，邵倩妮.檢察環(huán)境民事公益訴訟角色定位與制度優(yōu)化［J］.環(huán)境法評論，2021，(1)：155-172.

(1)“原告說”認為檢察機關只能以原告身份參與民事公益訴訟，屬于一般民事當事人，不在提起民事公益訴訟上扮演法律監(jiān)督者的角色。理由在于，一是檢察機關的法律監(jiān)督權(quán)屬于一般監(jiān)督，并未拓寬到公民、法人、其他組織的違法行為，因此檢察機關不能對損害社會公益的民事主體以法律監(jiān)督名義提起訴訟。［注］李浩.論檢察機關在民事公益訴訟中的地位［J］.法學，2017，(11)：168-181；劉文華.國家監(jiān)察體制改革的行政法銜接［J］.學術(shù)探索，2021，(11)：75-79.二是若檢察機關在民事公益訴訟中履行法律監(jiān)督職能，“既當裁判員，又當運動員”，有失公正，不符合民事訴訟當事人平等的原則性要求。［注］占善剛，施瑤.論檢察機關的訴訟實施權(quán)和角色定位——基于民事公益訴訟本質(zhì)的思考［J］.學習與實踐，2020，(7)：70-79.三是檢察機關在民事公益訴訟中享有與民事訴訟當事人相同的權(quán)利義務。如《檢察公益解釋》第10條明確規(guī)定“可以向上一級人民法院提起上訴”，而非“抗訴”；第8-11條、第14條、第15條和第19條分別規(guī)定的“送達出庭通知”“派員出庭宣讀訴狀”“出示證據(jù)與質(zhì)證”“參與法庭調(diào)查”“辯論并發(fā)表意見”“提起上訴和撤訴”等事項，均與“普通原告”相同。［注］占善剛，王譯.檢察機關提起民事公益訴訟的角色困境及其合理解脫——以2018年《檢察公益訴訟解釋》為中心的分析［J］.學習與探索，2018，(10)：98-105.

(2)“公訴人說”認為檢察機關提起民事公益訴訟的訴權(quán)來源于國家和法律的賦予，具有嚴格的限制性，與因自然損害而獲得的一般訴權(quán)有所不同，［注］劉藝.檢察公益訴訟的司法實踐與理論探索［J］.國家檢察官學院學報，2017，(2)：3-18+170 ；劉藝.檢察公益訴訟的訴權(quán)迷思與理論重構(gòu)［J］.當代法學，2021，(1)：117-127.其與檢察機關提起刑事追訴程序?qū)崿F(xiàn)國家刑罰權(quán)的訴權(quán)類似，是國家公訴主義在民事公益訴訟領域的體現(xiàn)。理由在于，一是因為特定民事和行政領域內(nèi)侵犯國家、社會和公共利益以及侵犯公民重大權(quán)利的案件，檢察機關應當進行干預，這是現(xiàn)代檢察權(quán)的內(nèi)容之一。［注］樊崇義，白秀峰.關于檢察機關提起公益訴訟的幾點思考［J］.法學雜志，2017，(5)：78-86.二是因為《檢察公益訴訟解釋》第10條“公益訴訟起訴人”的身份定位說明了其與一般原告不同；第16條“不允許被告以反訴方式提出訴訟”及第18條“法院可以向檢察機關釋明變更訴訟請求”體現(xiàn)出檢察機關在民事公益訴訟中擁有作為公訴機關的特權(quán)。

(3)“雙重身份說”認為一方面檢察機關應享有和承擔訴訟當事人的權(quán)利義務，另一方面，檢察機關又是訴訟中的監(jiān)督者，對法院實施裁判有權(quán)監(jiān)督。［注］杜穎.檢察機關提起民事公益訴訟制度研究［J］.中國檢察官，2015，(11)：69-71；湯維建.檢察機關提起公益訴訟試點相關問題解析［J］.中國黨政干部論壇，2015，(8)：54-58.理由在于，刑事訴訟活動中檢察機關同樣處于相同的情形，而檢察機關負有客觀公正義務，既能順利完成追訴活動，又能對刑事訴訟全過程進行監(jiān)督。［注］張棟祥，柳硯濤.檢察機關參與行政公益訴訟的角色定位［J］.山東社會科學，2017，(11)：112-118.

(4)“公益代表人說”認為擁有法律監(jiān)督職權(quán)的檢察機關是我國當前公共利益的最佳代表者。［注］江偉，楊劍.檢察機關提起民事公益訴訟若干問題的探討［J］.國家檢察官學院學報，2005，(5)：66-73.主要是因為“檢察機關既有權(quán)通過法律監(jiān)督的途徑督促行政執(zhí)法機關履職，又有權(quán)通過公益訴訟的方式起訴公共利益侵權(quán)行為人，正是彰顯了檢察機關作為公共利益最佳代表人”［注］劉華英.檢察機關提起民事公益訴訟的制度設計［J］.當代法學，2016，(5)：119-127.。

以上4種學說各有其特點和優(yōu)劣?！霸嬲f”堅持民事訴訟兩造平等，這符合民事訴訟程序的基本法理，也是現(xiàn)代民事訴訟構(gòu)造的核心要義，但忽略了保護社會公共利益的特殊性，也忽視了司法實踐與規(guī)范文本中檢察機關與“普通原告”卻有不同的訴訟權(quán)利義務?！肮V人說”重視社會公共利益的保護，認為檢察機關獲得的訴權(quán)來自國家和法律的賦予，該學說具有明顯的邏輯直觀性，然而卻完全模糊了民事訴訟與刑事訴訟的界限，完全改變了民事訴訟的基本理論卻沒有提供令人信服的論證。“雙重身份說”看似解決了檢察機關法律監(jiān)督機關身份與原告身份的沖突，但僅是對作為法律監(jiān)督者的檢察機關提起民事公益訴訟的正當性作以回應，本質(zhì)上仍承認檢察機關屬于原告身份。事實上，該學說雖然被稱為雙重身份說，但并未綜合法律監(jiān)督者身份和“普通原告”身份的特點，該訴訟監(jiān)督者的身份指向的是訴訟程序而非損害社會公共利益的民事主體，僅具有外觀上的“雙重”?！肮娲砣苏f”說明了檢察機關是目前我國公權(quán)力機關架構(gòu)中保護社會公共利益的最佳選擇，但遺憾的是它并未說明檢察機關的這種身份之特點，無法在該問題上為檢察機關辦理案件提供指引，問題又回歸到了原點。

身份定位學說的重要意義在于，檢察機關是作為“普通原告”，繼而根據(jù)“普通原告”的訴訟權(quán)利義務提起、參與公益訴訟；還是作為法律監(jiān)督者，享有法律監(jiān)督者擁有的各種權(quán)力，并因法律監(jiān)督權(quán)“改造”民事訴訟而享有一系列與“普通原告”不同的訴訟權(quán)利義務。通過分析可以發(fā)現(xiàn)，“原告說”與“公訴人說”在該問題上各自處于兩方截然不同的立場，“雙重身份說”堅定地站在了“原告身份”一側(cè)，僅說明檢察機關仍可以對訴訟程序進行監(jiān)督，“公益代表人說”則未能在該爭議需要澄清之原因上提供助力。

以上的學說分析提出一個問題：檢察機關提起民事公益訴訟有無可能同時具備原告身份和法律監(jiān)督者身份，既具有“普通原告”的訴訟權(quán)利義務，又享有法律監(jiān)督者的權(quán)力及因此表現(xiàn)出的不同于“普通原告”的訴訟權(quán)利義務？該問題邏輯上似乎不能成立，因為檢察機關不可能既是“普通原告”又不是“普通原告”，“普通原告”與法律監(jiān)督者就處于非黑即白的關系，也因此身份地位說學者們往往僅需要完成證成或證偽的工作，論證就自然完成了。［注］有學者注意到了兩種身份融合的可能性，不過未從因應層面予以詳盡論證。參見梅傲寒.“法律監(jiān)督者”與“原告”之間的二重奏——論民事公益訴訟中檢察機關“公益訴訟起訴人”的角色定位［J］.河南社會科學，2022，(10)：42-50.但也許并非如此，筆者將通過下文的論證說明，首先，檢察機關辦理民事公益訴訟案件具有法律監(jiān)督者身份，其次，支撐原告身份學說或法律監(jiān)督者身份學說的理由均不能完全排斥對方，最后，檢察機關法律監(jiān)督者身份并未突破“普通原告”的語義。因而“普通原告”與法律監(jiān)督者之間存在著相互融合的中間地帶，“公益訴訟起訴人”棲息于此。

二、后驗主義導向下法律監(jiān)督地位的溯因推理

客觀主義認識論中經(jīng)驗的狀態(tài)可以分為先驗主義與后驗主義，在缺乏充足的實踐經(jīng)驗時，以往的四種民事檢察公益訴訟身份定位學說只能借由域外經(jīng)驗和少量的我國實踐從正向上進行先驗的推導。由于作為推導起點的法律規(guī)范的模糊性與矛盾性、訴權(quán)理論的抽象性、當事人適格理論本身的復雜性、法律監(jiān)督權(quán)范圍的爭議性等因素，推導出的結(jié)果自然存在差異。然而目前民事檢察公益訴訟實踐的蓬勃發(fā)展已然為理論研究提供了充足的經(jīng)驗，從司法實踐出發(fā)，不難發(fā)現(xiàn)檢察機關辦理民事公益訴訟案件的確具有法律監(jiān)督者地位。

第一，檢察機關辦理民事公益訴訟案件可以使用“普通原告”不能的秘密取證措施。檢察機關辦理公益訴訟案件行使調(diào)查取證權(quán)，雖然已經(jīng)明確不能使用人身強制和財產(chǎn)強制措施，［注］2020年《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》第35條。但是除了人身和財產(chǎn)強制措施之外，規(guī)范和實踐層面均認可檢察機關調(diào)查取證可以采用秘密取證手段。如2018年11月?？谑行阌^(qū)人民檢察院永興海洋檢察室使用無人機三次巡查，用于拍攝目標運泥船非法傾廢。［注］海洋大?。汗嬖V訟破解海洋生態(tài)環(huán)境難題［EB/OL］.http：//www.nmdis.org.cn/c/2020-12-24/73515.shtml，2020-12-24.該無人機拍攝視頻顯示，“運泥船從臨時碼頭開出1海里左右就開始掉頭，掉頭時船艙底部打開，一邊行駛一邊傾倒，船后泛起一條黃黃的水帶，夾雜著一些塑料垃圾漂浮在海面?！边@種監(jiān)控特定人員及違法犯罪行為的技術(shù)手段在刑事訴訟中屬于典型的技術(shù)偵查措施。再如2016年北京市密云區(qū)檢察院從國土部門調(diào)取密云水庫的衛(wèi)星地圖，根據(jù)地圖精準定位密云水庫周邊違法建設。［注］簡潔，于杰.密云山水的“活地圖”［N］.檢察日報，2022-08-18(08).而《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》(以下簡稱《辦案規(guī)則》)第36條明確肯定了類似做法。

而普通的民事訴訟中，民事訴訟主體處于平等地位，各自的自由與權(quán)利對等，通過侵犯他人的合法權(quán)益維護自身權(quán)益的取證手段，其合法性自然不被認可。比如雖然當事人可以隱匿身份、跟蹤取證，但是仍需使用偷拍、偷錄等方式固定證據(jù)，此類證據(jù)的合法性尚需檢驗，他人的行程軌跡亦屬于個人隱私范疇。再如檢察機關不僅可以使用無人機航拍、衛(wèi)星遙感技術(shù)以及執(zhí)法記錄儀錄像，實踐中檢察機關還可以根據(jù)需要調(diào)取視頻監(jiān)控、大數(shù)據(jù)篩選、跟蹤排查。民用無人機的使用卻有著嚴格的審批程序以及飛行限制。［注］2015年《民用無人駕駛航空器系統(tǒng)空中交通管理辦法》第5條規(guī)定民用無人機視距外飛行均需審批，第7條第五款規(guī)定應當匯報飛行計劃及目的，第10條規(guī)定不得在人口稠密區(qū)飛行。同時已有一些學者關注到了民用無人機對隱私權(quán)的侵犯問題，如周長軍，龐常青.民用無人機隱私侵權(quán)行為的法律規(guī)制——一個比較法的分析［J］.法學論壇，2019，(6)：85-94.檢察機關這些可能甚至已經(jīng)侵犯他人隱私權(quán)的秘密取證行為顯然并不屬于傳統(tǒng)的民事原告權(quán)利，反而帶有強烈的權(quán)力色彩，體現(xiàn)出法律監(jiān)督屬性，只能來自于檢察機關固有的法律監(jiān)督權(quán)。

第二，檢察機關辦理民事公益訴訟案件可以聯(lián)合公安部門、有關行政機關，而“普通原告”不能。一是聯(lián)合調(diào)查，檢察機關辦理民事公益訴訟案件要求有關行政機關配合，聯(lián)合展開調(diào)查。如檢例第111號，檢察機關與海洋行政執(zhí)法人員聯(lián)合開展特定海域調(diào)查行動，在海上截獲一艘已傾倒完建筑垃圾正返回臨時碼頭的開底船。二是專項監(jiān)督，檢察機關聯(lián)合行政機關在民事公益訴訟立案前對轄區(qū)內(nèi)可能損害社會公共利益的行業(yè)群體開展專項監(jiān)督整改活動。如2022年6月初江西省進賢縣檢察院聯(lián)合縣水利局開展洗車場所非法取用地下水集中整治公益訴訟專項行動，成立聯(lián)合工作小組，在全縣范圍內(nèi)開展地下水資源“拉網(wǎng)式”監(jiān)督檢查，共計摸排縣域范圍內(nèi)80余家加油站、洗車店，發(fā)現(xiàn)其中10家存在非法取用地下水用于洗車經(jīng)營的加油站、洗車店。［注］參見鄭婷.江西進賢：督促整治洗車場非法取用地下水［EB/OL］.https：//www.spp.gov.cn/spp/dfjcdt/202206/t20220621_560437.shtml，2022-06-21.該兩種聯(lián)合有關行政機關的權(quán)力也為《公益訴訟辦案規(guī)則》第45條所規(guī)定。

根據(jù)《公益訴訟辦案規(guī)則》第45條規(guī)定的“向行政機關上級通報”懲戒措施與《檢察公益訴訟解釋》第6條規(guī)定的“配合”，實踐中檢察機關辦理公益訴訟案件一方面可以與負有監(jiān)督管理職責的行政機關組成聯(lián)合調(diào)查執(zhí)法小組共同開展調(diào)查活動，保護社會公共利益。［注］王琦.論民事公益訴訟中的證據(jù)調(diào)查協(xié)力義務［J］.政法論叢，2020，(5)：105-117.另一方面在辦理民事公益訴訟案件時可以直接獲取刑事偵查證據(jù)與行政執(zhí)法證據(jù)。如檢例第164號，江西省浮梁縣人民檢察院在辦理刑事案件時發(fā)現(xiàn)公益受損的線索，隨即引導偵查機關固定污染環(huán)境的相關證據(jù)。而“普通原告”向人民法院申請調(diào)取刑事偵查證據(jù)和行政執(zhí)法證據(jù)尚且困難重重，要求有關行政機關協(xié)助其收集民事訴訟證據(jù)更是天方夜譚，可見檢察機關聯(lián)合辦案與證據(jù)協(xié)力權(quán)力［注］參見檢例第164號：江西省浮梁縣人民檢察院訴A化工集團有限公司污染環(huán)境民事公益訴訟案。同樣具有明顯的法律監(jiān)督權(quán)色彩，源于其法律監(jiān)督者身份。

綜上所述，檢察機關辦理民事公益訴訟案件的實踐經(jīng)驗已然說明其必然具有法律監(jiān)督者身份，更重要的是，這樣的實踐經(jīng)驗更加契合我國保護社會公共利益的權(quán)力架構(gòu)，形成了中國特色公共利益保護方案，具有正當性與合理性。因此民事檢察公益訴訟制度中檢察機關具有法律監(jiān)督者身份。

三、以往身份定位學說否定理由之否定

支撐原告身份學說或法律監(jiān)督者身份學說的理由均不能完全排斥彼方，二者不存在非此即彼的關系。一是因為檢察機關在民事公益訴訟中既充當起訴方又充當法律監(jiān)督者相互矛盾的否定理由已被原雙重身份說所解釋；二是各自法律規(guī)范的支撐理由若意在否定對方則暗含一方需被廢除的邏輯；三是檢察權(quán)范圍是否覆蓋普通民事主體無關彼方論證是否被否定。

(一)原雙重身份說完成的外觀矛盾調(diào)和

支撐雙方學說不能共存的主要理由在于外觀上原告身份與檢察機關對訴訟程序的法律監(jiān)督功能不相適應，原雙重身份說足以妥當解釋該矛盾。原告身份與訴訟程序法律監(jiān)督者地位的矛盾調(diào)和有兩種邏輯，一是程序分割，即一審、二審程序與審判監(jiān)督程序、執(zhí)行監(jiān)督程序在判決生效的節(jié)點進行分割。檢察機關在一審、二審程序中扮演原告身份，在審判監(jiān)督程序與執(zhí)行監(jiān)督程序中扮演法律監(jiān)督者身份，實現(xiàn)兩個身份的隔離。二是借鑒檢察機關在刑事訴訟中既是公訴機關又是監(jiān)督機關的經(jīng)驗，要求其在民事公益訴訟中同樣負起客觀公正義務，設置科學的監(jiān)督機制，保障其公正履職。筆者認為第二種調(diào)和模式更為合理，也可以適當探索起訴與監(jiān)督在檢察機關內(nèi)部角色分離，避免民事公益訴訟的一審、二審程序成為法律監(jiān)督的缺口。不過該兩種調(diào)和模式均可對原告身份與訴訟程序法律監(jiān)督者地位不能共存予以反駁。

(二)僅能作為支撐理由的規(guī)范文本法條

支撐雙方學說成立的另一個論證理由是雙方觀點在規(guī)范文本中的法條表現(xiàn)，然而該理由僅具有支撐作用，無法排斥對方學說的成立。支持原告身份的學說列舉了規(guī)范文本中檢察機關與“普通原告”相同的權(quán)利義務規(guī)定(M)，支持法律監(jiān)督者學說則列舉不同于“普通原告”的規(guī)定(N)。然而該理由僅能支撐己方觀點，而無法證明對方觀點一定不成立。理由有二：一是從既定法律規(guī)范視角出發(fā)，如果M與N是非黑即白、水火不融的關系，根據(jù)現(xiàn)代法理學對法律規(guī)則與法律原則的解釋，［注］張軍.法理學［M］.北京：中國民主法制出版社，2014：46.相互沖突的法律規(guī)則必然意味著有一方需要廢除，M與N一定不能出現(xiàn)在同一法律規(guī)則體系中。然而現(xiàn)有法律規(guī)范卻恰恰相反，M與N不僅同時規(guī)定在《檢察公益訴訟解釋》的不同條文中，而且如“不允許被告以反訴方式提出訴訟”等區(qū)別性規(guī)定反而是立法機關深思熟慮的結(jié)果，具有必要性而非疏忽。二是“兩種身份之間有中間地帶”與“M、N之間不能共存”兩個命題相互矛盾，因此如果一個命題為真命題，另一個一定為假命題。那么探究原告身份與法律監(jiān)督者身份之間有無中間地帶的過程，實際上就是懷疑乃至否定M與N之間不能共存的過程。因此，在展開本文的研究時，“M與N之間不能共存”作為產(chǎn)出結(jié)果的否定目標應當被先行否定?；谝陨蟽牲c原因，M/N成立只能發(fā)揮支撐各自學說成立的功能，并不具有否定對方的功能。

(三)無關否定的檢察權(quán)范圍

雙方學說各自秉持的理由中看似無法調(diào)和的就是檢察權(quán)范圍是否拓展到普通民事主體的違法行為，然而該范圍大小實質(zhì)上同樣無法否定另一身份。檢察權(quán)范圍即使拓展到普通民事主體的違法行為，也無法否定其具有“普通原告”身份。如有學者主張“各類型的公益訴訟均以維護公共利益為核心目標，而維護公益恰是社會治理型民事檢察權(quán)的主要職能之一”，同時他又是原告說的堅定支持者“檢察機關作為公益訴訟起訴人與對方當事人平等的享有訴訟權(quán)利、承擔訴訟義務，并且在適用法律上一律平等”。［注］韓靜茹.公益訴訟領域民事檢察權(quán)的運行現(xiàn)狀及優(yōu)化路徑［J］.當代法學，2020，(1)：128-138.反之，即使檢察權(quán)并未拓展到普通民事主體的違法行為，但是檢察機關與對方當事人在民事公益訴訟中存在顯著的權(quán)利差異自然也能說明其具有法律監(jiān)督者身份?？梢?，檢察權(quán)范圍的大小并不能成為原告身份或法律監(jiān)督者身份否定對方的理由。

綜上所述，原支撐原告身份或法律監(jiān)督者身份的理由均不具有同時完全排斥另一身份成立的功能，這說明原告身份和法律監(jiān)督者身份完全可能在實質(zhì)上共存，換言之，檢察機關可能既以法律監(jiān)督者身份對損害社會公益的普通民事主體進行法律監(jiān)督，又以原告身份提起、參與民事公益訴訟。

四、新雙重身份說：法律監(jiān)督者身份未超脫“普通原告”語義

新雙重身份說主張原告身份與法律監(jiān)督者身份可以兼容，法律監(jiān)督者身份并未超脫“普通原告”的語義，兼容的結(jié)果即是“公益訴訟起訴人”的法理內(nèi)核。原告身份與法律監(jiān)督者身份的兼容建立在民事訴訟構(gòu)造中兩造平等的理論基礎之上，兩造的平等系追求實質(zhì)正義的平衡，而非權(quán)利義務的相同。在追求保護社會公益之價值的語境中，弱化的法律監(jiān)督權(quán)改善了檢察機關在辦理民事公益訴訟案件時存在證據(jù)偏在、對手是強大單位、企業(yè)的弱勢地位，從而形成實質(zhì)平等。此外，馬克思主義權(quán)力觀下的權(quán)力具有權(quán)利屬性，法律監(jiān)督權(quán)與民事當事人證明權(quán)具有足以相互融合的同質(zhì)性，這是兩種身份可以兼容的深層因由。

(一)兩造實質(zhì)平等的核心在于賦權(quán)與抑制

訴訟兩造法律地位平等并非指稱權(quán)利與義務的一模一樣，其在訴訟場域中表現(xiàn)為兩種樣態(tài)的平等：一是作為普遍“人”的形式平等，二是作為正義平衡的實質(zhì)平等。

1.建立在對抗而非相同意義上的平等

檢視民事、刑事、行政三大訴訟法，不難發(fā)現(xiàn)任何訴訟程序中的兩造平等絕非絕對意義上的完全相同。刑事訴訟中檢察機關作為國家追訴機關，其與作為被追訴人的犯罪嫌疑人、被告人不可能具有相同的訴訟權(quán)利義務，二者在訴訟程序中的權(quán)利義務表現(xiàn)為強烈的對抗性而非相似性。行政訴訟中亦是如此，行政機關作為被告方，不僅需要提供證明其具體行政行為合法性的證據(jù)，而且范圍限定在被訴具體行政行為范圍，且在訴訟過程中禁止自行向原告和證人收集證據(jù)。［注］《行政訴訟法》第32、33、43條；《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第1條。相反，行政相對人作為提起訴訟的一方反而沒有諸多限制，行政訴訟的兩造權(quán)利義務同樣完全不同。民事訴訟中有“誰主張誰舉證”基本原則，原告方舉證如果無法達到證明標準就要承擔不利后果，被告方無所作為也可以得到有利判決；此外還有諸多舉證責任倒置的例外情形，如產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)，環(huán)境污染致人損害引起的侵權(quán)，建筑物或其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)等等。同樣顯示出民事訴訟程序兩造權(quán)利義務的不同。

可見，訴訟兩造的平等并非指稱訴訟權(quán)利義務的相同。這就提供了一種可能，即使檢察機關具有法律監(jiān)督者身份，只要未損害民事公益訴訟兩造平等的關系，就未突破“普通原告”的語義。訴訟兩造的平等的真正涵義可以分為兩個層面：一是現(xiàn)代法治文明要求的普遍“人”的形式平等，即法諺云“法律面前人人平等”。二是程序正義暗含的平衡正義的實質(zhì)平等。兩種基于對抗的平等為檢察機關法律監(jiān)督者身份在“普通原告”語義中預留了空間。

2.作為普遍“人”的形式平等

形式平等原則是指不考慮當事人在訴訟過程中的現(xiàn)實地位，“即不關注雙方當事人具體權(quán)利、義務及責任的配置，而是要求民事訴訟在宏觀層面采用使雙方獲得機會均等的結(jié)構(gòu)”。［注］林劍鋒.當事人平等原則解釋論功能的再認識［J］.法律科學，2020，(3)：49-60.它有兩個要點，一是要求抽象的“人”在訴訟構(gòu)造中獲得的機會均等，也就是說民事訴訟構(gòu)造不能天然的傾向于原告方或者被告方；二是要求普遍的“人”作為訴訟的一方能享受到原告方或者被告方所有的權(quán)利，也應當履行所有的義務，例如任何人作為起訴的原告均應當承擔舉證責任，作為被訴的被告均享有反駁與對質(zhì)的權(quán)利。

3.作為平衡正義的實質(zhì)平等

訴訟構(gòu)造不能天然的傾向于原告方或者被告方只能作為抽象的形式平等，是因為在具體的案件類型中原告與被告是否真正機會均等需要依賴平衡正義的實質(zhì)平等完成。訴訟的對抗性決定了兩造分別具有進攻方與防御方的身份，而在具體的個案中，進攻方與防御方的現(xiàn)實地位可能具有顯著不同，實質(zhì)平等即表現(xiàn)為對弱勢的一方給予關照，對強勢的一方形成抑制。

基于此民事訴訟發(fā)展出了一系列保障實質(zhì)平等的規(guī)則，如文書提出命令、法官釋明義務、真實義務以及舉證責任的例外。作為平衡正義的實質(zhì)平等在刑事訴訟與行政訴訟的過程中體現(xiàn)的更加明顯，有學者稱刑事訴訟的歷史就是保障被追訴人權(quán)利的發(fā)展史，賦予被追訴人足以與追訴機關權(quán)力對抗的權(quán)利一直是刑事訴訟的主旋律，目的即在于盡可能保證控辯平等。行政訴訟實際上是原告方對行政機關具體行政行為的救濟手段，先前具體行政行為由行政機關基于行為時具有的證據(jù)與法律作出，掌握著對具體行政行為合法性審查所需的所有材料。而行政相對人只是具體行政行為的承受者，很可能無法獲知其所承受具體行政行為的具體原因，因此在行政訴訟中專門要求行政機關而非原告依據(jù)做出決定時的證據(jù)證明合法性同樣是對實質(zhì)平等的追求。

(二)民事檢察公益訴訟中的賦權(quán)與抑制

實質(zhì)平等可以通過賦予不同案件類型中弱勢者權(quán)利或要求強勢者承擔義務兩種方式實現(xiàn)。就民事檢察公益訴訟而言，一是缺少法律監(jiān)督者身份的檢察機關作為“普通原告”處于弱勢者的地位；二是法律監(jiān)督者的身份往往在檢察機關處于弱勢者地位時才發(fā)揮作用。該兩點的論證揭示了法律監(jiān)督者身份如何使檢察機關從處于弱勢者的“普通原告”成為達到實質(zhì)平等“普通原告”。

1.完全“普通原告”的弱勢者地位

檢察機關缺乏案件親歷性的證據(jù)偏在性，以及面對的被告可能是強勢的企業(yè)、單位，是檢察機關在辦理民事公益訴訟案件時處于弱勢者地位的主要原因。一方面檢察機關作為案外人存在證據(jù)偏在問題。檢察機關并非案件親歷者，在開啟廣義的訴訟進程之前，不掌握任何證據(jù)，所有證據(jù)均需重新收集。相較于作為行為實施者的對方當事人，雙方之間存在嚴重證據(jù)偏在現(xiàn)象，導致檢察機關處于弱勢地位，收集證據(jù)困難，且因此產(chǎn)生提起訴訟負擔的風險，因此檢察機關若為完全“普通原告”，處于存在證據(jù)偏在問題的弱勢者地位。另一方面，損害社會公共利益的違法民事主體可能是強大的企業(yè)、單位。我國民事檢察公益訴訟司法實踐已經(jīng)表明，當損害社會公共利益的民事主體是強大的企業(yè)、單位、“利稅大戶”時，地方保護主義現(xiàn)象明顯。主要有三點表現(xiàn)：一是地方行政部門的保護［注］如產(chǎn)生嚴重影響的“中海油渤海灣漏油事故”，時至今日污染范圍、污染程度也未確切答復，中海油集團亦未受到對等的處罰。；二是地方群眾的不配合［注］閆晶晶.四位女代表談公益訴訟：建議增強檢察機關調(diào)查核實權(quán)剛性［EB/OL］.http://news.jcrb.com/jszx/201903/t20190308_1971717.html,2019-03-07.；三是“兩反”部門轉(zhuǎn)隸后檢察機關威懾力降低［注］王春業(yè).論公益訴訟中檢察機關的調(diào)查取證權(quán)［J］.浙江社會科學，2020，(3)：46-52+45+157-158.?？梢哉f，就目前擁有法律監(jiān)督者身份的檢察機關而言，辦理較大企業(yè)、單位損害社會公共利益的案件尚且困難重重，遑論完全“普通原告”身份的檢察機關。該兩點原因決定了檢察機關若作為完全“普通原告”，不僅處于明顯的弱勢者地位，而且不可能順利完成保護社會公共利益的任務。因此，法律監(jiān)督者身份的共存是正當且必要的，它不僅未超脫“普通原告”的語義，且在實質(zhì)平等意義上補足了“普通原告”的應有地位。

2.僅處于弱勢地位時體現(xiàn)的法律監(jiān)督者身份

前文已述，民事檢察公益訴訟中法律監(jiān)督者身份的兩大體現(xiàn)即為秘密取證與聯(lián)合有關機關辦案，其他情形下檢察機關與完全“普通原告”幾乎沒有差別，而該兩處體現(xiàn)僅在檢察機關若為完全“普通原告”處于弱勢地位時才得以表現(xiàn)。一是若檢察機關能夠順利取得證據(jù)，證據(jù)偏在問題能夠通過如犯罪偵查程序、群眾舉報提供等渠道獲取并解決，檢察機關自然無需動用作為法律監(jiān)督者身份表現(xiàn)的秘密取證手段。二是若損害社會公共利益的民事主體并非強大的企業(yè)、單位，檢察機關也不必統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，聯(lián)合各個機關協(xié)調(diào)辦案。如在民事檢察公益訴訟制度推行初期，我國各個省份的公益訴訟第一案幾乎均由檢察機關獨立辦理，而損害社會公共利益的被告方均是規(guī)模很小的個體經(jīng)營戶。［注］比如海南環(huán)境公益訴訟首案的被告是養(yǎng)鴨戶，福建環(huán)境公益訴訟首案的被告是養(yǎng)豬戶，昆明環(huán)境公益訴訟首案的被告也是養(yǎng)豬企業(yè)。可見，法律監(jiān)督者身份的補足幾乎完全發(fā)生在檢察機關處于弱勢者地位的情景下，補強原告身份應有的實質(zhì)平等，而非像支持原告身份的學者們所言會損害民事訴訟的平等構(gòu)造，二者融合構(gòu)成了“公益訴訟起訴人”的真正內(nèi)核。

(三)表征不同身份之權(quán)利的融合可能性

上文論證了法律監(jiān)督者身份與原告身份在訴訟兩造實質(zhì)平等意義上的融合，然這樣的融合還僅體現(xiàn)在不同的程序或訴訟行為之中。在此筆者將說明融合不同身份所體現(xiàn)出的權(quán)力(或權(quán)利)的融合也是有可能的，兩種身份可以在“公益訴訟起訴人”涵義內(nèi)融會貫通。法律監(jiān)督者身份的核心是檢察權(quán)或者法律監(jiān)督權(quán)，原告身份的核心是民事訴訟當事人的證明權(quán)，權(quán)利與權(quán)力最經(jīng)典的解釋是“權(quán)利的主體是公民，權(quán)力的主體是國家”［注］張光博.堅持馬克思主義權(quán)利義務觀［M］.吉林：吉林人民出版社，2006：71.。據(jù)此，該兩種“權(quán)”本質(zhì)上分別屬于國家權(quán)力與訴訟權(quán)利，若二者無法融合，原告身份與法律監(jiān)督者身份就無法真正結(jié)合，“公益訴訟起訴人”就不過是一個名稱，兩張皮。但是權(quán)利和權(quán)力是絕對二元分立的嗎？

首先，來看馬克思主義詮釋權(quán)利與權(quán)力的經(jīng)典理論。權(quán)利與權(quán)力二元分立最著名的文本根據(jù)是馬克思譽為“第一個人權(quán)宣言”［注］中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局.馬克思恩格斯全集：第16卷［M］.北京：人民出版社，1964：20.的美國《獨立宣言》中的一段話：“我們認為以下真理是不言而喻的：人人生而平等；人人都享有上帝賦予的某些不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利。為了保障這些權(quán)利，人們才在他們之間建立政府，而政府之正當權(quán)力則來自被統(tǒng)治者同意的政府。”［注］《世界各國法律大典》總編譯委員會.美國法典·憲法行政法卷［M］.北京：中國社會科學出版社，1993：5.如果再往前追溯，還可以在自然法學說和社會契約論的古典自由主義中找到理論淵源。然而在馬克思主義經(jīng)典作家看來，洛克等人的個人權(quán)利是從抽象的人出發(fā)，建立在這種個人權(quán)利上的國家權(quán)力是資產(chǎn)階級性質(zhì)的，本質(zhì)上“全都是資產(chǎn)階級偏見，隱藏在這些偏見后面的全都是資產(chǎn)階級利益”［注］中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局.馬克思恩格斯文集：第2卷［M］.北京：人民出版社，2009：33，47，42.。在社會主義正義理論中，一切權(quán)力屬于人民，一切權(quán)利同樣屬于人民，無論國家權(quán)力、個人權(quán)力，還是其他社會團體權(quán)力，本身都是中性的，唯有依法轉(zhuǎn)化為權(quán)利才有正當性。社會主義正義理論打破了權(quán)利與權(quán)力絕對二元分立的模式，認為二者具有互通性并沒有本質(zhì)區(qū)別。

其次，第一，對于權(quán)力而言，馬克斯·韋伯的政治權(quán)威理論是政府權(quán)力正當化的“權(quán)力的特例”，［注］李玉禎，楊足儀.魅力型權(quán)威真有魅力嗎？——馬克斯·韋伯的政治權(quán)威思想探微［J］.福建論壇(人文社會科學版)，2021，(1)：96-104.討論國家機關的“權(quán)”是否均為“權(quán)力”有必要對其展開分析。韋伯將權(quán)力分為廣義與狹義，權(quán)威則屬于狹義上的權(quán)力，“在一個可能標明的人的群體里，讓具體的(或者：一切的)命令得到服從的機會。因此，不是任何形式的對別人實施‘權(quán)力’和‘影響’的機會”。而廣義的權(quán)力則指“權(quán)力意味著在一種社會關系里那怕是遇到反對也能貫徹自己意志的任何機會，不管這種機會是建立在什么基礎之上”。［注］馬克斯·韋伯.經(jīng)濟與社會(上卷)［M］.閆克文，譯.北京：商務印書館，1997：81.正如英國學者安東尼·吉登斯所說：“從這種意義上來說，每一種社會關系，在某種程度上和一般情況下，都屬于權(quán)力關系?！保圩ⅲ莅矕|尼·吉登斯.資本主義與現(xiàn)代社會理論：對馬克思、涂爾干和韋伯著作的分析［M］.郭忠華，潘華凌，譯.上海：譯文出版社，2013：199.第二，對于權(quán)利而言，盡管權(quán)利學說眾所紛紜，莫衷一是，但西方世界的權(quán)利觀大都肇始于財產(chǎn)權(quán)之延展，并最終建成一套成熟的權(quán)利體系。［注］王方玉.自然、法律與社會：新興權(quán)利證成的三種法哲學路徑——兼駁新興權(quán)利否定論［J］.求是學刊，2022，(3)：114-126.以洛克的《政府論》第五章中“勞動即獲得財產(chǎn)”為例，財產(chǎn)權(quán)的典型特征即為排他性與支配性。布萊克斯通也認為“財產(chǎn)權(quán)是對世間外在事物可主張和實施的獨有、專斷的支配，并且徹底排除任何個人的干預?！保圩ⅲ菹布?英美財產(chǎn)權(quán)理論對我國財產(chǎn)權(quán)重構(gòu)的啟示［J］.西安交通大學學報(社會科學版)，2009，(4)：78-82.權(quán)利的這種屬性，也為其他學說所認可。諾齊克就堅持洛克古典自然法思維模式提出地位權(quán)利論；同樣，英國學者奎因(Quinn)持地位論(status theories)，稱每個人都是獨立存在者，這種地位要求每個個體能夠通過被尊重其基本權(quán)利而獲得承認。［注］萊夫·韋納.權(quán)利理論［M］.朱振，劉小平，瞿鄭龍，譯.上海：上海三聯(lián)書店，2020：47.不難發(fā)現(xiàn)，無論是在財產(chǎn)權(quán)理論之下主張權(quán)利的支配性，還是認可權(quán)利是地位的一種，權(quán)利學說認可的權(quán)利本質(zhì)上與權(quán)力所稱“貫徹自己的意志”并無區(qū)別，甚至在現(xiàn)代法治語境下，來自法律規(guī)定獲得權(quán)威的權(quán)利與權(quán)力在韋伯的“理性型權(quán)威”概念中處于同根同源的地位。

可見，權(quán)力與權(quán)利并非絕對的二元分立，不可融合，一項“權(quán)”并非必然在“權(quán)力”或者“權(quán)利”之間選擇一個范疇，二者存在基本理論上共通的可能性。目光轉(zhuǎn)回民事檢察公益訴訟制度，法律監(jiān)督者身份的法律監(jiān)督權(quán)力與原告身份的當事人證明權(quán)利也可共通，法律監(jiān)督權(quán)力體現(xiàn)的權(quán)能大可合理地權(quán)利化，成為民事公益訴訟中的訴訟權(quán)利，兩種“權(quán)”、兩種身份便在“公益訴訟起訴人”涵義內(nèi)合二為一。

五、結(jié)語

自民事檢察公益訴訟制度寫入《民事訴訟法》以降，檢察機關辦理民事公益訴訟案件的身份定位問題便在理論界爭論不休，也一定程度上導致實務界檢察機關辦理案件時無所適從。經(jīng)過近六年的實踐發(fā)展，司法實踐中檢察機關業(yè)已形成了既行使部分體現(xiàn)法律監(jiān)督色彩的權(quán)力，又以原告身份提起、參與民事公益訴訟的模式，某種程度上對“公益訴訟起訴人”的實踐理解已經(jīng)超越了學術(shù)研究。“公益訴訟起訴人”的法理闡釋一方面發(fā)現(xiàn)了傳統(tǒng)身份定位學說未討論的議題；另一方面也是對民事檢察公益訴訟實踐模式的吸收?！肮嬖V訟起訴人”內(nèi)涵作為中國特色檢察公益訴訟制度中的重要組成部分，對其開展的研究有助于保障民事檢察公益訴訟制度向好的發(fā)展態(tài)勢，為進一步發(fā)展保護社會公共利益的中國特色方案提供助力，真正將二十大法治精神付諸于民事檢察公益訴訟司法實踐。