可 曉

（中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

一、問題的提出

傳統(tǒng)的法律適用理論秉持事實與規(guī)范二分的觀念，認為法官能夠價值中立地發(fā)現(xiàn)相應(yīng)法律規(guī)范并且客觀認識案件事實，進而分別以此作為大、小前提完成規(guī)范與事實的涵攝。這種法律適用過程中的法律發(fā)現(xiàn)與事實認定是相互分離的，并且具體案件事實要受到抽象法律規(guī)范的宰制。而哲學(xué)解釋學(xué)的本體論轉(zhuǎn)向改變了事實與規(guī)范的二分格局，法律適用理論開始主張事實與規(guī)范的詮釋學(xué)循環(huán)，與之相應(yīng)的法律詮釋學(xué)強調(diào)從“關(guān)系本體論”的角度來發(fā)現(xiàn)法律。按照考夫曼描述的法律現(xiàn)實化過程，法的現(xiàn)實性要從具體的生活關(guān)系而來：正如法律規(guī)范是法律理念與擬規(guī)范的可能的生活事實相互對應(yīng)、調(diào)適的成果，法律判決則是法律規(guī)范與擬判決的實際的生活事實相互對應(yīng)調(diào)適的成果。簡言之，法是規(guī)范與事實的對應(yīng)或等置。而這種關(guān)系上的對應(yīng)需要一個調(diào)適者，即使得當為與存在相統(tǒng)一的“事物本質(zhì)”。因此，考夫曼將類型思維上升到法概念論的本體高度，“法律上的結(jié)構(gòu)類型”便是事實與規(guī)范的中介，借助類型思維來銜接事實與規(guī)范的法本身就具有類推的性質(zhì)。這種類推的有效性關(guān)鍵就在于比較點的選擇，而考夫曼認為“事物本質(zhì)”即是事實與規(guī)范的比較點。

這種哲學(xué)解釋學(xué)層面上的本體論對方法論的批判，在法學(xué)領(lǐng)域表現(xiàn)為從概念法學(xué)到利益法學(xué)再到評價法學(xué)的方法論變遷，相應(yīng)地，法官在法律適用中要從“自動售貨機”變成“積極的建構(gòu)者”。因此，評價法學(xué)擺脫了概念法學(xué)對客觀規(guī)范文本的片面追求，將解釋者的主體價值、規(guī)范的實效及正當性等面向納入法律思考范疇。[1]這也意味著認定案件事實與尋找法律規(guī)范呈現(xiàn)出交織和依存的關(guān)系，法官必須同時進行事實判斷與規(guī)范判斷，事實與規(guī)范從截然二分變?yōu)橄嗷?yīng)。但是，評價法學(xué)在認可法官能動地進行價值作業(yè)的同時，必須處理“價值評價客觀化”的理論難題，這意味著要協(xié)調(diào)好依法裁判與個案正義、規(guī)則導(dǎo)向與后果導(dǎo)向的關(guān)系，過分受制于規(guī)則或者過分忽視規(guī)則的裁判都將面臨合法性的質(zhì)疑。由于“價值評價”和“客觀化”同時涉及事實（主觀價值評價）與規(guī)范（客觀法律規(guī)范）這兩個面向，因此“價值評價客觀化”難題的實質(zhì)在于如何銜接事實與規(guī)范。而法律詮釋學(xué)意義上的類型思維將法律適用視為事實與規(guī)范之間調(diào)適和等置的過程，這意味著從法律的目的出發(fā)，借助“事物本質(zhì)”來比較事實與規(guī)范所表征的意義，進而建構(gòu)規(guī)則體的意義脈絡(luò)，使得價值評價奠基于這一“法律上的結(jié)構(gòu)類型”，最終完成了事實與規(guī)范的銜接。

因此，本文就是在此意義上提出類型思維對事實與規(guī)范的銜接命題，而檢驗這種銜接得以落實的標準就在于價值評價的相對客觀化。為了對該命題進行充分論證，首先需要討論作為類型思維論敵的概念思維和具象思維，進而澄清“事物本質(zhì)”“規(guī)則體的意義脈絡(luò)”等類型思維的關(guān)鍵概念，最后以類型思維在法律解釋和法律續(xù)造中的應(yīng)用為例，闡明其在法律適用中的運行機制及原理。

二、法律思維中的兩種極端

一般而言，立法者為了法律能夠給復(fù)雜社會提供一個穩(wěn)定的規(guī)范性期待，首先慮及的是法的安定性理念，并傾向于運用概念思維來提煉生活事實以形成相對周密的規(guī)范體系，但其受限于文字與見識而窄化了所欲規(guī)范的作為意義整體的生活事實，而抽象概念所固有的意義空洞化傾向，也回避了法律中的價值判斷問題以致危害了個案中的正義；反之，具象思維試圖還原完整的生活事實以及立法者原初的規(guī)范目的，卻又陷于盤根錯節(jié)的經(jīng)驗世界之中，無法找到從事實通往規(guī)范的途徑，因此同樣無法解決法律中的價值評價難題。因此，執(zhí)著于“當為”的概念思維與執(zhí)著于“存在”的具象思維好比是法律思維中的兩種極端，而正確的法律適用應(yīng)當采取一種能夠同時顧及當為與存在、普遍與特殊、規(guī)范與事實的思維方式，即作為兩極之中點的類型思維。下文對概念思維和具象思維的權(quán)衡比較，便是為類型思維進行“叩其兩端而竭焉”的智識準備。

（一）偏執(zhí)于規(guī)范的概念思維：由“當為”推導(dǎo)出“存在”

自普赫塔的概念法學(xué)流行以來，概念思維成為法學(xué)中基本的、先行的思維方式，它試圖將所有的法現(xiàn)象涵攝于概念之下，通過嚴密的概念金字塔來一勞永逸地將其固定于各自的邏輯位階。[2]這里預(yù)設(shè)了演繹出其他所有概念的最高位階概念，而它只考慮到規(guī)范的“當為”面向，認為由此可以三段論式地推導(dǎo)出現(xiàn)實的法“存在”。概念思維的初衷是發(fā)揮“規(guī)范的事實力量”，經(jīng)由嚴格的邏輯三段論生產(chǎn)過程，保證法律規(guī)范的安定性和法律結(jié)論的科學(xué)性。

理論上說，抽象概念可以對形態(tài)各異、錯綜復(fù)雜的生活事實進行層次的分類，并使其涵攝于法律的構(gòu)成要件之下，進而在具體的個案中得出唯一確定的規(guī)則內(nèi)容和法律效果。但這種理論面臨兩大挑戰(zhàn)：首先，由于立法者預(yù)見能力的有限性以及立法語言固有的局限性，法律的概念金字塔必然存在著漏洞。更重要的是，法學(xué)無法回避意義和價值問題，法學(xué)思維是價值導(dǎo)向的思維，但抽象思維卻天然具有意義空洞化的傾向。因為概念金字塔的運行邏輯是“犧牲寬度以換取高度”，所以當概念的抽象化程度越高，則其對應(yīng)的法律規(guī)則的意義內(nèi)涵就越少。[3]這意味著法現(xiàn)象的諸多個別特征及其結(jié)合方式被忽視了，并且概念之間只有邏輯的上下位階關(guān)系，從而無法形成相關(guān)規(guī)則體的意義脈絡(luò)。

因此，抽象思維在真實的個案裁判中處于雙重困境，一方面是先天的法律漏洞帶來的規(guī)則真空，另一方面是切斷了意義的脈絡(luò)關(guān)聯(lián)而導(dǎo)致的規(guī)則僵化。那些屬于同一意義脈絡(luò)、但卻表現(xiàn)出不同外部特征的事態(tài)，常常無法以抽象概念的方式涵蓋于同一法條之中，而那種從“當為”直接推導(dǎo)出“存在”的美好構(gòu)想，即使在概念法學(xué)鼎盛的時代也從未真正實現(xiàn)；并且，作為概念金字塔尖頂?shù)摹爱敒椤北旧韼в袧夂竦淖匀环ㄒ馕?，從這種超實證的“當為”出發(fā)，又如何能建構(gòu)出形式的—實證的實在法體系呢？也正是這些理論不足和邏輯謬誤，引發(fā)了后來者新的思維路徑和理論構(gòu)建。

（二）偏執(zhí)于事實的具象思維：從“存在”跳躍到“當為”

法律中的具象思維是指嘗試從擺脫價值關(guān)聯(lián)的事實中推出形象化、個別化的法律規(guī)定，這體現(xiàn)為實證主義科學(xué)影響下的法理論，例如提倡“生活研究和生活價值優(yōu)先”的利益法學(xué)、依靠“自由的法感和意志”的自由法學(xué)、歸納“行為習(xí)慣和社會事實”的社會法學(xué)。[4]通過訴諸這種“事實的規(guī)范力量”，這些法理論希望從存在跳躍到當為，完成從事實到規(guī)范的一躍。不難看出，具象思維及其相應(yīng)的法理論可謂是對抽象思維及概念法學(xué)的徹底反動，但遺憾的是，前者在批判后者的過程中卻走向了另一個極端。

從正面來看，作為一場反對運動，它力圖將形而上學(xué)意義上的價值問題從法學(xué)領(lǐng)域中流放出去，并聚焦于能被經(jīng)驗觀察和證實的事實領(lǐng)域。例如，具象思維解放了被概念法學(xué)的嚴格形式邏輯所束縛的法官，鼓勵其面對真實而復(fù)雜的案件事實并基于法秩序自身的價值來平衡相關(guān)利益；甚至，為了反對那種呆板地將制定法涵攝于生活事實之上的做法，而強調(diào)法官要進行自由的法發(fā)現(xiàn)以及判決結(jié)果的創(chuàng)造性特征。

正確的是，具象思維強調(diào)從歷史的或社會的事實層面來認識法律，指出法秩序的基礎(chǔ)是法律共同體存在于其中的可實證的生活秩序，相比于僅從觀念上的“當為”抽象出來的法律規(guī)范，這種社會學(xué)的視角是合理而有益的補充。但問題是，純粹的具象思維無法正確評估這種生活秩序，因為事實維度的實效不等于規(guī)范維度的效力，所以它缺乏通往價值層面的途徑。[5]因此，規(guī)范的意義和價值內(nèi)涵是無法通過遵循因果邏輯的社會學(xué)方法來把握的，如果不能把“規(guī)范秩序的法”和“生活秩序的法”融貫起來，就還是不能識別真正“有效的法”。換而言之，法是“當為”與“存在”的對應(yīng)，是效力和實效的結(jié)合。[6]

三、類型思維的功能及其實現(xiàn)

概念思維與具象思維這兩種極端引出了對于類型思維的期待：能夠同時把握“當為”與“存在”，使得規(guī)范正義與事物正義相互調(diào)和。作為在法學(xué)中運用的類型思維，首先是用于橫向的類案之間的比較，通過二者的相似性來解決規(guī)則缺位時的法律適用問題；其次是進行縱向的法律規(guī)范與案件事實的比較，不斷拉近規(guī)范與事實之間的差距以實現(xiàn)“當為”與“存在”的對應(yīng)。而所有類型思維的前提都在于承認某種“事物本質(zhì)”的存在，它是使得當為與存在相一致的調(diào)和者①考夫曼將“事物本質(zhì)”歸結(jié)為一種特殊中的普遍或事實中的規(guī)范，由此就跨越了事實與規(guī)范之間的鴻溝。這種從“事物本質(zhì)”出發(fā)的思維就是類型思維，而類型就是普遍與特殊的中點，事實與規(guī)范的調(diào)和者。。當我們說兩個案件相類似或者說規(guī)范事實與案件事實相類似，毋寧是說依據(jù)法律的目的而言，二者在法律所欲規(guī)范和評價的要點上具有相同的意義，這種內(nèi)含于事物之中的意義即是“事物本質(zhì)”，[7]它決定了事物之間以關(guān)聯(lián)和類似的方式存在。類型思維旨在借助“事物本質(zhì)”來建構(gòu)規(guī)則體的意義脈絡(luò)，亦即“法律上的結(jié)構(gòu)類型”[8]，而這種意義脈絡(luò)或結(jié)構(gòu)類型就是“價值評價客觀化”的最終依據(jù)①拉倫茨歸納了法律實踐中存在的“經(jīng)驗性的常規(guī)類型”“規(guī)范性的現(xiàn)實類型”“法律上的結(jié)構(gòu)類型”等三種類型，并且認為第一種類型失之于對經(jīng)驗（事實），第二種類型失之于規(guī)范，只有第三種類型才能調(diào)和事實與規(guī)范，進而建構(gòu)出規(guī)則體的意義脈絡(luò)。。

（一）“當為”與“存在”在類型思維下的對應(yīng)

由于過于抽象或過于具象的思維都無法準確而全面地把握法的概念，于是便出現(xiàn)了作為二者中間形態(tài)的類型思維。一般認為，類型介于具體經(jīng)驗和抽象概念之間，它比概念更具體，又比現(xiàn)象更本質(zhì)。黑格爾認為，“真正的普遍性”指的是具體—普遍的概念，它并非是被孤立思考的事物諸特征的簡單加總和抽象化，而是意義彼此關(guān)聯(lián)的諸要素的整體，它要恢復(fù)在形成抽象概念時被切斷的意義脈絡(luò)。在諸如法學(xué)等精神科學(xué)領(lǐng)域中，雖然理念、思想、概念常先于個別現(xiàn)實而存在，但是它們又只能通過個別現(xiàn)實才能得以實現(xiàn)和被人把握。[9]類型不能被定義而只能被描述，其不是封閉的而是開放的，因此能夠還原規(guī)則所具有的意義脈絡(luò)。類型相當于法律規(guī)范與生活事實之間的中介，而法律適用就是借助類型來不斷地溝通規(guī)范與事實：為了找到個案中的具體規(guī)范，必須一再訴諸類型思維來進行法律概念與生活現(xiàn)實的互動。

類型思維具有開放性、意義性、圖像性和整體性等四大基本特性[10]，其中的“開放性”是指類型是以無數(shù)層級依序排列的方式呈現(xiàn)出來的，因而層級之間的邊界是流動而不明確的，隨之帶來其組成元素的不固定性；但諸開放性的結(jié)構(gòu)要被劃分為同一類型，則必是符合某一相同的判準，即同類型的事物具有同意義性；而這種意義性顯然無法依靠某幾項固定的要件特征加以定義，因為同樣的意義可由各式特征的組合營造出來，類型就像是一幅飽含意義的圖像，只能事后加以描述而無法事先進行定義；這就引出了類型所具有的整體性，即類型是一個有機的意義整體，其能被形形色色的特征組合所激發(fā)和營造出來，卻并不依賴于任何一個特定特征的存在與否。就類型思維在法學(xué)上的作用原理而言，“意義性”應(yīng)當是最為關(guān)鍵的特性，因為各種法現(xiàn)象都是出于意義的一致性而被歸屬到同一類型，進而被給予相同的法評價，而這種評價作業(yè)恰恰是概念思維和具象思維所無法完成的。

一方面，類型思維要區(qū)別于那種抽象—普遍的概念思維。相較于概念的可定義性、涵攝性和封閉性，類型具有的是描述性、相似性和開放性。概念思維是要借助有限的、彼此分離的特征來對事物加以定義，因此對事物的認識只能是“非此即彼”的；而類型思維只需把握作為事物本質(zhì)的核心特征，用于描述該類型的其他特征可以“或多或少”，通過保持類型界限的開放性來適應(yīng)現(xiàn)實的復(fù)雜性。另一方面，類型思維也要區(qū)別于埋頭于個別事物和現(xiàn)象的具象思維。類型應(yīng)當是短暫現(xiàn)象的模范和對永恒概念的模仿，它在內(nèi)容上要比概念更豐富和直觀，而在形式上要比現(xiàn)象更普遍和持久。

因為單從當為的應(yīng)然層面或存在的實然層面，都無法獲得真實有效的法律規(guī)范，所以需要一個能同時包含事實與規(guī)范、特殊與普遍的中介?？挤蚵鼘⑵浞Q為“事物本質(zhì)”，并認為類型思維就是從事物本質(zhì)出發(fā)的思維。[11]它試圖重新處理當為與存在、精神與物質(zhì)、價值與事實等對偶范疇的關(guān)系，從非此即彼互相排斥走向亦此亦彼和諧共存。這意味著，在法律規(guī)范中，當為和存在既非相同也非相異，而是通過事物本質(zhì)對應(yīng)在一起，從事實到規(guī)范或從規(guī)范到事實之間的推論，其實是一種關(guān)于事物本質(zhì)的推論，我們借此同時處于存在與當為之中。于是問題就轉(zhuǎn)變?yōu)椋喝绾伟盐帐挛锉举|(zhì)呢？

（二）類型建構(gòu)的中介：事物本質(zhì)與法律目的

類型思維采用的是類比與等置方法，而事物本質(zhì)是進行類比與等置的客觀標準。但當思考事物本質(zhì)是否存在以及如何把握時，就不得不進入古老又常新的共相難題。對于共相之爭論，大致分為兩種觀點：首先是唯名論的觀點，它否認普遍性、事物本質(zhì)的存在，認為所謂的普遍和本質(zhì)只是認識主體依據(jù)自己的精神理念，在“事物之后”進行人為構(gòu)建的概念或名詞；其次是唯實論的觀點，它認為普遍性、事物本質(zhì)是真實存在的實體，并且存在于所有“事物之前”，起著決定和引領(lǐng)事物發(fā)展的作用。[12]前者使得對事物的認識因人而異難以形成客觀的規(guī)范，后者違背了主體的經(jīng)驗常識重新陷入先驗規(guī)范論的窠臼，二者各執(zhí)一端但都沒能解決共相難題。

對此，作為中間性命題的溫和唯實論提出了更合理的答案：普遍性、事物本質(zhì)既不是真實存在的實體，但也絕非任憑主體構(gòu)建的名詞，換言之，它并非早就存在于“事物之前”，也非單純在“事物之后”，毋寧說它存在于“事物之中”，它以事物之間的類似性關(guān)系來將事物本質(zhì)加以現(xiàn)實化。因為任何事物都是以相互關(guān)聯(lián)的方式存在，事物之間的類似性關(guān)系是能通過經(jīng)驗來把握的事實，而不僅僅是由主體賦予的一種純粹思維上的產(chǎn)物，相反，事物本質(zhì)通過事物之間的類似性關(guān)系而現(xiàn)實化于諸事物之中。此外，類似性并不表現(xiàn)為外部物理特征的相似，而在于依據(jù)法律的目的而獲得的意義內(nèi)涵的相同，“意義的相同”才是進行類型思維以及賦予兩種事物相同評價的理由，[13]這種事物之中的意義即“事物本質(zhì)”。但是，“事物本質(zhì)”在本體論上是難以定義的，考夫曼將其類比于“法律的目的”，從而將形而上的抽象概念轉(zhuǎn)化為形而下的實證資料。[14]具體而言，“法律的目的”包括立法者的主觀目的和法律本身的客觀目的這兩個層次，前者可以獲得立法草案、討論記錄、理由說明等歷史資料的支撐，后者可以借助一國之憲法秩序下的法倫理性原則來加以把握。因此，“本質(zhì)”是一種物化的客觀價值存在，訴諸“事物本質(zhì)”的類型思維并不是恣意的，而是一種基于事實性考量的規(guī)范性評價。對于類型思維而言，法律目的決定了類型的適用范圍，法官根據(jù)法律目的來判斷兩個事物具有相同的法律意義，從而賦予其相同的法律評價。

總之，事物本質(zhì)是一種在存在意義上一直被現(xiàn)實化的當為，是一種在事實性與規(guī)范性的類型中重復(fù)發(fā)生的類似性關(guān)系。雖然依據(jù)事物本質(zhì)進行類型思維所得出的結(jié)論并不具有邏輯必然性，但并不意味著它是非邏輯的、完全偶然的結(jié)論，毋寧說類型思維是一種價值導(dǎo)向的思維方式，它使得法學(xué)中不可避免的價值判斷成為有計劃、可審查的思維活動，借此得出的結(jié)論不必服從于自然科學(xué)式的因果邏輯，卻能符合法學(xué)作為詮釋學(xué)所具有的目的邏輯。進而，法學(xué)得以重新定義科學(xué)的概念，擁有符合法的特征的檢驗標準，[15]法學(xué)可以并且應(yīng)當研究倫理領(lǐng)域的事物，經(jīng)由法學(xué)進行的認知行為可以用來指導(dǎo)價值判斷過程，并對此進行理性的事后審查。

（三）價值標準的確立：法律上的結(jié)構(gòu)類型

類型思維的內(nèi)核是“法律上的結(jié)構(gòu)類型”，這個結(jié)構(gòu)類型就是價值評價的客觀標準。之所以說“事物本質(zhì)”是法律上的結(jié)構(gòu)類型之基礎(chǔ)，是因為“事物本質(zhì)”的概念要求法官依據(jù)被規(guī)整事物本身結(jié)構(gòu)的內(nèi)在規(guī)定性去適用法律，這使得司法活動受制于客觀的生活事實、法律體系的意義整體以及不以人的意志為轉(zhuǎn)移的法律的客觀目的。雖然這種客觀價值標準能夠約束能動司法帶來的主觀任意性，但卻不等于要追求法律適用的絕對客觀主義。因為所謂的絕對客觀主義往往預(yù)設(shè)了主客二分的認知框架，所以會將法律適用引向探求立法者原意的“作者說”或者闡明規(guī)范本身意旨的“文本說”，而由于這些主張要排斥和消解解釋者的主體價值，加深了事實與規(guī)范、當為與存在的對立，因而是不可取的。如前文所述，站在法律詮釋學(xué)的立場來審視，既不應(yīng)該追求排除法官主觀性的絕對客觀解釋，也不應(yīng)該放任解釋結(jié)果脫離作者和文本的客觀約束。因此，法律適用的目標在于法官視角與規(guī)范文本之間的“視域融合”，即不是對規(guī)范本身進行客觀機械的還原，而是針對具體個案進行規(guī)范與事實的銜接，最終給出兼具法律根據(jù)和可接受性的“個案規(guī)范”。

“法律上的結(jié)構(gòu)類型”是類型思維的必然產(chǎn)物，相較于概念思維所建造的形式邏輯的外部法律體系，其更強調(diào)規(guī)則體內(nèi)部在事物本質(zhì)上的一致性，以及對法律的目的、原則等價值因素的開放性。這種結(jié)構(gòu)類型使得法學(xué)的邏輯不再是自然科學(xué)式的因果邏輯，而是能夠處理價值問題的詮釋科學(xué)所具有的目的邏輯。如前所述，概念思維所固有的意義空洞化傾向抽象掉了作為規(guī)范來源的豐富生活事實，而這些生活事實中的諸多個別特征以“或多或少”的結(jié)合方式組成了意義脈絡(luò)。這種“或多或少”的結(jié)合方式體現(xiàn)了類型思維的機理：通過形成意義脈絡(luò)來建構(gòu)法律上的結(jié)構(gòu)類型，使其成為法律規(guī)范與生活事實的中介，在法律現(xiàn)實化過程中不斷訴諸類型來銜接規(guī)范與事實，并以此作為價值評價的客觀標準。

四、類型思維在法律方法中的應(yīng)用及其原理

拉倫茨認為法律適用不可避免地要與價值評價打交道，“評價法學(xué)”揭示了以往法學(xué)方法中的根本誤區(qū)：為了迎合實證科學(xué)的標準，試圖將價值和意義問題從法學(xué)領(lǐng)域中徹底清除。這種做法實際上違背了法學(xué)的根本目標：在法秩序的框架內(nèi)進行法律解釋、漏洞填補甚至法律續(xù)造等價值作業(yè)，使得規(guī)范能夠妥帖地適用于具體個案。[16]因此，那些關(guān)涉價值和意義問題的主觀因素絕不可能被排除，法學(xué)要承擔的任務(wù)恰恰是使得這種價值評價客觀化，要借助類型思維將法律原則以及規(guī)則的意義脈絡(luò)具體化。[17]類型思維使得事實與規(guī)范在類似性關(guān)系中相互對應(yīng)，當為領(lǐng)域的規(guī)范與存在領(lǐng)域的事實進行相互的比較和調(diào)適，進而達致一種類似性關(guān)系。一方面，要讓案件事實符合規(guī)范的構(gòu)成要件事實，要在規(guī)范的立場上對案件事實進行篩選和重構(gòu)；另一方面，要依據(jù)案件事實來探求規(guī)范的法律意義，要對規(guī)范進行必要的解釋、填補甚至續(xù)造。[18]因為事實與規(guī)范的類似性并不在于外部特征的相同，而在于二者符合同一事物本質(zhì)，即能夠歸屬于相同的類型之中。但遺憾的是，由于語言文字的限制以及人類觀察方式的局限，人們總是習(xí)慣順著概念思維或具象思維去追逐事物的外在特征，而不經(jīng)意間拆散了具有整體性的內(nèi)在事物本質(zhì)，因此把許多其實符合同一事物本質(zhì)、具有相同法律意義的事態(tài)給扭曲或忽略了，結(jié)果導(dǎo)致法律評價上的不合理和不公正，而這正是類型思維所要發(fā)現(xiàn)和解決的問題。

（一）法律解釋論中的客觀目的解釋

由于制定法文本是一種承載著“規(guī)范意義”的語言，所以會在法律適用中一再出現(xiàn)歧義，因此必須在形式邏輯的基礎(chǔ)上進行“目的論式”的解釋，即探究法律文本背后的客觀目的以及由此形成的規(guī)則體的意義脈絡(luò)。這意味著，法律解釋論的起點是法律條文的文義本身以及立法者制定法律時的主觀目的，但其終點卻在于法律的客觀目的，即法律所調(diào)整的事物領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)。這種規(guī)范領(lǐng)域的事理結(jié)構(gòu)即是法律背后的客觀目的論的解釋標準，是連立法者都無法改變的事物實存狀態(tài)，[19]而在疑難案件中的法律適用必須運用這種客觀目的解釋。換言之，應(yīng)當在法律的文義以及立法者的主觀目的范圍內(nèi)，選擇最能配合和實現(xiàn)法律文本的客觀目的的解釋結(jié)果，以法律固有的合理性來解釋法律。[20]

例如，刑法實踐中爭議較大的婚內(nèi)強奸能否入罪的問題，就是源于對《刑法》第236 條強奸罪存在多種理解方式，支持婚內(nèi)強奸入罪的理由在于該法條在文義上并未將婚內(nèi)強奸行為排除在外或區(qū)別對待，反對者則認為一律將婚內(nèi)強奸入罪違背了強奸罪的立法目的以及對婚姻生活的經(jīng)驗理解，而要解決對強奸罪法條理解的歧義以得到個案中的唯一正解，就必須依據(jù)“強奸”“婚姻”等事物各自的本質(zhì)來進行客觀目的解釋。在司法實踐中曾發(fā)生過兩起判決結(jié)果相反的婚內(nèi)強奸案例，一則是由遼寧省義縣人民法院在1997 年對被告人白某峰婚內(nèi)強奸行為做出的無罪判決，[21]一則是由上海市青浦區(qū)法院2000 年對被告人王某明婚內(nèi)強奸行為做出的有罪判決（有期徒刑三年，緩刑三年）。[22]具體而言，此類案件的爭議就在于實際發(fā)生的婚內(nèi)強奸的多種案件類型，常常無法直接對應(yīng)于第236條規(guī)定的強奸罪原始類型，因此法官必須借助必要的價值判斷來完成案型和原型之間的比較和適配。由于“強奸行為”并不能通過“當且僅當”的概念涵攝來加以定義，而是要借助“或多或少”的類型歸屬來加以描述，所以“強奸行為”的類型之間是存在梯級差異的，并且各級類型之間的邊界是流動的。一般可以劃分出四種強奸行為類型：婚外強奸行為、婚外強奸行為并借此締結(jié)婚姻、婚姻正常存續(xù)期間的婚內(nèi)強奸行為、婚姻解體邊緣的婚內(nèi)強奸行為。這四種強奸行為類型在客觀行為方式上并無不同，但第236 條規(guī)定的強奸罪原型只有第一種類型，能否將其適用于其他三種類型，取決于具體案件中相關(guān)特征的結(jié)合狀況，即被視為“典型的”特征存在的數(shù)量和強度，以及其組合方式是否能使該案件類型符合強奸罪原型的“整體形象”。因此，上述法院的判決看似相反，但在實質(zhì)層面并不沖突，因為根據(jù)案件事實，被告人白某峰與其妻子姚某雖有口角但婚姻尚在正常存續(xù)期間，而被告人王某明與其妻子錢某分居多時感情幾近破裂導(dǎo)致婚姻處于解體邊緣，法院理應(yīng)對此進行不同的類型區(qū)分，將其放置在圍繞強奸罪原型所組成的意義脈絡(luò)之中進行觀察，進而認定前者屬于婚姻正常存續(xù)期間的婚內(nèi)強奸行為而不構(gòu)成強奸罪，后者屬于婚姻解體邊緣的婚內(nèi)強奸行為而構(gòu)成強奸罪。

（二）法律漏洞論中的目的論式填補

當窮盡制定法的解釋方法仍不能為其所調(diào)整范圍內(nèi)的案件提供適當?shù)囊?guī)則時，便要進入法律漏洞論的討論范疇。所謂制定法的漏洞，是指一種違反制定法計劃的不完整狀態(tài)，主要可分為兩種類型：其一是開放型漏洞，意指制定法本該對此設(shè)定相應(yīng)規(guī)則而未設(shè)定的情況；其二是隱蔽型漏洞，意指雖然對此已設(shè)定相應(yīng)規(guī)則，但缺乏依據(jù)該規(guī)則之目的而必須的限制性規(guī)定的情況。[23]前者是“制定法的沉默”，后者是對制定法“限制的缺乏”，二者的共通之處在于違反了制定法的調(diào)整計劃，而這種調(diào)整計劃既包括立法者借助法律文本所表達的主觀目的，也包括法律文本背后的客觀目的，因此制定法漏洞的填補是一種目的論式的作業(yè)，一則是在填補開放型漏洞時依據(jù)目的論進行類推，另一則是在填補隱蔽型漏洞時進行的目的論限縮。

例如，對《刑法》第358 條規(guī)定的組織賣淫罪的類推適用是填補開放型漏洞的范例：一般認為組織賣淫的文義是指組織女性向男性賣淫，因此對于如今頻繁發(fā)生的組織男性向男性賣淫或女性向女性賣淫，不屬于第358 條可以規(guī)制的類型。[24]但是，立法者沒有預(yù)料到組織同性賣淫的情形并不妨礙其入罪，因為從立法者的意圖以及本法條的規(guī)范目的而言，組織賣淫罪要保護的法益是社會治安管理秩序以及社會道德風(fēng)尚，而組織同性賣淫的法益危害性與一般認為的組織賣淫類型并無不同，即二者具有事物本質(zhì)上的一致性。[25]因此，由于制定法規(guī)定的事實類型與案件的事實類型具有事物本質(zhì)意義上的一致性，所以可將該制定法轉(zhuǎn)用于諸種“制定法未做規(guī)定的但與之相類似的”事實類型，這種轉(zhuǎn)用的原理在于同類事物相同對待的正義原則。但要判斷兩種事實是否類似，并不是一個純形式邏輯上的作業(yè)，因此無法僅憑制定法的文義來判斷；類推作為具有價值判斷性質(zhì)的思維過程，要追溯到法律條文背后的立法意圖和客觀目的，來識別對法律評價具有決定性意義的特征，從而分析規(guī)范類型與案件類型之諸特征的匹配度，最終做出符合制定法計劃的類推作業(yè)。[26]①此處進行的類推適用是否與所謂的“刑法禁止類推”相矛盾呢？對此可以說，禁止類推的法理依據(jù)在于“罪刑法定原則”，該原則的根本價值在于保障人權(quán)，即避免公民因為不可預(yù)測的事態(tài)而遭受刑罰，這意味著禁止法官借助司法適用來創(chuàng)造新的犯罪行為類型。但此案屬于案件事實是否該當于規(guī)范事實存疑的情形，故而通過揭示案件事實與規(guī)范事實類型的相似性，再將其類推適用于該法律規(guī)范的做法，只是在法律調(diào)整計劃之內(nèi)對存疑情況的確定，并不會突破公民對該法條的可預(yù)測范圍?？挤蚵鼊t進一步指出，“罪刑法定原則”并不意味著嚴格的“禁止類推”，因為“法定”的意義邊界并非由“字義”決定，而應(yīng)由“法律目的”來確定，所以“禁止類推適用”絕不應(yīng)該受縛于字義而導(dǎo)致以辭害義，而應(yīng)該回歸立法者所欲規(guī)范的“不法生活類型”，回溯到規(guī)則體的意義脈絡(luò)之中?？傊?，以類型為規(guī)范標的才真正有助于公平正義的實現(xiàn)。參見吳亞可：《刑法上“禁止類推”禁止的是什么?——一個方法論上的考察》，《東南大學(xué)學(xué)報》2020 年第3 期；杜宇：《刑法上之“類推禁止”如何可能?一個方法論上的懸疑》，《中外法學(xué)》2006 年第4 期。

相反，對《刑法》第205 條規(guī)定的虛開增值稅發(fā)票罪進行目的論限縮則是填補隱蔽型漏洞的范例：從法條的文義出發(fā)，只要客觀上具有“為他人虛開、為自己虛開、讓他人為自己虛開、介紹他人虛開”增值稅發(fā)票行為之一的，無論其主觀上是否具有逃避或騙取稅款的目的，都應(yīng)該認定為構(gòu)成本罪。但這種嚴格依據(jù)條文進行的理解卻違背了制定法原本的調(diào)整計劃和規(guī)范意旨，導(dǎo)致刑罰打擊范圍的不當擴大，這時便需要對本法條做出與文義相反但卻符合規(guī)范意旨的目的論限縮。在司法實踐中發(fā)生的對被告人崔某仁虛開增值稅發(fā)票案的前后相反的判決便是例證：崔某仁系安徽某機械電子有限公司經(jīng)理，由于河南某鋼鐵廠拖欠該公司增值稅發(fā)票（合計644 萬元，折合稅款93000 余元），導(dǎo)致該公司無法抵扣稅款，因而崔某仁聯(lián)系山西省某洗煤焦化廠廠長李某成，簽訂虛假購銷合同以虛開同等數(shù)額的增值稅發(fā)票，最后以此成功在國稅局申報抵扣了相應(yīng)稅款。[27]宿州市甬橋區(qū)人民法院一審認定崔某仁構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪并判處有期徒刑十年，但安徽省宿州市中級人民法院二審認為崔某仁主觀上沒有逃避國家稅款的故意，客觀上也沒有造成國家稅收流失，因而對其做出無罪判決。前后相反的判決結(jié)果反映的是兩種法律思維方法，一審判決是依據(jù)概念思維進行的法條文義層面上的解釋，而二審判決則運用了類型思維，先確定虛開增值稅發(fā)票罪的規(guī)范意旨（即維護國家的稅收征管制度以及避免國家稅收財產(chǎn)的流失），再比較以逃避稅款為目的的虛開發(fā)票行為與不以逃避稅款為目的的虛開發(fā)票行為之異同，然后認定二者不具有事物本質(zhì)上的可等置性，因此要對該法條進行目的論式的限縮，不再將崔某仁的行為評價為虛開增值稅發(fā)票罪。

（三）法律續(xù)造論中的事物本質(zhì)考量

法律解釋論和法律漏洞論并不是截然分立的兩種思維方法，漏洞填補可謂是更高層級的法律解釋，二者都要遵循制定法的調(diào)整計劃來進行作業(yè)。與之相對，法律續(xù)造論則要創(chuàng)造出制定法計劃之外的，甚至與其計劃相悖的法律制度，換言之，它要修正制定法。[28]法律解釋論的作業(yè)邊界由法條文義的最大射程決定，法律漏洞論的作業(yè)雖然超出了文義的射程，卻忠實了制定法的原初計劃，但法律續(xù)造論則進一步超出了制定法計劃，因而對法律的安定性造成極大震撼，因此要面臨沉重的法律論證負擔。[29]不言而喻，法律續(xù)造也要遵循相應(yīng)的標準，只是這種標準不能再從制定法中獲得，而要從超越制定法的規(guī)則體，即具有意義脈絡(luò)的法秩序整體中獲得。因此，這種法續(xù)造雖然在“制定法之外”，但仍在“法之內(nèi)”，仍在由法律原則和事物本質(zhì)主導(dǎo)的法秩序框架內(nèi)。

當遵循制定法得出的結(jié)論嚴重違背法律文本的客觀目的，法官就不得不在個案中進行超越制定法的法續(xù)造作業(yè)，這時類型思維的比較點就不再包括立法者的主觀目的，而只是法律文本的客觀目的，轟動一時的許霆盜竊金融機構(gòu)案就是例證。許霆案的一審法院依據(jù)《刑法》（1997 年版）第264條認定許霆的行為構(gòu)成“盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大的”情形，因此依法判處其無期徒刑。雖然一審法院對許霆行為的評價符合第264 條盜竊罪的法條規(guī)定，但無期徒刑的刑罰結(jié)果卻與大多數(shù)人的法感相沖突，因此本案后經(jīng)發(fā)回重審，依據(jù)《刑法》第63 條第2 款適用特殊減刑的規(guī)定改判為五年有期徒刑。但這種處理方式使得司法的自由裁量權(quán)過大，為了個案的正義而損害了法律的安定性，因此需要對這種超越制定法的裁判進行充分的法律論證，遵循正確的法律續(xù)造方法來維系個案正義與規(guī)范正義的平衡。[30]具體而言，本案的爭議焦點是許霆利用ATM 機的故障來取款的行為是否屬于盜竊金融機構(gòu)。根據(jù)第264 條第1 款盜竊罪加重處罰條款的字面含義來看，該法條所規(guī)范的案件原型是行為人盜竊金融機構(gòu)的經(jīng)營資金、有價證券或者客戶存款等財物，致使銀行利益以及公共利益受到損害，而ATM 機中存放的資金當然屬于金融機構(gòu)的財物，因此許霆利用ATM 機的故障取走17.5 萬元的行為，當然就屬于制定法所欲調(diào)整的犯罪行為。換言之，許霆案的案件類型與規(guī)范原型能夠相互對應(yīng)，法院對此并無法律解釋或漏洞填補的需要。

因此，本案只能通過法律續(xù)造論的方法加以解決，即對制定法本身進行反思并試圖基于法秩序做出超越式修正。對此，《刑法》第5 條規(guī)定的“罪責刑相適應(yīng)”的法律原則可作為思維原點，即刑罰的輕重應(yīng)當根據(jù)客觀違法性、主觀有責性以及預(yù)防必要性等三個方面加以考量，[31]對于許霆案而言：首先，許霆在使用銀行卡取款時意外發(fā)現(xiàn)ATM 機故障，轉(zhuǎn)而利用該故障來竊取金融機構(gòu)財物的行為，與非法潛入金融機構(gòu)或故意毀壞ATM 機來竊取金融機構(gòu)財物的行為，在破壞金融機構(gòu)安全秩序的客觀違法程度上顯然不同；其次，ATM機的故障使得許霆從起初的民法交易行為轉(zhuǎn)向竊取金融機構(gòu)財物，而這一突發(fā)的故障是誘使許霆盜竊的強大動因，并且依據(jù)一般的社會觀念，該動因能被普通人理解或?qū)捤?，因此對許霆的期待可能性明顯減少，其主觀有責性也要相應(yīng)減弱；最后，ATM機故障這一罕見情形注定了許霆案的難以效仿性，而許霆本人既是初犯也是偶犯的事實表明其再犯罪的可能性較小，因此許霆案的一般預(yù)防和特殊預(yù)防的必要性都不大。總之，從“罪責刑相適應(yīng)”的刑法原則乃至作為法秩序整體的事物本質(zhì)出發(fā)，有必要對“盜竊金融機構(gòu)”的制定法調(diào)整計劃加以修正，以排除許霆案等類似情形的入罪。①當然，許霆案的發(fā)生最終導(dǎo)致《刑法修正案（八）》第39 條的出臺，即廢除“盜竊金融機構(gòu)”這一加重處罰條款，這更加說明法律續(xù)造論在應(yīng)對立法滯后時的不可或缺性。

（四）類型思維進行價值作業(yè)的原理

類型思維在法律方法中的應(yīng)用原理在于對“法律的目的、事物的本質(zhì)、規(guī)則的意義脈絡(luò)”等三個因素的綜合把握，具體而言：首先要正確理解法律的目的（既包括立法者的主觀目的，也包括法律文本的客觀目的），從而明確事物之間的比較點；其次是分析欲比較的事物之中所表現(xiàn)的意義是否相同，即是否反映了相同的事物本質(zhì)；最后是給予符合同一事物本質(zhì)的個別事物以相同評價，并將其放置在規(guī)則體的意義脈絡(luò)之中。評價法學(xué)的價值難題就在于對“法律目的”的正確理解和運用，對前述案件的法評價，不是規(guī)范與事態(tài)在外部特征上的簡單涵攝所能完成的，而是要觀照二者所表征的意義是否相同，這就勢必要借助類型思維進入到法律目的、事物本質(zhì)以及規(guī)則體的意義脈絡(luò)等價值問題中來。①拉倫茨認為對“法律目的”的理解要分為三個層次：主觀目的、客觀目的、法倫理性原則?！爸饔^目的”是立法者想要通過法律來實現(xiàn)的各種利益或價值，在主觀目的背后是法律的“客觀目的”、并且主觀目的要服從于客觀目的，而在客觀目的（例如公正解決爭議、保護弱者權(quán)益、維護法律調(diào)整的均衡性）背后還有更高的處于憲法位階的法倫理性原則，例如平等原則、比例原則、誠實信用原則、對立法的信賴保障原則。因此，利益法學(xué)僅僅把握了立法者通過法律來保護特定利益這一主觀目的，但卻無法處理由于利益沖突所引起的主觀目的之間的矛盾。而評價法學(xué)的理論任務(wù)就是要提供一個調(diào)和這種矛盾的評價標準，即所謂的客觀目的以及法倫理性原則，類型思維正是在此基礎(chǔ)上對這些價值標準進行妥當性證明的思維工具。

例如，在法律解釋論中評價前述婚內(nèi)強奸案件的性質(zhì)時，要先明確《刑法》第236 條設(shè)置強奸罪的法律目的，即保護婦女的性自主權(quán)（主觀目的）以及合理地控制入罪情形（客觀目的）。然后就這一法律目的而言，比較四類強奸行為是否具有相同的意義，對此可以說，第一和第四類強奸行為表征出相同的意義，而第三類強奸行為在法律的客觀目的層面，具有不同于這兩類強奸行為的評價意義。于是便得出王某明的婚內(nèi)強奸行為與刑法已規(guī)范到的婚外強奸行為，具有意義上的一致性；但白某峰的婚內(nèi)強奸行為卻由于婚姻關(guān)系正常維系等因素而具有法律上的不同意義，所以最終將前者歸屬于強奸罪的意義脈絡(luò)之中，而將后者排除在外。同樣，在法律漏洞論中填補組織賣淫罪的開放型漏洞或者虛開增值稅發(fā)票罪的隱蔽型漏洞時，也要先進行目的論式的作業(yè)：《刑法》第358 條設(shè)置組織賣淫罪的法律目的在于維護社會治安管理秩序以及社會道德風(fēng)尚，而實踐中發(fā)生的組織同性賣淫的行為與該法條所規(guī)范的組織女性向男性賣淫的行為，其所表征的意義具有法律上的相同性，而其具體行為對象上的不同則不具有法律上的意義，因此可對該行為進行類推適用，并將其歸屬到組織賣淫罪的意義脈絡(luò)之中；相反，就虛開增值稅發(fā)票罪的規(guī)范目的（維護國家的稅收征管制度以及避免國家稅收財產(chǎn)的流失）而言，崔某仁由于主觀上不具有逃稅的故意、客觀上沒有造成國家稅收流失，所以其虛開增值稅發(fā)票的行為與法律所規(guī)范的行為不具有相同的法律意義，因此反而要將其排除出該規(guī)則的意義脈絡(luò)之外，即使該行為屬于依據(jù)文義所應(yīng)規(guī)范的行為。這便是對法條做出與文義相反但卻符合規(guī)范意旨的目的論限縮。

然而，法律續(xù)造論的情況稍有不同，因為法續(xù)造要超越制定法的調(diào)整計劃來進行作業(yè)，這意味著類型思維的比較點不再是制定法的文義、立法者的主觀目的，而要取向于制定法之外、法秩序之內(nèi)的法律原則或事物本質(zhì)。由于這種事物本質(zhì)是不以立法者的意志為轉(zhuǎn)移的，并且立法者在制定規(guī)則時必須加以考慮，所以它其實是一種法律的客觀目的。[32]因此，對于涉及盜竊罪的許霆案而言，就不能僅根據(jù)《刑法》第264 條的文義或者立法者的調(diào)整意圖，以“盜竊金融機構(gòu)”這一加重處罰條款來量刑，而是要從維護“罪責刑相適應(yīng)”的刑法原則這一客觀目的出發(fā)，對既有的“盜竊金融機構(gòu)”的條文進行超越式修正。換言之，要以設(shè)置“盜竊金融機構(gòu)”條款的客觀目的為類型思維的比較點，進而得出許霆的行為在客觀違法性、主觀有責性以及預(yù)防必要性等方面，與該條款所欲規(guī)范的行為不具有相同的法律意義，因此應(yīng)當依據(jù)法律的客觀目的來修正“盜竊金融機構(gòu)”條款，從而將許霆的行為排除在該規(guī)則的意義脈絡(luò)之外。

進一步而言，“客觀目的”是法律的解釋論、漏洞論、續(xù)造論的共同作業(yè)標準，不同之處在于三者對“客觀目的”的依賴程度依此增強。具體而言，“客觀目的”在解釋論中需要與制定法的文義、立法者的主觀目的共同發(fā)揮作用，并且因為解釋論的特性而常常只能作為兜底標準最后適用；漏洞論是基于目的論進行的填補作業(yè)，所以能夠相對獨立于制定法的文義，但這里的目的論既包括法律的客觀目的，更在于立法者的主觀目的；而續(xù)造論是在超越和修正制定法，所以能夠獨立于制定法的文義和主觀目的，因此只需以法秩序的客觀目的為最終標準。換言之，“客觀目的”在解釋論中具有與文義、主觀目的一致的作用方向，在漏洞論中與主觀目的一起去突破（擴張或限縮）文義，而在續(xù)造論中則是要修正制定法的文義和主觀目的。

結(jié)語

如何獲得超越實在法的價值標準，什么是客觀的或者普遍的價值經(jīng)驗，這些問題促進了評價法學(xué)的理論思考：揭示出價值判斷的理性方法，盡可能縮小僅憑法官意志決斷的空間。但是，法律適用不僅是形式邏輯的計算問題，而且是富有創(chuàng)造性的精神活動，因此不得不給法官保留一定的判斷空間，在此范圍內(nèi)的不同裁判都是可接受的。不過，法官必須對各種可能的裁判觀點進行通盤考慮，并且清晰地闡明其選擇某種觀點的價值考量，這是法官進行價值判斷時的法律論證責任。而這種對價值判斷的妥當性證明是可能的，即便該證明不能達到邏輯必然性的程度?？挤蚵J為法律適用是要實現(xiàn)當為與存在的對應(yīng)，這種對應(yīng)不是形式邏輯上的完全一致，而是通過類型比較實現(xiàn)法律的意義上的彼此相似。所謂意義上的相似是指反映了同一事物本質(zhì)，由此可以同時觸及法律規(guī)范和案件事實，并且借助規(guī)范與事實之間不可分割的結(jié)構(gòu)交織，來建構(gòu)作為價值標準的規(guī)則體的意義脈絡(luò)。

拉倫茨認為類型與概念都要經(jīng)歷諸事物特征的歸納過程，只是概念思維傾向于“用算術(shù)”來抽象出若干固定且必要的外部特征，而類型思維則是“用心靈”去直觀到事物內(nèi)在的本質(zhì)和意義脈絡(luò)。雖然同類型的事物也會表現(xiàn)出某些相同的外部特征，比如組織賣淫常常是組織女性向男性賣淫，但若就“危害社會治安管理秩序以及社會道德風(fēng)尚”這個意義而言，則有多種可能的行為組合，一旦武斷地將這種常見情形視作組織賣淫的必要特征，便是由類型走向概念了，而這種武斷的做法割裂了規(guī)則的意義脈絡(luò)，遺漏了其他亦可符合組織賣淫之法意義的行為組合，結(jié)果造成了法律上的不公正。因此，類型思維有助于把握規(guī)則的意義脈絡(luò)，使得那些在外部特征上有差異，但卻背負著相同的事物本質(zhì)或法律意義的事態(tài)能夠獲得相同的法律評價，這些評價對于法學(xué)而言是關(guān)鍵的，因為正如拉倫茨所言：“盡心竭力地對個別規(guī)定或決定的正義內(nèi)涵進行審查正是法學(xué)應(yīng)當完成的，法學(xué)關(guān)心的不僅是明確性和法的安定性，還致力于在細節(jié)上逐步落實更多的正義。”[33]