王軍明 楊英英 李璐

摘 要：非國(guó)家工作人員受賄罪在適用過程中存在諸多亟待解決的爭(zhēng)議性問題。犯罪主體方面，國(guó)有單位、家庭式的個(gè)體工商戶與具有單位性質(zhì)的一人穩(wěn)定經(jīng)營(yíng)式個(gè)體工商戶應(yīng)屬“其他單位”，確定單位性質(zhì)是認(rèn)定單位內(nèi)部工作人員身份的第一步；“公務(wù)說”是非國(guó)家工作人員身份認(rèn)定的第二步；“是否利用了職務(wù)上的便利”既是非國(guó)家工作人員身份認(rèn)定的第三步，也是兼具雙重身份的工作人員行為認(rèn)定的關(guān)鍵。行為性質(zhì)方面，對(duì)非國(guó)家工作人員受賄罪的“利用職務(wù)上的便利”的理解宜采限縮解釋，非國(guó)家工作人員單純的“事后受財(cái)行為”不構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。

關(guān)鍵詞：非國(guó)家工作人員受賄罪 非國(guó)家工作人員 利用職務(wù)上的便利 事后受財(cái)行為

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革的推動(dòng)下，我國(guó)刑法以犯罪主體身份為依據(jù)，規(guī)定了不同的罪名，確立了懲治貪污賄賂犯罪“二元制”立法模式，除罪名不同外，刑事處罰方面也相差懸殊。《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》采取積極的態(tài)度，從法定刑、量刑情節(jié)等方面對(duì)非國(guó)家工作人員受賄罪作出調(diào)整，以彌補(bǔ)反腐敗領(lǐng)域長(zhǎng)期存在的“公私失衡”之缺憾，為民營(yíng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展開辟新境界。立法層面上作出了積極回應(yīng)，但司法適用中仍有很多亟待解決的問題需要深層思考。例如，主體范圍不明確。該罪所指“其他單位”是否涵蓋“國(guó)有單位”“個(gè)體工商戶”是認(rèn)定學(xué)校在編教師、公立醫(yī)院醫(yī)生以及個(gè)體工商戶經(jīng)營(yíng)者能否成為該罪主體的前提。對(duì)既具有國(guó)家工作人員身份又具有非國(guó)家工作人員身份的被告人實(shí)施的受賄行為如何定罪在司法實(shí)踐中往往處理不同，造成當(dāng)事人定罪量刑方面的巨大差異。又如，行為性質(zhì)認(rèn)定缺乏直接規(guī)范。如何認(rèn)定該罪中“利用職務(wù)便利”和非國(guó)家工作人員“事后收受財(cái)物”行為？無論是現(xiàn)行刑法規(guī)定還是司法解釋抑或司法解釋性文件，均未明確予以肯定。

一、非國(guó)家工作人員受賄罪中“其他單位”的涵蓋范圍

盡管司法解釋及相關(guān)解釋性文件對(duì)“其他單位”作出了列舉性規(guī)定，但實(shí)踐中仍面臨列舉單位以外的其他組織體能否認(rèn)定為“其他單位”的問題。

（一）“國(guó)有單位”的性質(zhì)認(rèn)定

“其他單位”中是否包含“國(guó)有單位”，學(xué)界存在“肯定說”與“否定說”兩種觀點(diǎn)。前者認(rèn)為，該罪的主體所在單位范圍涉及非國(guó)有單位和國(guó)有單位；而后者則認(rèn)為，國(guó)有單位的性質(zhì)決定其內(nèi)部工作人員的身份性質(zhì)，在此前提下，持“否定說”的學(xué)者認(rèn)為國(guó)有單位應(yīng)在貪污賄賂章節(jié)的犯罪主體所在單位的范圍之列。［1］縱觀前述兩觀點(diǎn)，將國(guó)有單位涵蓋到“其他單位”中更為妥當(dāng)。

首先，“否定說”缺乏邏輯合理性。單位的性質(zhì)和單位內(nèi)部人員的性質(zhì)并非決定與被決定的關(guān)系，在論證過程中不能機(jī)械地用單位的性質(zhì)推定內(nèi)部工作人員的性質(zhì)。依照“否定說”的觀點(diǎn)，推導(dǎo)出該罪中的“其他單位”不包含國(guó)有單位，這顯然是存在邏輯漏洞的。其次，“否定說”存在的邏輯漏洞難以在司法認(rèn)定與裁量方面得到彌合。該罪的實(shí)質(zhì)性主體是非國(guó)家工作人員，“否定說”的出發(fā)點(diǎn)是將單位的性質(zhì)和單位內(nèi)部工作人員的性質(zhì)等同起來。如果簡(jiǎn)單混淆，會(huì)導(dǎo)致主體范圍的過分縮小，進(jìn)而會(huì)對(duì)一些疑難案件的司法認(rèn)定和裁量產(chǎn)生不利影響。最后，“否定說”同法條原意不相符合。按照“否定說”的觀點(diǎn)將國(guó)有單位中的工作人員都籠統(tǒng)判定為國(guó)家工作人員，基于罪刑法定原則之明確性要求，刑法關(guān)于該罪的條文表述理應(yīng)要受到“非國(guó)有”等相關(guān)限定詞的限縮，而法條原意并非如此。

可見，抽象化地從單位的性質(zhì)直接推導(dǎo)其工作人員的性質(zhì)，很容易忽視特殊因素而產(chǎn)生錯(cuò)誤結(jié)論。單位性質(zhì)的認(rèn)定與其“工作人員”的身份認(rèn)定并非決定與被決定的關(guān)系，正確的做法應(yīng)是直接對(duì)“非國(guó)家工作人員”加以認(rèn)定，就目前的法律規(guī)定來講，“其他單位”宜包含國(guó)有單位。

（二）個(gè)體工商戶的性質(zhì)認(rèn)定

在該罪中探討“其他單位”是否涵蓋個(gè)體工商戶，歸根到底是在討論個(gè)體工商戶的法律性質(zhì)問題。歸納起來，理論界對(duì)這一問題存在三種學(xué)說：“商自然人說”主張個(gè)體工商戶本質(zhì)上仍是自然人；“個(gè)體商人說”認(rèn)為應(yīng)以是否登記為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分個(gè)體工商戶，登記者應(yīng)是單位，而未登記者仍是自然人；“真正的個(gè)體工商戶說”主張以經(jīng)營(yíng)規(guī)模為標(biāo)準(zhǔn)判定個(gè)體工商戶的性質(zhì)。［2］

前兩種學(xué)說存在的主要問題都在于采“一刀切”做法為個(gè)體工商戶定性，忽視經(jīng)濟(jì)社會(huì)具體情況。相較而言，最后一種學(xué)說能夠滿足具體情況的需要而更具現(xiàn)實(shí)合理性。針對(duì)外觀形式相同，但經(jīng)營(yíng)規(guī)模、經(jīng)營(yíng)形式大相徑庭的個(gè)體工商戶，應(yīng)當(dāng)按照具體情況去確定其法律性質(zhì)。以個(gè)體工商戶的經(jīng)營(yíng)規(guī)模為標(biāo)準(zhǔn)，可將個(gè)體工商戶劃分為家庭經(jīng)營(yíng)式個(gè)體工商戶、一人穩(wěn)定經(jīng)營(yíng)式個(gè)體工商戶與其他剩余個(gè)體工商戶?！罢嬲膫€(gè)體工商戶說”只能確定“家庭合伙企業(yè)”應(yīng)屬“其他單位”，但針對(duì)后兩種類型的個(gè)體工商戶是否歸入該范疇，仍然缺乏實(shí)質(zhì)性的依據(jù)和判斷標(biāo)準(zhǔn)。

民法典將個(gè)體工商戶安排在總則第二章自然人之列，介于自然人與法人之間，該立法體例表明，個(gè)體工商戶是在法律允許的范圍內(nèi)從事商業(yè)經(jīng)營(yíng)的一種介于自然人與法人之間的特殊民事主體?！凹彝ソ?jīng)營(yíng)式”的個(gè)體工商戶，性質(zhì)傾向于法人中的“合伙企業(yè)”，故而其法律性質(zhì)應(yīng)為單位；一人經(jīng)營(yíng)式個(gè)體工商戶不能片面考慮經(jīng)營(yíng)人數(shù)而將其性質(zhì)認(rèn)定傾向?yàn)樽匀蝗?，司法?shí)踐中，還須綜合考慮其經(jīng)營(yíng)規(guī)模等現(xiàn)實(shí)情況，以準(zhǔn)確認(rèn)定其法律性質(zhì)。其他剩余個(gè)體工商戶，同樣是綜合考慮經(jīng)營(yíng)人數(shù)與經(jīng)營(yíng)規(guī)模，其性質(zhì)認(rèn)定結(jié)論更傾向于“自然人”。

二、厘定“公司、企業(yè)或其他單位”工作人員的范圍

在確定“其他單位”范圍的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步探討該范圍內(nèi)工作人員的身份認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并結(jié)合典型案例對(duì)具有雙重身份的工作人員的行為性質(zhì)加以認(rèn)定。

（一）非國(guó)家工作人員的界別路徑

在刑法理論中，直接認(rèn)定“非國(guó)家工作人員”的情況并不多見，現(xiàn)有理論基本上都是關(guān)于國(guó)家工作人員的認(rèn)定。通說“公務(wù)說”認(rèn)為，判斷是否為國(guó)家工作人員，應(yīng)根據(jù)“其職務(wù)性質(zhì)是否為從事公務(wù)”這一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查。該理論堅(jiān)持主客觀統(tǒng)一的原則而更具可采性，但其只是根據(jù)行為人的職務(wù)性質(zhì)對(duì)國(guó)家工作人員加以認(rèn)定的第一步。［3］

非國(guó)家工作人員的合理界別路徑為：第一步，確定單位性質(zhì)，單位的性質(zhì)不能決定單位內(nèi)部工作人員的身份性質(zhì)，故而在認(rèn)定單位性質(zhì)后要結(jié)合“公務(wù)說”認(rèn)定單位內(nèi)部工作人員是否“從事公務(wù)”，此即第二步；第三步，認(rèn)定單位內(nèi)部工作人員“是否利用了公務(wù)職務(wù)上的便利”，在“兼具雙重身份的工作人員”主體資格認(rèn)定中尤為關(guān)鍵。

（二）“雙重身份的工作人員”的主體資格須結(jié)合職務(wù)性質(zhì)加以認(rèn)定

國(guó)家工作人員的認(rèn)定在司法實(shí)務(wù)中遠(yuǎn)比理論界預(yù)設(shè)的復(fù)雜，其中一大難題便是對(duì)于兼具雙重身份的工作人員的主體資格認(rèn)定。司法實(shí)務(wù)中主要是通過行為人收受賄賂時(shí)所依據(jù)的職務(wù)性質(zhì)來認(rèn)定雙重身份的工作人員的主體資格。例如，最高法公報(bào)案例丁某受賄罪一案中，被告人丁某的職務(wù)性質(zhì)是否為從事公務(wù)便是該案最大的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。一審法院和二審法院對(duì)丁某的行為性質(zhì)做出了完全不同的認(rèn)定結(jié)論。一審法院認(rèn)為，丁某的行為不具備公務(wù)性質(zhì)，應(yīng)以非國(guó)家工作人員受賄罪論。二審法院則認(rèn)為，丁某作為兼具雙重身份的國(guó)有醫(yī)院從事數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)等相關(guān)工作的信息網(wǎng)絡(luò)管理員，其從事的工作具有公務(wù)性質(zhì)，故以受賄罪論處。［4］

在兼具雙重身份且從事雙重性質(zhì)活動(dòng)的工作人員行為認(rèn)定中可依照具體案情分三種情況展開分析。其一，如果能夠確定行為人僅利用了一種性質(zhì)的職務(wù)之便實(shí)施了危害行為，但又無法具體確定是基于何種性質(zhì)的職務(wù)便利時(shí)，應(yīng)遵循存疑時(shí)有利于被告的原則認(rèn)定其職務(wù)性質(zhì)。其二，行為人利用了雙重性質(zhì)的職務(wù)便利涉及到一罪與數(shù)罪的問題，須圍繞行為性質(zhì)支配下的行為數(shù)量來判斷。其中，若在雙重性質(zhì)的職務(wù)便利之下行為人僅實(shí)施了一個(gè)行為，那么雙重性質(zhì)基礎(chǔ)上的一行為成立想象競(jìng)合；若在雙重性質(zhì)的職務(wù)便利之下行為人實(shí)施了數(shù)行為，那便以數(shù)罪論處；若無法認(rèn)定行為數(shù)量，出于存疑時(shí)有利被告的要求，應(yīng)認(rèn)定為一罪。其三，確實(shí)難以確定行為人是否利用了職務(wù)便利的，司法實(shí)務(wù)中一般是以缺乏主要證據(jù)為由作證據(jù)不足不起訴處理。

三、非國(guó)家工作人員受賄罪行為性質(zhì)認(rèn)定

考慮到現(xiàn)行刑法對(duì)該罪的行為性質(zhì)認(rèn)定缺乏直接規(guī)范性，須以受賄罪的相關(guān)規(guī)定為依據(jù)，結(jié)合刑法基本理論，在刑法的解釋限度范圍內(nèi)分析該罪所涉的行為性質(zhì)認(rèn)定問題。

（一）非國(guó)家工作人員“利用職務(wù)上的便利”認(rèn)定

司法實(shí)務(wù)中，為從嚴(yán)打擊腐敗犯罪，針對(duì)受賄罪“利用職務(wù)上的便利”，多采取“實(shí)際職權(quán)說”，認(rèn)為“利用職務(wù)上的便利”本質(zhì)即為權(quán)錢交易，只要職務(wù)行為與請(qǐng)托事項(xiàng)形成對(duì)價(jià)關(guān)系，便滿足“利用職務(wù)上的便利”。但非國(guó)家工作人員受賄罪的“利用職務(wù)上的便利”和受賄罪中該構(gòu)成要件要素在側(cè)重點(diǎn)方面并不相同，非國(guó)家工作人員受賄罪更側(cè)重市場(chǎng)交易，為營(yíng)造良好的營(yíng)商環(huán)境，須嚴(yán)格限定在與本人的職權(quán)具有直接相關(guān)性的范圍內(nèi)。

以“四川交大揚(yáng)華科技有限公司等高利轉(zhuǎn)貸案”為例對(duì)“利用職務(wù)上的便利”展開分析。首先，本案被告人吳某利用其在銀行的工作便利獲知客戶的經(jīng)營(yíng)狀況等信息，并介紹用款公司到王某處借款這一行為是否符合該罪“利用職務(wù)上的便利”的條件？如前所述，對(duì)該罪“利用職務(wù)上的便利”的理解，須要求行為人利用主管、負(fù)責(zé)、經(jīng)手金融事務(wù)的職權(quán)行為的職務(wù)便利，但根據(jù)案情，本案被告人吳某的行為缺乏主管、負(fù)責(zé)相關(guān)業(yè)務(wù)的職權(quán)性。其次，被告人吳某收受被告人王某800余萬元的行為應(yīng)當(dāng)如何定性？二被告人提供的供述、情況說明等證據(jù)材料表明，雙方在2010-2012年期間，事前約定：吳某向王某介紹用款公司，王某根據(jù)用款公司借款的相關(guān)情況，給予吳某一定金額的介紹費(fèi)。從因果關(guān)系層面加以分析，這些介紹費(fèi)與吳某作為銀行工作人員的職權(quán)并不存在直接相關(guān)性，僅是利用工作便利，并不具備職權(quán)性。結(jié)合相關(guān)證據(jù)材料不能證明吳某利用其作為銀行工作人員職務(wù)便利收受錢財(cái)。其利用工作便利獲知客戶信息并向他人提供的行為并不具備公務(wù)性，不能評(píng)價(jià)為本罪“利用職務(wù)便利”實(shí)施的行為。因此，法院對(duì)檢察機(jī)關(guān)提起的被告人吳某構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪不予認(rèn)定。［5］

綜上，對(duì)于該罪中的“利用職務(wù)上的便利”，宜采用限縮解釋的方法。因?yàn)闃?gòu)成要件的擴(kuò)大化與形式化，在個(gè)案中可能導(dǎo)致違背實(shí)質(zhì)正義。［6］就刑法適用而言，在堅(jiān)持貫徹罪刑法定原則的基礎(chǔ)上，該罪中“利用職務(wù)上的便利”應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制于利用本人職權(quán)所形成的便利條件。

（二）非國(guó)家工作人員“事后收受財(cái)物”行為認(rèn)定

商業(yè)賄賂發(fā)生在商業(yè)活動(dòng)中，作為賄賂的一種形式成為滋生腐敗行為和經(jīng)濟(jì)犯罪的溫床，其手段、表現(xiàn)形式多樣且復(fù)雜，“事后收受財(cái)物”行為作為一種典型的商業(yè)賄賂犯罪表現(xiàn)形式，對(duì)其加以準(zhǔn)確認(rèn)定，有助于強(qiáng)化商業(yè)賄賂犯罪的預(yù)防效果。所謂“事后收受財(cái)物”，是指在職時(shí)利用本人職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，離退后收受請(qǐng)托人財(cái)物的行為。

根據(jù)2016年“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）的規(guī)定，事前受賄和事后受賄沒有實(shí)質(zhì)不同，關(guān)鍵在于收受財(cái)物與具體職務(wù)行為之間的關(guān)聯(lián)性。因此，“事后收受財(cái)物”行為應(yīng)以受賄罪論處，原因在于該行為以“國(guó)家工作人員身份存續(xù)期間有事先約定為條件”，侵犯了國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性。［7］該規(guī)定能否當(dāng)然適用于非國(guó)家工作人員，現(xiàn)行刑法和司法解釋均未作出明確規(guī)定?！皟筛摺标P(guān)于《解釋》的理解與適用中指出，非國(guó)家工作人員受賄罪不涉及公共財(cái)物和國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性，一般認(rèn)為其危害性要低于相對(duì)應(yīng)的職務(wù)犯罪案件。

可見，現(xiàn)行刑法和相關(guān)司法解釋在強(qiáng)調(diào)保護(hù)國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性的基礎(chǔ)上，認(rèn)定“事后收受財(cái)物”行為構(gòu)成受賄罪。而非國(guó)家工作人員受賄罪所侵犯的法益是公司、企業(yè)或者其他單位的管理秩序及其工作人員職務(wù)行為的廉潔性。將《解釋》當(dāng)然地適用于非國(guó)家工作人員“事后收受財(cái)物”的行為認(rèn)定，背離了“兩高”《解釋》的立場(chǎng)，會(huì)導(dǎo)致“事后受賄”犯罪主體范圍的不當(dāng)擴(kuò)大。因此，非國(guó)家工作人員單純的“事后收受財(cái)物”行為，不構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。

改革開放以來我國(guó)經(jīng)濟(jì)環(huán)境日新月異，“現(xiàn)象的多姿多彩比從前設(shè)想得還要豐富得多”［8］。現(xiàn)行法律的適用在這種情形之下必然不能固步自封，在刑法學(xué)界的“百家爭(zhēng)鳴”與司法實(shí)務(wù)界疑難案件的體悟中尋找非國(guó)家工作人員受賄罪的適用性規(guī)范，是變動(dòng)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)中不可回避的刑法學(xué)命題。