國際條約在我國涉外民商事審判中的適用

周薇薇 何燕華

摘要：盡管《民法典》并未對(duì)國際民商事條約在我國的適用方式及其地位作出規(guī)定，但大多數(shù)民商事條約在我國仍可直接且優(yōu)先適用。目前我國法院在涉外民商事審判中適用條約時(shí)存在未遵循條約的直接適用模式、不當(dāng)排除公約適用、說理不充分以及裁判邏輯混亂的問題。今后應(yīng)在立法上明確國際民商事條約在我國的法律地位，修改現(xiàn)行民商事法律關(guān)于國際條約的規(guī)定以及充分發(fā)揮案例指導(dǎo)制度的作用，加強(qiáng)涉外民商事審判隊(duì)伍建設(shè)，共同助力國際條約在我國涉外民商事審判中的正確適用。

關(guān)鍵詞：國際民商事條約；直接適用；CISG；涉外民商事審判

中圖分類號(hào)：D9? ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? 文章編號(hào)：1004-3160（2023）03-0115-10

隨著我國對(duì)外交往的不斷發(fā)展，涉外民商事爭(zhēng)議頻發(fā)，國際條約在我國涉外民商事審判中的適用問題引發(fā)了學(xué)者們的熱切關(guān)注。縱觀我國現(xiàn)行民商事立法，條約在我國適用的規(guī)定從整體上呈現(xiàn)空白狀態(tài)。但是綜合“約定必須信守”的國際習(xí)慣法規(guī)則以及我國的實(shí)踐做法，大多數(shù)國際民商事條約在我國仍可直接適用。通過檢索自2021年《民法典》實(shí)施以來我國法院的相關(guān)司法案例，旨在研究我國司法機(jī)構(gòu)在審理涉外民商事案件時(shí)出現(xiàn)的條約適用問題，并提出可行性對(duì)策。

一、國際民商事條約在我國的適用模式

一個(gè)在國際法上生效的條約，在國內(nèi)法上不一定同步生效。雖然善意履行條約是各國的義務(wù)，然而條約在國內(nèi)如何執(zhí)行則取決于各國的自由決定。[1]毫無疑問，各國在國內(nèi)執(zhí)行條約的前提是該條約已經(jīng)被各國國內(nèi)法所接受，這種接受的方式包括納入和轉(zhuǎn)變。中國、蘇聯(lián)和美國采取將條約直接納入國內(nèi)法的方式，這種形式也稱直接適用模式。采取轉(zhuǎn)變方式將條約轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的形式又稱為間接適用模式，這種模式下的條約經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)閲鴥?nèi)法后才能在國內(nèi)執(zhí)行，代表國家有英國和意大利。被納入國內(nèi)法的條約可由國內(nèi)立法、行政以及司法機(jī)關(guān)直接適用，我國大多數(shù)國際民商事條約屬于此種適用模式。而將條約轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的國家不能直接適用條約的規(guī)定而只能通過適用另行制定的國內(nèi)法以履行國際條約項(xiàng)下的義務(wù)。

（一）直接適用模式

大多數(shù)民商事條約在我國的直接適用性是由中國的立法實(shí)踐所決定的。在《民法典》實(shí)施之前，《民法通則》第一百四十二條第二款規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外?！辈扇☆愃埔?guī)定的還有《民事訴訟法》以及一系列民商事單行法如《海商法》《票據(jù)法》和《民用航空法》。①《涉外民事關(guān)系法律適用法》作為明確我國涉外民事關(guān)系法律適用問題的基本法，盡管未對(duì)條約適用問題作出規(guī)定，但其司法解釋（一）第四條對(duì)待國際條約的態(tài)度與上述法律保持一致。②

就中國在民商事領(lǐng)域締結(jié)的國際條約而言，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱CISG）是直接適用模式下最具代表性的公約。CISG是一部關(guān)于國際貨物銷售事宜統(tǒng)一法律規(guī)則的公約，旨在減少國際貿(mào)易的法律障礙以促進(jìn)其發(fā)展。截至2022年10月26日，該公約締約方已達(dá)95個(gè)。[2]只要滿足公約第1條第（1）款（a）項(xiàng)的規(guī)定，CISG將被自動(dòng)適用，無需經(jīng)過國內(nèi)沖突規(guī)范和其他國內(nèi)法的指引確定準(zhǔn)據(jù)法。③為保障該公約在我國的準(zhǔn)確適用，最高人民法院于1987年12月10日發(fā)布了《最高人民法院轉(zhuǎn)發(fā)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部〈關(guān)于執(zhí)行聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約應(yīng)注意的幾個(gè)問題〉的通知》（以下簡稱通知），通知載明我國既然加入了公約就應(yīng)承擔(dān)執(zhí)行公約的義務(wù)，明確了CISG在我國的直接適用性，在國際民商事程序性公約上也是如此。④同時(shí)，有些條約不僅具有直接適用的效力且能有效排除當(dāng)事人的意思自治，如《蒙特利爾公約》。

（二）間接適用模式

直接適用模式是民商事條約在我國適用的主旋律，但相當(dāng)一部分條約或規(guī)范只能在我國間接適用，最具代表性的是WTO條約項(xiàng)下的國際民商事規(guī)范。[3]2002年8月27日最高人民法院通過了《最高人民法院關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》，闡明WTO條約在中國只能間接適用。另外，《中國加入（WTO）工作組報(bào)告書》第67條規(guī)定我國將通過修改現(xiàn)行法和制定新法的途徑實(shí)施《WTO協(xié)定》?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》即《TRIPS協(xié)定》是世貿(mào)組織項(xiàng)下的重要文件，加入世貿(mào)組織的國家和地區(qū)都有義務(wù)遵守該協(xié)定項(xiàng)下的內(nèi)容，根據(jù)上述報(bào)告書的規(guī)定，無論《TRIPS協(xié)定》項(xiàng)下的規(guī)定是否與我國國內(nèi)法相沖突，都不能直接作為法院適用的依據(jù)，而應(yīng)援引其經(jīng)轉(zhuǎn)化的國內(nèi)法而非條約本身。[4]

與《民法通則》規(guī)定不同，2012年發(fā)布的《涉外民事關(guān)系法律適用法》司法解釋（一）第四條將知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域已經(jīng)轉(zhuǎn)化或者需要轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的條約排除在直接適用的范圍之外。這也就意味著，我國立法、司法和行政機(jī)關(guān)以及私人不能直接援引這些知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約，而只能通過適用轉(zhuǎn)化之后相關(guān)國內(nèi)法的規(guī)定達(dá)到適用條約的目的。

直接適用和間接適用是國際條約在我國國內(nèi)執(zhí)行的兩種適用模式。然而，在涉外民商事領(lǐng)域，大部分國際條約屬于直接適用模式，這類條約具有直接適用性，間接適用模式下的條約在我國并不多見，主要集中在《WTO協(xié)定》和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的條約，與直接適用模式下的條約不同，這類條約只能通過轉(zhuǎn)化之后的國內(nèi)法被間接適用。

二、民商事條約在我國涉外審判實(shí)踐中的適用問題分析

由于國際民商事條約在我國主要是直接適用模式且考慮篇幅問題，本文只討論直接適用模式下條約在我國涉外民商事審判實(shí)踐中的適用。通過對(duì)《民法典》實(shí)施之后中國法院適用民商事條約的相關(guān)案例展開分析，發(fā)現(xiàn)我國法院在適用條約時(shí)存在以下問題：未遵循條約的直接適用模式，不當(dāng)排除公約適用，說理不充分以及裁判邏輯混亂。

（一）未遵循條約的直接適用模式

條約在涉外民商事爭(zhēng)議中的直接適用是指無需事先援引國內(nèi)沖突規(guī)范或相關(guān)民事法律規(guī)定，可以直接被法院作為裁判依據(jù)適用的模式。然而我國法院在適用這類條約時(shí)并未遵循條約的直接適用模式，往往將國內(nèi)沖突規(guī)范或國內(nèi)民事法律的規(guī)定作為適用條約的依據(jù)。

在晨唐（北京）技術(shù)股份有限公司與原呂西安-吉斯馬設(shè)施公司國際貨物買賣合同糾紛一案中，晨唐公司營業(yè)地位于中國，吉斯馬公司營業(yè)地位于法國，雙方因買賣合同相關(guān)事項(xiàng)發(fā)生爭(zhēng)議訴至北京市高級(jí)人民法院。北京市高級(jí)人民法院先是援引《民法通則》第一百四十二條第二款的規(guī)定，再根據(jù)雙方當(dāng)事人并未約定排除CISG的適用，故確定本案的準(zhǔn)據(jù)法為CISG公約。①該院對(duì)CISG在我國的直接適用規(guī)則理解有誤，將《民法通則》第一百四十二條第二款作為適用CISG的前提實(shí)屬畫蛇添足。①

當(dāng)然，也有相當(dāng)一部分法院已經(jīng)充分把握民商事條約在我國的直接適用規(guī)則。如最高人民法院在意大利依瑪軸承公司與寧波通利軸承有限公司國際貨物買賣合同糾紛一案中準(zhǔn)確地適用了CISG：“依瑪公司與通利公司的營業(yè)地分別在意大利共和國及中華人民共和國，兩國均為《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》締約國，且雙方當(dāng)事人對(duì)本案適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》無異議，故本案糾紛應(yīng)適用上述公約審理。”②另外，在我國加入的民商事程序性公約中，《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》即《紐約公約》占據(jù)重要地位。幸運(yùn)的是，2021年之后我國法院適用該公約的兩個(gè)案例中，均直接適用《紐約公約》對(duì)外國仲裁裁決進(jìn)行了承認(rèn)和執(zhí)行，體現(xiàn)了《紐約公約》在我國的直接適用性。③

（二）不當(dāng)排除公約適用

事實(shí)認(rèn)定是否清楚，法律適用是否正確是衡量裁判文書質(zhì)量好壞的重要標(biāo)準(zhǔn)，也是評(píng)判我國法治水平高低的重要參考。而在我國審判實(shí)踐中涉及國際民商事條約適用問題時(shí)，部分法院存在嚴(yán)重的法律適用錯(cuò)誤問題，具體表現(xiàn)為在本應(yīng)適用條約時(shí)卻錯(cuò)誤排除適用轉(zhuǎn)而適用國內(nèi)法，具有明顯的“回家去”傾向。

在廣州市鑫優(yōu)貨運(yùn)代理有限公司與深圳市永世通國際貨運(yùn)代理有限公司航空貨物運(yùn)輸合同糾紛一案中，雙方構(gòu)成事實(shí)上的貨運(yùn)代理合同關(guān)系，后雙方發(fā)生爭(zhēng)議訴至廣東省深圳前海合作區(qū)人民法院。本案所涉貨運(yùn)代理屬于《蒙特利爾公約》規(guī)定的國際運(yùn)輸，出發(fā)地和目的地分別為中國和美國，均為該公約的締約國，應(yīng)當(dāng)直接適用《蒙特利爾公約》。然而法院并未適用《蒙特利爾公約》，而是援引我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十一條的規(guī)定，認(rèn)定雙方當(dāng)事人并未協(xié)議選擇法律，故根據(jù)最密切聯(lián)系原則適用我國內(nèi)地法律作為本案準(zhǔn)據(jù)法。在本應(yīng)適用公約的情況下卻錯(cuò)誤依據(jù)國內(nèi)法進(jìn)行審理，屬于明顯的法律適用錯(cuò)誤。④該法院作出的另一民事判決書也存在相同問題。⑤

CISG是任意性公約，公約第6條允許當(dāng)事人意思自治排除公約的適用。當(dāng)事人可以在合同中約定雙方法律關(guān)系不受CISG調(diào)整，由于公約第6條并未使用“明示排除”或“默示排除”這類詞語，因此公約是否能被默示排除一直備受爭(zhēng)論。盡管公約對(duì)此未作明確規(guī)定，但根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同會(huì)議正式記錄》載明的“大多數(shù)代表團(tuán)否決了公約只能被明示排除的提案”，表明CISG公約立法者承認(rèn)默示排除的可能性，且大多數(shù)國家的法院也明確承認(rèn)公約可以被默示排除，只不過這種排除的意圖必須明確且真實(shí)。①因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為CISG公約可以被默示排除，但如果雙方當(dāng)事人僅約定適用某一締約國的法律并不能構(gòu)成對(duì)公約的默示排除，此時(shí)，CISG被認(rèn)為是該國國內(nèi)法的一部分，法院仍應(yīng)適用公約，當(dāng)然，當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律并非毫無意義，可以被用來填補(bǔ)公約空白。[5]我國最高人民法院在指導(dǎo)案例蒂森克虜伯冶金產(chǎn)品有限責(zé)任公司與中化國際（新加坡）有限公司買賣合同糾紛一案中持有相同觀點(diǎn)。這一做法既符合CISG公約的立法原意且不致使雙方協(xié)議選法的目的落空。②

然而，在這種情況下，我國法院錯(cuò)誤排除公約適用的實(shí)踐也不在少數(shù)。在托克私人有限公司、東營方圓有色金屬有限公司等國際貨物買賣合同糾紛一案中，雙方營業(yè)地均位于CISG締約國，合同中約定本案適用的法律為英國法，但在一審?fù)徶须p方在未明確排除公約適用的情況下選擇中國法作為本案的準(zhǔn)據(jù)法。山東省東營市中級(jí)人民法院根據(jù)我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十一條“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律”確定本案準(zhǔn)據(jù)法為中國法，由于案件事實(shí)發(fā)生在《民法典》實(shí)施之前，故法院最終適用《中華人民共和國合同法》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行了審理。③本案中法院認(rèn)為當(dāng)事人未明確排除公約適用時(shí)又約定適用中國法即能構(gòu)成對(duì)公約的默示排除，故而直接適用當(dāng)事人約定的法律。然而，此種情況下，雙方當(dāng)事人并未達(dá)成有效排除公約適用的合意，仍應(yīng)依據(jù)CISG解決案涉合同糾紛，法院對(duì)CISG公約排除適用不當(dāng)且與指導(dǎo)性案例的做法相違背。④

（三）說理不充分

裁判文書是各級(jí)人民法院行使審判權(quán)的重要形式，法官說理部分與事實(shí)認(rèn)定部分同樣重要。只有結(jié)合證據(jù)和情理展開充分的說理，才能更好地解決爭(zhēng)議以達(dá)到定分止?fàn)幍男Ч?。而我國部分裁判文書在適用民商事條約時(shí)并不注重說理部分，未根據(jù)案件事實(shí)進(jìn)行有針對(duì)性、條理性和邏輯性的說理，難以具有信服力。[6]鑒于條約調(diào)整范圍有限，我國國內(nèi)法往往起著彌補(bǔ)公約規(guī)定空白的作用，但是在公約未規(guī)定事項(xiàng)上，法院說理存在兩個(gè)問題。一方面，未援引公約的相關(guān)規(guī)定直接將我國國內(nèi)法作為準(zhǔn)據(jù)法的做法有適用公約不完整之嫌疑；另一方面，即使適用我國法律進(jìn)行補(bǔ)缺，多數(shù)判決也并未對(duì)我國法律為何可以作為準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行充分說理。

準(zhǔn)確且完整地適用公約項(xiàng)下除保留之外的所有條款即加入國的義務(wù)。然而，每個(gè)公約的調(diào)整范圍有限，在其調(diào)整范圍之外法官如何選法是必須考慮的問題，部分公約對(duì)此問題也會(huì)作出規(guī)定，這時(shí)國內(nèi)法院應(yīng)嚴(yán)格依據(jù)公約項(xiàng)下的規(guī)定完整地適用公約以確定最終適用的法律。以CISG為例，CISG第4條規(guī)定合同的效力及貨物的所有權(quán)問題不在其調(diào)整范圍之內(nèi)。緊接著，第7條第（2）款對(duì)公約未調(diào)整事項(xiàng)應(yīng)如何確定法律適用問題及其順序作了解釋，即首先按照公約所依據(jù)的一般原則進(jìn)行解釋，在無此種原則的情況下根據(jù)法院地沖突規(guī)則的指引，最終確定準(zhǔn)據(jù)法以彌補(bǔ)公約規(guī)定的空缺。①

然而在我國法院適用CISG的案例中，既未援引CISG第7條第（2）款的規(guī)定，也未嚴(yán)格按照該條規(guī)定的法律適用順序確定最終的準(zhǔn)據(jù)法，在無任何法律依據(jù)的情況下直接援引我國沖突規(guī)范確定準(zhǔn)據(jù)法。在高黎明、SIBUCU360S.L.等國際貨物買賣合同糾紛一案中，廣東省廣州市中級(jí)人民法院在法律適用部分的說理如下：“……故本案應(yīng)優(yōu)先適用《銷售公約》，對(duì)公約未規(guī)定部分，根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十一條的規(guī)定，適用中華人民共和國法律。”②該案中法院跳過公約第7條第（2）款的規(guī)定，直接援引我國沖突規(guī)則確定公約未規(guī)定事項(xiàng)應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。另外，在黃曉萌與中國東方航空股份有限公司航空旅客運(yùn)輸合同糾紛一案中，上海市浦東新區(qū)人民法院認(rèn)為涉案航班屬于國際航空旅客運(yùn)輸合同糾紛。中國和美國均為《蒙特利爾公約》的締約國，故應(yīng)適用《蒙特利爾公約》；對(duì)于《蒙特利爾公約》沒有規(guī)定的，應(yīng)適用我國法律。③該案法院在未援引任何法律依據(jù)且未進(jìn)行任何解釋說明的情況下直接得出適用我國國內(nèi)法進(jìn)行補(bǔ)缺的結(jié)論，這種做法不夠精細(xì)，容易給當(dāng)事人造成不知其所以然的感覺。其他類似判決即使根據(jù)最密切聯(lián)系原則最終選擇適用中國法，但多表述為“中國是本案的最密切聯(lián)系地，故本案適用中國法”，未對(duì)中國為何是本案的最密切聯(lián)系地進(jìn)行充分說理。④最密切聯(lián)系屬于主觀連結(jié)點(diǎn)，是由法官根據(jù)案件具體情況選出的與案件有最密切和最真實(shí)聯(lián)系的法律，故法官認(rèn)定某一地點(diǎn)是否構(gòu)成最密切聯(lián)系地具有較大的自由裁量權(quán)，更應(yīng)加強(qiáng)對(duì)選法結(jié)果及依據(jù)的說理。

（四）裁判邏輯混亂

大多數(shù)民商事條約在我國是直接適用模式，無需通過沖突規(guī)范和其他法律的指引即可被法院適用，而我國法院在適用條約時(shí)存在邏輯顛倒和法律適用順序不準(zhǔn)確的問題。

在北京康捷空國際貨運(yùn)代理有限公司、三星財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)（中國）有限公司天津分公司等保險(xiǎn)人代位求償權(quán)糾紛一案中，天津市第三中級(jí)人民法院首先依據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十一條的最密切聯(lián)系原則適用中國法，而后認(rèn)定本案屬于《蒙特利爾公約》的調(diào)整范圍，綜合當(dāng)事人未明確排除該公約的適用，再根據(jù)《民法通則》和《民用航空法》關(guān)于條約適用的規(guī)定最終依據(jù)《蒙特利爾公約》的規(guī)定作出判決。從該案判決來看，法官的裁判邏輯混亂，本可直接認(rèn)定案涉貨物運(yùn)輸協(xié)議符合《蒙特利爾公約》的調(diào)整范圍即可適用該公約，反而先按照最密切聯(lián)系原則再援引國內(nèi)民事法律關(guān)于條約適用規(guī)定的順序才能得出適用條約的結(jié)論，屬于條約適用路徑上的錯(cuò)誤。①

而在廣東省東莞市中級(jí)人民法院審理的東莞泰克威科技有限公司、××，ＬＬＣ公司國際貨物買賣合同糾紛一案中的說理值得學(xué)習(xí)。在該案中，法院的裁判說理邏輯如下：雙方營業(yè)地均位于CISG締約國內(nèi)，且雙方當(dāng)事人均未排除公約的適用，故本案應(yīng)直接適用CISG，符合CISG在我國的直接適用性；又根據(jù)公約第7條第（2）款規(guī)定，對(duì)于公約未規(guī)定的事項(xiàng)，無法依據(jù)CISG公約一般原則進(jìn)行解決時(shí)，適用法院地國即我國沖突規(guī)范確定的法律；最后，根據(jù)我國沖突規(guī)范，允許當(dāng)事人協(xié)議選法，由于當(dāng)事人協(xié)議選擇合同適用的法律為中國法，故該案對(duì)于公約未規(guī)定的事項(xiàng)，適用中國法律進(jìn)行補(bǔ)缺。②上述法院的做法既符合CISG在我國的直接適用模式，又解釋了在公約規(guī)定存在空缺時(shí)為何適用我國（法院地國）沖突規(guī)則進(jìn)行法律選擇，最終根據(jù)當(dāng)事人意思自治確定我國法律作為本案準(zhǔn)據(jù)法的補(bǔ)充法律，這一說理過程較為順暢，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，條理清晰。

三、完善民商事條約在我國司法審判中適用的對(duì)策

（一）明確國際民商事條約在我國的法律地位

現(xiàn)階段我國缺乏統(tǒng)一的立法指導(dǎo)國際條約在我國涉外民商事爭(zhēng)議中的適用，造成司法實(shí)踐中適用條約的混亂狀況。[7]完善國際民商事條約在我國適用的立法已然成為最迫切的工作。在憲法中明確規(guī)定條約適用問題無疑是最徹底的解決辦法，然而憲法修改難度大，無法在短期內(nèi)糾正法院適用條約時(shí)出現(xiàn)的種種亂象，現(xiàn)階段我國應(yīng)考慮在國際私法法典化的背景下對(duì)民商事條約在我國的地位及適用方式作出統(tǒng)一規(guī)定。范圍囊括管轄權(quán)、法律適用和司法協(xié)助，匯聚我國國際私法學(xué)界數(shù)年心血制定的《國際私法示范法》于2000年面世，總則部分第六條對(duì)條約適用的規(guī)定毫無例外地跟隨《民法通則》的步伐：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”然而，《涉外民事關(guān)系法律適用法》未對(duì)條約適用問題作出任何規(guī)定，實(shí)屬一大遺憾，目前在涉外民商事領(lǐng)域相關(guān)立法也呈現(xiàn)相對(duì)空白狀態(tài)。

在我國國際私法立法分散且多層次的背景下，國際私法法典化的呼聲日益高漲，制定一部《中華人民共和國國際私法典》是我國國際私法學(xué)界的追求目標(biāo)，且《民法典》未涉及涉外民事法律關(guān)系的規(guī)定為今后我國國際私法法典編纂工作預(yù)留出巨大空間，[8]推進(jìn)國際私法法典化是我國法治工作繼續(xù)向前發(fā)展的客觀需要?！秶H私法示范法》在編排體例和具體內(nèi)容上為我國國際私法法典編纂工作提供了良好的示范和參照作用，未來的《國際私法典》應(yīng)予以參考。對(duì)于國際條約在我國涉外民商事領(lǐng)域適用的規(guī)定可借鑒《國際私法示范法》的做法，將其規(guī)定在總則部分，但條文內(nèi)容應(yīng)針對(duì)目前我國實(shí)踐中適用條約時(shí)出現(xiàn)的若干問題進(jìn)行一定調(diào)整。

具體條文擬定如下：中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約是中華人民共和國法律的一部分。對(duì)于同一事項(xiàng)國際條約與中華人民共和國的民商事法律均有規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國保留的條款或知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域已經(jīng)轉(zhuǎn)化或需要轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的條約除外。

首先，我國締結(jié)或加入的國際民商事條約是通過納入而非轉(zhuǎn)化的方式在我國適用，屬于我國法律的一部分，國際條約在我國具備法源地位，法院無需援引沖突規(guī)范和其他民事法律的規(guī)定而可以直接依據(jù)民商事條約作出判決。其次，明確民商事條約與國內(nèi)法的關(guān)系及條約在我國的優(yōu)先適用性，即不論條約與國內(nèi)法的規(guī)定是否一致，均應(yīng)優(yōu)先適用國際條約的規(guī)定，糾正“只有條約與我國國內(nèi)法規(guī)定不一致時(shí)才優(yōu)先適用條約”的錯(cuò)誤理解，體現(xiàn)國際民商事條約在我國的優(yōu)先適用性。最后，盡管國際條約具有優(yōu)先適用效力，但是出于國家利益考慮，我國提出保留的條款被排除在外；另外，知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約需轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法之后才能適用，故這類條約也被排除在優(yōu)先適用和直接適用的范圍之外。

另外，在我國對(duì)于國際條約缺乏統(tǒng)一完善的立法規(guī)定的情況下，發(fā)布司法解釋可緩解燃眉之急。在《涉外民事關(guān)系法律適用法》未對(duì)國際條約在我國的適用進(jìn)行規(guī)定時(shí)，2013年《涉外民事關(guān)系法律適用法》司法解釋對(duì)此問題作出的相關(guān)規(guī)定就是最好的例子。正如劉瑛教授所言，在國內(nèi)法尚未清晰規(guī)定國際條約與國內(nèi)民法的關(guān)系時(shí)，最高人民法院宜通過司法解釋的方法進(jìn)一步予以明確，鼓勵(lì)正確適用國際民商事條約以適應(yīng)中國繼續(xù)擴(kuò)大開放的法律需求。[9]

（二）修改現(xiàn)行法律關(guān)于民商事條約的規(guī)定

《民法通則》中“國際條約與我國民事法律有不同規(guī)定時(shí)適用國際條約”的規(guī)定使《海商法》等單行法紛紛效仿，在涉外關(guān)系的法律適用部分進(jìn)行了類似規(guī)定。然而，這些規(guī)定誤導(dǎo)我國法院將條約直接適用的前提限定為條約與國內(nèi)法規(guī)定不一致，而當(dāng)條約與國內(nèi)法規(guī)定一致時(shí)則適用國內(nèi)法的規(guī)定?！睹穹ǖ洹飞е?，我國《合同法》的大部分規(guī)定與CISG公約的規(guī)定一致，在本應(yīng)優(yōu)先適用公約時(shí)卻由于《合同法》的相關(guān)規(guī)定與公約規(guī)定一致，故適用《合同法》或者同時(shí)適用CISG公約與《合同法》的案例不在少數(shù)，對(duì)條約的直接適用進(jìn)行此種限制性規(guī)定不僅會(huì)造成司法實(shí)踐中法官對(duì)直接適用條約的錯(cuò)誤理解，也可能造成學(xué)者們的理解偏差。[10]

嚴(yán)格依據(jù)法律條文進(jìn)行字面上的理解，確實(shí)可以將適用條約的前提限定于條約與國內(nèi)法規(guī)定不一致的情況下。而如果真的按照這種理解適用民商事條約，在適用這些條約如CISG時(shí)還需事先將其與國內(nèi)民事法律相比較才能得出是否適用公約的結(jié)論，這種做法不僅與我國加入條約的原意不符，也與我國一直以來秉持直接適用條約的習(xí)慣和實(shí)踐做法不一致，還加大了法官審理涉外民商事案件的難度。倘若真要進(jìn)行對(duì)比，又將產(chǎn)生誰來舉證誰來判斷的難題，由于“存在不同規(guī)定”認(rèn)定困難，在實(shí)踐中必定會(huì)造成對(duì)“不同規(guī)定”的理解差異，而這種差異化和不確定性并不利于條約在我國正確、完整和一致地適用。[9]

按照嚴(yán)格解釋，民商事條約在我國的直接適用僅發(fā)生在與我國民商事法律規(guī)定不一致的情況下，而至于如何判斷這種不一致，目前尚處于空白狀態(tài)。故我國應(yīng)考慮對(duì)上述法律進(jìn)行修訂，刪除對(duì)直接適用條約的限制性條件。[3]具體而言，與《國際私法典》關(guān)于國際民商事條約在我國適用的規(guī)定保持一致，即修改為“對(duì)于同一事項(xiàng)國際條約與我國法律均有規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國保留的條款以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的條約除外?！?/p>

（三）充分發(fā)揮案例指導(dǎo)制度的作用

案例指導(dǎo)制度是最高人民法院為總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，統(tǒng)一法律適用，提高審判質(zhì)量，維護(hù)司法公正而設(shè)立的一項(xiàng)司法改革舉措。①指導(dǎo)性案例作為中國特色的司法制度，具有其獨(dú)特且多元的功能和價(jià)值，其中最為重要的是能夠統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)以指導(dǎo)各級(jí)法院的審判工作。然而，最高人民法院于2021年2月28日至2022年7月4日發(fā)布的6批共38個(gè)案例中僅1個(gè)涉及國際條約，遺憾的是，該指導(dǎo)性案例也并非關(guān)于國際民商事條約如何在我國適用的典型案例。②

首先，增加關(guān)于民商事條約在我國適用的指導(dǎo)性案例的數(shù)量。在我國涉外民商事審判中出現(xiàn)的種種條約適用亂象的尷尬現(xiàn)狀下，迫切需要更多的指導(dǎo)性案例以彌補(bǔ)現(xiàn)有立法缺漏，統(tǒng)一國際民商事條約在我國審判中的適用。其次，把好指導(dǎo)性案例的質(zhì)量關(guān)。最高人民法院在征集、遴選、審查和發(fā)布指導(dǎo)性案例的過程中，應(yīng)嚴(yán)格篩選事實(shí)認(rèn)定清楚，法律適用正確，裁判說理充分，法律和社會(huì)效果良好的案例，充分體現(xiàn)指導(dǎo)性案例的權(quán)威性和示范性。最后，貫徹參照指導(dǎo)性案例的司法理念。加大對(duì)指導(dǎo)性案例的宣傳力度，做到“同案同判”，使指導(dǎo)性案例真正發(fā)揮統(tǒng)一法律適用的作用。

（四）加強(qiáng)涉外民商事審判隊(duì)伍建設(shè)

作為我國涉外民商事審判隊(duì)伍的主心骨，處理涉外民商事爭(zhēng)議的法官不僅要熟練掌握各種國內(nèi)民商事法律規(guī)范，還需額外熟悉外國法和國際條約，與審理純國內(nèi)爭(zhēng)議的法官相比有著更高的專業(yè)水平要求。一方面，需要提升涉外民商事審判人員的職業(yè)素養(yǎng)以應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐中的種種問題；另一方面，需要不斷加大涉外法治人才培養(yǎng)工作的力度，為涉外民商事審判隊(duì)伍提供優(yōu)質(zhì)人才保障。

提升現(xiàn)有法官隊(duì)伍的職業(yè)化水平，打造高水平職業(yè)化法官隊(duì)伍。第一，嚴(yán)格把控法官準(zhǔn)入門檻。既要確保進(jìn)入法院系統(tǒng)的審判人員具備良好的專業(yè)素養(yǎng)和較高的職業(yè)水平，又要阻止不合格人員無法從事審判業(yè)務(wù)，從學(xué)歷和任職資格等方面提高法官職業(yè)準(zhǔn)入“門檻”。第二，加大對(duì)法官的培訓(xùn)力度。聘請(qǐng)國際法尤其是條約法方面的專家對(duì)法官進(jìn)行集中授課和教學(xué)培訓(xùn)，使培訓(xùn)發(fā)揮實(shí)質(zhì)性作用而非“走過場(chǎng)”，借助外部力量拓寬我國法官的國際法視野；在各級(jí)法院內(nèi)部形成相互交流學(xué)習(xí)的氛圍，由富有審理涉外民商事案件經(jīng)驗(yàn)的法官向其他新晉法官傳授審判經(jīng)驗(yàn)，完善內(nèi)部培訓(xùn)機(jī)制。第三，建立相應(yīng)獎(jiǎng)懲機(jī)制。對(duì)作出優(yōu)秀判決的法官予以物質(zhì)上的獎(jiǎng)勵(lì)，并在符合指導(dǎo)性案例標(biāo)準(zhǔn)的情況下，由本院審判委員會(huì)討論決定，層報(bào)有關(guān)單位進(jìn)行指導(dǎo)性案例的推薦工作。同時(shí)也應(yīng)注意嚴(yán)格審查存在問題的裁判文書，及時(shí)糾正法官在涉外民商事糾紛中適用條約的各種錯(cuò)誤問題，并對(duì)有關(guān)責(zé)任人員加以物質(zhì)或其他方面的處罰，充分發(fā)揮與裁判文書質(zhì)量相關(guān)的獎(jiǎng)懲機(jī)制的鼓勵(lì)與鞭策作用。

加大對(duì)涉外法治人才培養(yǎng)工作的力度，為涉外民商事審判隊(duì)伍提供人才保障。首先，搭建理論和實(shí)踐并重的課程體系。法學(xué)教育中不僅要注重對(duì)國際法基礎(chǔ)理論的學(xué)習(xí)，同時(shí)也要重視相關(guān)的法律實(shí)踐。加強(qiáng)對(duì)國際條約和協(xié)定的學(xué)習(xí)，著重介紹適用最普遍、影響最深遠(yuǎn)的民商事條約及協(xié)定，同時(shí)要與時(shí)俱進(jìn)地將新條約、新協(xié)定和新案例引入法學(xué)教學(xué)課堂。其次，加強(qiáng)對(duì)外交流合作與學(xué)習(xí)。一方面，邀請(qǐng)國內(nèi)外知名大學(xué)法律專家和涉外法律實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)豐富的人士對(duì)學(xué)生進(jìn)行集中授課或舉辦講座，有條件的高?？善赣脟H法專家來華授課，實(shí)現(xiàn)國內(nèi)課堂的國際化；另一方面，與國內(nèi)外名校建立良好持久的學(xué)術(shù)聯(lián)系，共同探索具有創(chuàng)新性的人才培養(yǎng)模式和方案，鼓勵(lì)老師和學(xué)生“走出去”，熟悉外國法律的文化傳統(tǒng)和法律思維方式，培養(yǎng)一批國際視野寬闊、專業(yè)水平高超、實(shí)務(wù)技能優(yōu)越的高水平涉外法治人才，為涉外民商事審判隊(duì)伍添磚加瓦。

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