何榮功

一、問題的提出

洗錢罪系1997年刑法增設,在其后的一段時間,本罪的司法適用存在“重上游犯罪、輕洗錢犯罪”的傾向。(1)參見劉宏華:《全力推動反洗錢工作向縱深發(fā)展》,載《中國金融》2020年第11期。面對國際國內(nèi)反洗錢的新形勢,刑事立法為了貫徹落實國家頂層設計中關于完善反洗錢法律制度的要求,履行我國對反洗錢國際互評估后的后續(xù)整改義務,(2)參見王新:《〈刑法修正案(十一)〉對洗錢罪的立法發(fā)展和輻射影響》,載《中國刑事法雜志》2021年第2期?！缎谭ㄐ拚?十一)》對洗錢罪作了較大幅度的修改完善。(3)參見喻海松:《實務刑法評注》,北京大學出版社2022年版,第772-773頁。此后實踐中洗錢犯罪案件開始明顯增多。2021年《中國反洗錢報告》顯示,2021年全國法院一審審結(jié)洗錢案件15368起,生效判決31883人。其中以洗錢罪審結(jié)案件499起,生效判決552人;以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪審結(jié)案件14848起,生效判決31229人;以窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪審結(jié)案件21起,生效判決102人。(4)參見2021年《中國反洗錢報告》,載中國人民銀行網(wǎng),http://www.pbc.gov.cn/fanxiqianju/135153/135282/index.html,最后訪問時間:2023年3月13日。當前洗錢罪的司法認定出現(xiàn)了不少爭議和值得關注的新問題。比如,上游犯罪實行過程中特別是作為實行行為組成部分的提供帳戶或者支付結(jié)算等行為,是否獨立構成洗錢罪;又如,洗錢罪的成立是否需要對上游犯罪所得及其產(chǎn)生的收益實施“洗白”行為;再如,本罪的司法適用現(xiàn)狀是否契合立法本意和國家反洗錢的現(xiàn)實需要。本文主要圍繞上述三個方面問題展開,以期對本罪的科學適用有所助益。

二、事中行為與洗錢罪

根據(jù)《刑法》第191條規(guī)定,洗錢罪的客觀行為包括:(1)提供資金帳戶;(2)將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券;(3)通過轉(zhuǎn)帳或者其他支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金;(4)跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn);(5)以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)。由于刑法條文沒有對提供資金帳戶等洗錢行為的時間作具體規(guī)定,難免引起本罪成立時點的爭議。

首先可以肯定的是,洗錢罪的成立并不需要上游犯罪結(jié)束。上游犯罪類型多樣,行為樣態(tài)復雜,犯罪所得及其收益的產(chǎn)生時間也不盡一致,特別是有些上游犯罪如黑社會性質(zhì)組織犯罪、恐怖活動犯罪、非法集資類犯罪的實施需要一個過程,即便犯罪所得及其收益已經(jīng)產(chǎn)生,犯罪完全可能還在繼續(xù)尚未結(jié)束,行為人實施前述刑法規(guī)定行為的,完全有成立洗錢罪的空間。最高人民檢察院、中國人民銀行聯(lián)合發(fā)布的懲治洗錢犯罪典型案例雷某、李某洗錢案就是適例之一,該案“典型意義”中寫道:“在非法集資等犯罪持續(xù)期間幫助轉(zhuǎn)移犯罪所得及收益的行為,可以構成洗錢罪。非法集資等犯罪存在較長期的持續(xù)狀態(tài),在犯罪持續(xù)期間幫助犯罪分子轉(zhuǎn)移犯罪所得及收益,符合刑法第191條規(guī)定的,應當認定為洗錢罪。上游犯罪是否結(jié)束,不影響洗錢罪的構成,洗錢行為在上游犯罪實施終了前著手實施的,可以認定洗錢罪。”(5)參見《最高檢央行聯(lián)合發(fā)布懲治洗錢犯罪典型案例》,載最高人民檢察院官網(wǎng),https://www.spp.gov.cn/xwfbh/dxal/202103/t20210319_513223.shtml,最后訪問時間:2023年3月13日。本部分集中探討的問題是:作為上游犯罪實行行為組成部分的“提供資金帳戶”“轉(zhuǎn)帳”行為是否成立洗錢罪。

近年,肯定此類行為成立洗錢罪的做法越來越普遍,尤其表現(xiàn)于毒品犯罪的司法認定中。

案例1:吳某軍販賣毒品、洗錢案。2022年5月至7月期間,被告人吳某軍向吳某某(17歲)、袁某、林某(另案處理)、廖某、袁某某(17歲)等人多次販賣毒品“K粉”(混合其他毒品成分)重約3.9克,并使用鐘某(另案處理)的微信帳號收取廖某、袁某某的購毒款。人民法院認定被告人吳某軍的行為成立販賣毒品罪。同時,吳某軍為掩飾、隱瞞自己毒品犯罪所得的來源和性質(zhì),使用他人賬號通過轉(zhuǎn)帳方式進行轉(zhuǎn)移,構成洗錢罪,實行數(shù)罪并罰。(6)參見江西省分宜縣人民法院(2022)贛0521刑初193號刑事判決書;還可參見廣西壯族自治區(qū)象州縣人民法院(2022)桂1322刑初325號刑事判決書。

案例2:傅某洗錢案。2020年10月上旬,被告人傅某明知吳某某(另案處理)販賣毒品甲基苯丙胺,仍將自己的微信、支付寶收款碼提供給吳某某用于接收毒資。2020年10月,吳某某先后在無錫市江陰市、無錫市濱湖區(qū)向他人販賣毒品甲基苯丙胺,其中兩次使用被告人傅某的微信、支付寶收款碼收取毒資。人民法院認定被告人傅某明知他人販賣毒品,為他人提供資金帳戶并通過轉(zhuǎn)帳支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金,掩飾、隱瞞毒品犯罪所得的來源與性質(zhì),行為構成洗錢罪。(7)參見江蘇省無錫市錫山區(qū)人民法院(2021)蘇0205刑初803號刑事判決書;此類案例還可參見廣西壯族自治區(qū)靈山縣人民法院(2021)桂0721刑初525號刑事判決書。

與上述做法不同,辦案機關將提供銀行帳戶等事中行為認定為販賣毒品罪共同犯罪的做法也比較普遍。

案例3:黃某販賣毒品案。被告人羅某某、范某某販賣、運輸毒品期間,被告人黃某按照羅某某要求開設銀行帳戶,用于收取毒資35萬元,并由被告人黃某提取了上述部分毒資。人民法院審理認為,被告人黃某受羅某某指使,伙同范某某從成都運輸毒品至杭州并予以販賣,提供銀行帳戶供羅某某收取毒資,其行為已構成販賣、運輸毒品罪,在共同犯罪中起次要作用,系從犯。(8)參見浙江省杭州市中級人民法院(2013)浙杭刑初字第18號刑事判決書。

案例4:張某某販賣毒品案。2019年11月期間,被告人張某某因劉某(另案處理)等人要求,提供微信賬號為劉某等人用于收款轉(zhuǎn)帳,后在明知是從事販毒活動后仍繼續(xù)用該賬號為劉某等人進行收款轉(zhuǎn)帳。檢察機關指控張某某成立洗錢罪,人民法院審理認為張某某明知他人販賣毒品,仍提供微信賬號供他人用于販賣毒品,并接收和幫助轉(zhuǎn)帳毒資,屬共同參與販賣毒品,系販賣毒品的共犯,公訴機關指控洗錢罪罪名不當。(9)參見浙江省仙居縣人民法院(2020)浙1024刑初255號刑事判決書。

在刑法理論上,肯定洗錢罪可以成立于上游犯罪實行過程中的觀點也得到不少學者的積極贊同。張明楷教授認為,洗錢罪不是間接取得財產(chǎn)或妨害司法的犯罪,主要是破壞金融管理秩序的犯罪,所以,即使上游犯罪沒有既遂,但如果洗錢行為侵害了金融管理秩序,就可能成立洗錢罪。本犯在實施上游犯罪的過程中,也可能同時實施破壞金融管理秩序的行為,因而觸犯數(shù)罪。洗錢行為所掩飾、隱瞞的是上游犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì),就許多犯罪而言,在既遂之前就能確定其來源和性質(zhì),因而在既遂之前的掩飾、隱瞞行為,就破壞了金融管理秩序。不僅如此,就黑社會性質(zhì)組織與恐怖活動組織而言,其在實施具體犯罪前所獲得的非法資助,也屬于黑社會性質(zhì)組織的犯罪、恐怖活動犯罪的所得,能夠成為洗錢罪的對象。換言之,只要是洗錢罪七類上游犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益,不問是在著手實行之前還是之后取得,都能成為洗錢罪的對象。(10)參見張明楷:《自洗錢入罪后的爭議問題》,載《比較法研究》2022年第5期。

犯罪的本質(zhì)在于行為的法益侵害性,張明楷教授以洗錢罪為侵害金融管理秩序的犯罪為邏輯起點,提出即使上游犯罪沒有既遂,但一旦洗錢行為侵害了金融管理秩序,就可能成立洗錢罪?？陀^地講,張明楷教授的分析邏輯和結(jié)論不僅是清晰的,也是一以貫之的。本文并不否認法益對于犯罪成立及其解釋論意義,但對洗錢罪成立時點的認定需要立足于洗錢罪的性質(zhì)、行為構造以及刑法和司法解釋的規(guī)定。

第一,將上游犯罪實行行為組成部分的“提供資金帳戶”“轉(zhuǎn)帳”認定為洗錢罪,難以符合洗錢罪的性質(zhì)。

罪刑法定是刑法的基本原則,對于行為性質(zhì)的理解應遵從刑法條文的規(guī)定。1997年刑法首次專門規(guī)定洗錢罪,其后經(jīng)數(shù)次修改完善被規(guī)定為:“明知是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益,為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”,而實施提供資金帳戶等行為。根據(jù)刑法的規(guī)定,簡單地講,洗錢罪即為明知是毒品犯罪等七類犯罪所得及其產(chǎn)生的收益,而從事提供資金帳戶等行為的情形。如果尚沒有犯罪所得及其產(chǎn)生的收益,也就無從談起“明知是犯罪所得及其收益”而從事洗錢的問題。也就是說,洗錢罪在性質(zhì)上屬于上游犯罪的“事后行為”,“事后”即取得上游犯罪的所得及其收益后。洗錢罪的這一性質(zhì)決定了其基本構造?！缎谭ㄐ拚?十一)》對洗錢罪進行修改完善,刪去條文中“明知”的字眼,這并不意味著行為人不再需要具備“明知”的心理認知要素,只是意味著將自洗錢納入本罪規(guī)制范圍,洗錢罪的成立仍然要求行為人明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益。(11)參見劉艷紅:《洗錢罪刪除“明知”要件后的理解與適用》,載《當代法學》2021年第4期。換句話說,《刑法修正案(十一)》將自洗錢行為納入規(guī)制的范圍只是改變了自洗錢行為的可罰與不可罰問題,并不改變洗錢罪系上游犯罪“事后行為”的性質(zhì)和構造。

其實,上游犯罪實行過程中的提供資金帳戶、支付結(jié)算等行為,比如販賣毒品過程中使用他人資金帳戶收取毒資的行為,其更多是出于逃避偵查的目的,避免犯罪行為被辦案機關發(fā)現(xiàn),便于毒品交易更容易完成,并非主要是為了掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益。最高人民檢察院發(fā)布的第二批檢察機關懲治洗錢犯罪典型案例馬某益受賄、洗錢案中,對該問題有比較明確的闡述:“洗錢罪是在上游犯罪完成、取得或控制犯罪所得及其收益后實施的新的犯罪活動,與上游犯罪分別具有獨立的構成。在上游犯罪實行過程中提供資金帳戶、協(xié)助轉(zhuǎn)賬匯款等幫助上游犯罪實現(xiàn)的行為,是上游犯罪的組成部分,應當認定為上游犯罪的共犯,不能認定洗錢罪。上游犯罪完成后掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的行為,才成立洗錢罪。辦案當中要根據(jù)行為人實施掩飾、隱瞞等行為所發(fā)生時間節(jié)點及其與上游犯罪關系,準確區(qū)分上游犯罪與洗錢罪,不能將為上游犯罪提供賬戶、轉(zhuǎn)帳等上游犯罪共犯行為以洗錢罪追訴。”(12)參見《檢察機關懲治洗錢犯罪典型案例》,載最高人民檢察院官網(wǎng),https://www.spp.gov.cn//xwfbh/dxal/202211/t20221103_591657.shtml,最后訪問時間:2023年3月13日。

第二,將上游犯罪實行行為組成部分的“提供資金帳戶”“轉(zhuǎn)帳”認定為洗錢罪,難以契合刑法規(guī)范體系。

刑法規(guī)范是一個有機整體,無論是條文還是概念用語的含義都有必要重視體系或者整體解釋?！缎谭ā返?56條規(guī)定:“與走私罪犯通謀,為其提供貸款、資金、帳號、發(fā)票、證明,或者為其提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的,以走私罪的共犯論處。”該條規(guī)定的“通謀”既可以是事前通謀,也可以是事中通謀。根據(jù)刑法規(guī)定,沒有爭議的是當行為人與走私犯有通謀的情況下,行為人事中為走私罪“提供資金、帳號”的,成立走私罪的共同犯罪,而非洗錢罪?！缎谭ā返?56條規(guī)定明確表達了事中行為系共同犯罪而非獨立評價為洗錢罪的刑法基本立場。

上述立場在我國司法解釋等文件中表現(xiàn)得也很清晰。比如1998年《全國人民代表大會常務委員會關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》規(guī)定:“海關、外匯管理部門以及金融機構、從事對外貿(mào)易經(jīng)營活動的公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員與騙購外匯或者逃匯的行為人通謀,為其提供購買外匯的有關憑證或者其他便利的,或者明知是偽造、變造的憑證和單據(jù)而售匯、付匯的,以共犯論,依照本決定從重處罰。”又如2009年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理制毒物品犯罪案件適用法律若干問題的意見》第1條指出:“明知他人實施走私或者非法買賣制毒物品犯罪,而為其運輸、儲存、代理進出口或者以其他方式提供便利的,以走私或者非法買賣制毒物品罪的共犯論處?！痹偃?019年最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署《打擊非設關地成品油走私專題研討會會議紀要》規(guī)定:“明知他人從事走私成品油犯罪活動而為其提供資金、貸款、帳號、發(fā)票、證明、許可文件,或者提供運輸、倉儲等其他便利條件的,應當按照走私犯罪的共犯追究刑事責任?！?/p>

以上規(guī)定可見,對于行為人在事中提供包括資金帳戶、支付結(jié)算等幫助行為的應當成立的是被幫助犯罪的共同犯罪而非洗錢罪,不僅是我國的司法解釋等文件的一貫立場,也是我國的重要司法傳統(tǒng)。將上游犯罪實行過程中提供資金帳戶等行為認定為洗錢罪,很明顯不符合我國刑法在該問題上的基本立場。

第三,將上游犯罪實行行為組成部分的“提供資金帳戶”“轉(zhuǎn)帳”等行為認定為洗錢罪,也不符合洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的關系。

洗錢罪能否成立于事中不僅關系到洗錢罪性質(zhì),還涉及到洗錢罪與刑法規(guī)定的相關犯罪特別是掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的協(xié)調(diào)問題。如后文所述,洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的關系雖仍然存在爭議,但無論是刑法立法、司法解釋還是司法實踐,都越來越傾向認為兩者系特別法與一般法的關系。掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪本質(zhì)上系事后幫助行為,犯罪所得及其產(chǎn)生的收益中的“犯罪”應是已經(jīng)既遂或者雖然未遂但已經(jīng)終結(jié)的犯罪。行為人在本犯既遂前故意參與的,應認定為共同犯罪。(13)參見張明楷:《刑法學》,法律出版社2021年版,第1446頁。認為洗錢罪可以成立于上游犯罪實行中的觀點不符合洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的關系。

綜上,洗錢罪在性質(zhì)上屬于上游犯罪的“事后行為”,洗錢罪的成立雖然不限于上游犯罪結(jié)束,但應在上游犯罪所得及其收益產(chǎn)生后。上游犯罪實行行為組成部分的“提供資金帳戶”“轉(zhuǎn)帳”等行為,系犯罪實行行為本身,不應再評價為洗錢罪。其中,行為人為他人犯罪“提供資金帳戶”“轉(zhuǎn)帳”等的,依法可以成立被幫助犯罪的共同犯罪。前述案例1和案例2的做法不值得提倡。

三、“洗”的含義與洗錢罪

(一)“洗”的含義:變遷與厘定

何謂“洗”,這是洗錢罪認定的核心問題。《刑法》第191條明確規(guī)定了洗錢罪的行為類型,但由于制定法文本的可能意義本身即具有在一定的波段幅度內(nèi)游移不定的特點,(14)參見[德]卡爾·拉倫茨:《法學方法論》,黃家鎮(zhèn)譯,商務印書館2020年版,第393頁。刑法理論對“洗”的含義理解存在較大分歧。一種觀點認為,“洗”必須是基于刻意轉(zhuǎn)變非法所得及收益性狀和本質(zhì)的行為,未刻意轉(zhuǎn)變非法所得及收益性狀和本質(zhì)的行為,不能認定為刑法中洗錢行為。(15)參見劉一霖:《用賄款買房炒股為何是自洗錢》,載《中國紀檢監(jiān)察報》2022年5月25日第005版。另一種觀點認為,洗錢不一定需要刻意理解為轉(zhuǎn)變非法所得及收益性狀和本質(zhì)的行為,行為人只要實施了轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換、混同等使上游犯罪所得‘無痕’的行為,即使未完全實現(xiàn)洗白機能,也應認定為刑法規(guī)定的洗錢行為。(16)參見羅曦、陳晨:《洗錢罪司法實務疑難問題探討》,載《人民檢察》2022年第18期。對此,實踐做法也不盡一致。

案例5:陳某某洗錢案。2017年至2018年間,被告人陳某某明知其丈夫?qū)O某1之弟孫某3系國家工作人員,且孫某1將孫某3收受的25公斤黃金代收后,仍伙同孫某1將相關黃金藏匿于孫某1、陳某某二人在寧波市住處的保險箱內(nèi)。2019年8月孫某3案發(fā)后,陳某某幫助孫某1將25公斤黃金分別丟棄于疏浚河道等處。2018年8月,被告人陳某某根據(jù)孫某3、孫某1的指使,與孫某1實際控制了寧波A公司,并于同年9月至11月,通過虛構寧波A公司與陳某某實際控制的福建B有限公司、浙江C有限公司開展PTA化工原料貿(mào)易等方式,將孫某3收受的115.58萬余元賄賂款掩飾為正常的貿(mào)易利潤,為孫某3轉(zhuǎn)移犯罪所得。人民法院審理認為,被告人陳某某明知是受賄犯罪所得,伙同孫某1通過隱匿財物、虛構交易等方式,掩飾、隱瞞犯罪所得的來源和性質(zhì),其行為已構成洗錢罪,情節(jié)嚴重,且系共同犯罪。(17)參見上海市第一中級人民法院(2020)滬01刑初78號刑事判決書。

案例6:姜某掩飾、隱瞞犯罪所得罪。該案系《刑事審判參考》第1103號指導案例?；景盖槿缦?2012年2月,被告人姜某明知是其丈夫黃某乙(已判刑)受賄所得的現(xiàn)金人民幣40萬元、銀行卡等物品,而將其藏匿在家中。同年3月8日,黃某乙案發(fā)后,姜某將上述人民幣40萬元、銀行卡51張及黃某乙收受孫某賄賂的港幣10萬元等物品從家中取走,后交給黃某甲(另案處理)。經(jīng)查,其中30張銀行卡系黃某乙收受他人賄賂的贓款,共計人民幣32.2萬元。對于本案,人民法院審理認為:“被告人姜某明知系他人受賄犯罪所得的現(xiàn)金而藏匿在別墅房中,后又交給他人轉(zhuǎn)移,但姜某只是對其丈夫受賄所得的現(xiàn)金、銀行卡等實施了物理意義上的窩藏、轉(zhuǎn)移行為,行為的實質(zhì)在于掩飾、隱瞞犯罪所得的實物本身,而非掩飾、隱瞞犯罪所得的性質(zhì)和來源,不涉及資金形式的轉(zhuǎn)換或轉(zhuǎn)移,如將現(xiàn)金轉(zhuǎn)換為他人名下的銀行卡等,故姜某的行為仍應限定在掩飾、隱瞞犯罪所得罪這一普通贓物犯罪的范疇里?！?18)最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦:《刑事審判參考(總第104集)》,法律出版社2016年版,第69-73頁。據(jù)此,人民法院認定姜某僅構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪而非洗錢罪。

上述兩個案例中,被告人均實施了隱匿財物的行為,但司法機關卻作出了不同的裁判。案例5中,行為人隱匿、丟棄黃金行為被人民法院認定為洗錢罪,而案例6中,人民法院沒有認定行為人隱匿現(xiàn)金、銀行卡等物品的行為成立洗錢罪,司法機關對此種隱匿行為是否具有洗錢罪中“洗”的性質(zhì)認定存在較大差異。

從世界各國法律和相關國際公約規(guī)定看,洗錢行為的核心含義是非法收入合法化的過程,(19)參見王新:《反洗錢:概念與規(guī)范詮釋》,中國法制出版社2012年版,第96頁。只是囿于罪刑法定,洗錢罪中“洗”的含義要立足于各國刑法具體規(guī)定展開。在我國,對洗錢罪中“洗”的含義科學回答,除了需要充分考察洗錢罪本身的歷史演進,還需要充分考慮洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的關系。

我國懲治洗錢犯罪的實體法是由《刑法》第191條(洗錢罪)、第312條(掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪)和第349條(窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪)共同組成的罪名體系。(20)參見盧建平、王昕宇:《反洗錢罪名體系的失衡與完善》,載《中國人民公安大學學報(社會科學版)》2022年第6期。從我國刑事立法的演變歷程看,如前指出,1997年《刑法》在第191條首次專門規(guī)定了洗錢罪。這一時期,盡管國內(nèi)反洗錢相關部門籠統(tǒng)強調(diào)、平行看待《刑法》第191條、第312條、第349條相關罪名,但后兩個罪名與洗錢罪所重點打擊的、針對犯罪所得的“洗白”行為存在一定差異,尤其是第312條所規(guī)定的贓物犯罪(21)根據(jù)1997年最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規(guī)定》和1997年最高人民檢察院《關于適用刑法分則規(guī)定的犯罪的罪名的意見》的規(guī)定,1997年《刑法》第312條罪名名稱為“窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪”,為行文方便,本文稱之為贓物犯罪;《刑法修正案(六)》頒布后,根據(jù)2007年最高人民法院、最高人民檢察院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定(三)》的規(guī)定,該罪名被調(diào)整為“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”。所針對的是所有刑事犯罪后續(xù)財產(chǎn)處置行為,真正定罪指向的并非財產(chǎn)本身,而是犯罪財產(chǎn)后續(xù)處置所產(chǎn)生的“妨礙司法”后果。(22)參見侯合心:《國際國內(nèi)洗錢刑事定罪立法與監(jiān)管比較研究》,中國金融出版社2015年版,第46-51頁。因此,該時期洗錢罪與贓物犯罪等有著明顯區(qū)別,洗錢罪客觀行為的性質(zhì)主要集中于將上游犯罪所得及其收益通過金融機構等方式使其表面合法化,而對贓物的空間位置或存在狀態(tài)進行隱匿或轉(zhuǎn)移、不具有使之表面合法化的行為,則歸于贓物犯罪及其后來調(diào)整的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪中。(23)參見陳興良:《協(xié)助他人掩飾毒品犯罪所得行為之定性研究——以汪照洗錢案為例的分析》,載《北方法學》2009年第4期。該立場在《刑事審判參考》指導案例中得以鮮明體現(xiàn)。比如,《刑事審判參考》第471號指導案例即潘儒民、祝素貞、李大明、龔媛洗錢案的“裁判理由”指出:“在行為方式上,從洗錢罪侵犯的客體出發(fā),刑法第191條列舉的前四種行為方式均借助了金融機構的相關行為,相關行為能否認定為兜底條款中的第五種行為方式,需要根據(jù)該行為是否體現(xiàn)出對國家金融管理秩序的侵害進行判斷?！?24)最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦:《刑事審判參考(總第60集)》,法律出版社2008年版,第8-9頁?！缎淌聦徟袇⒖肌返?35號指導案例即李啟紅等內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案“裁判理由”部分則進一步強調(diào),洗錢罪規(guī)定的五種行為方式本質(zhì)上是指行為人通過此類方法將上游犯罪所得及其收益通過金融機構使其具有表面合法化。(25)參見最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦:《刑事審判參考(總第83集)》,法律出版社2012年版,第9頁。

其后,上述洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪關系的立場逐步改變。隨著《刑法修正案(六)》的頒布,刑法在擴大洗錢罪上游犯罪范圍的同時,第312條所規(guī)定的犯罪也被調(diào)整為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪,(26)《刑法修正案(六)》第19條規(guī)定:“將刑法第312條修改為:‘明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金;情節(jié)嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金?！焙笳咴谌サ簟摆E物”相關表述的同時將犯罪所得所產(chǎn)生的收益納入規(guī)制范圍、增加了“以其他方法掩飾、隱瞞”犯罪所得及其收益的兜底條款,兩個罪名的關系開始更加密切起來。對于洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的關系,立法機關指出,“刑法第191條規(guī)定的洗錢犯罪,主要是為了維護金融管理秩序,保障金融安全,針對一些通常可能有巨大犯罪所得的嚴重犯罪而為其洗錢的行為所作的特別規(guī)定;除此之外,按照我國刑法第312條的規(guī)定,對明知是任何犯罪的所得而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購或者代為銷售的,都可按犯罪追究刑事責任,只是具體罪名不稱為洗錢罪?！?27)安建:《關于〈中華人民共和國刑法修正案(六)(草案)〉的說明——2005年12月24日在第十屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議上》,載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2006年第6期。立法機關已比較清晰地表達了兩罪屬于特別法和一般法的關系。該立法觀點隨即為司法機關接受,2009年《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(下稱2009年《洗錢解釋》)第3條規(guī)定:“明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以掩飾、隱瞞,構成刑法第312條規(guī)定的犯罪,同時又構成刑法第191條或者第349條規(guī)定的犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！睂τ谙村X罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的關系,《〈關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》寫道,該條的制定目的不僅在于解決相關法條競合處理的問題,更在于“借助一般法與特別法的適用原則間接說明:刑法第312條是洗錢犯罪的一般條款,三個法條的主要區(qū)分在于犯罪對象,以此淡化三者在行為方式和行為性質(zhì)上的差異”。(28)劉為波:《〈關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》,載《人民司法》2009年第23期。

此外,2009年《洗錢解釋》還對洗錢罪法條中第(五)項所規(guī)定的“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)”予以了擴張解釋,除《刑法》第191條所明確規(guī)定的通過銀行類金融機構實施的洗錢行為外,通過證券公司、保險公司等非銀行類金融機構,商品交易、企業(yè)收購、投資等非金融機構以及地下錢莊、賭博等非法途徑實施的針對特定上游犯罪的洗錢行為均被納入洗錢罪進行處罰。可見,刑法修正、刑法立法和司法解釋都明確表達了洗錢罪系特殊類型的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪,兩者屬于特別法與一般法的關系。(29)參見馬克昌主編:《百罪通論》(上),北京大學出版社2014年版,第280頁。

基于以上分析,對于洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的關系以及洗錢罪中“洗”的含義,可以得出以下基本結(jié)論:洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪系特別法與一般法的關系,區(qū)分標準主要在于上游犯罪類型的不同。兩者關系決定了洗錢罪中“洗”的自然含義逐步被淡化,逐漸演變?yōu)椤把陲棥㈦[瞞”的意義,洗錢罪事實上變成了“掩飾、隱瞞毒品犯罪等七類犯罪所得及其收益罪”。隨之而來的洗錢罪的法益不再限于侵犯金融秩序,同樣包括侵犯司法秩序。

此外,從法律條文規(guī)定看,刑法第191條規(guī)定的是“為掩飾、隱瞞犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)”,第312條規(guī)定的是“以其他方法掩飾、隱瞞的”,后者沒有強調(diào)掩飾、隱瞞犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益的“來源和性質(zhì)”。這很可能被認為,兩罪的區(qū)分除了上游犯罪不同,還要考察掩飾、隱瞞行為是否針對犯罪的所得及其產(chǎn)生收益的“來源和性質(zhì)”。在行為人只是單純的窩藏、轉(zhuǎn)移犯罪所得及其收益的場合,被認為屬于物理意義上的掩飾、隱瞞,依法成立掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪;在將犯罪所得及其收益通過轉(zhuǎn)帳等形態(tài)轉(zhuǎn)換的場合,被認為屬于化學意義上的掩飾、隱瞞,該情形才真正屬于掩飾、隱瞞犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益的“來源和性質(zhì)”,從而構成洗錢罪。我們不否認區(qū)分所具有的一定實踐意義,但從法益侵害的實質(zhì)看,將犯罪所得及其收益單純的窩藏、轉(zhuǎn)移的行為,難以認為不屬于對犯罪所得及其收益來源和性質(zhì)的掩飾、隱瞞行為,而且該行為同樣增加了辦案機關查處的難度。在這個意義上,案例5的認定似乎不太符合洗錢罪的字面含義和普通民眾對洗錢罪的慣常理解,但實質(zhì)上具有合理性。

(二)自洗錢與洗錢罪的處罰范圍

不管是自洗錢,還是他洗錢,作為洗錢罪的行為類型,都應遵循洗錢罪的基本含義。但是,自洗錢涉及的畢竟是行為人自己處置或者處理本人上游犯罪所得及其收益,其處罰范圍是否與他洗錢完全一致,值得專門研究。比如,國家工作人員甲利用職務便利非法收受他人財物后,使用受賄款以自己名義購置房屋的,在成立受賄罪的同時是否獨立構成洗錢罪。對此,刑法理論存在兩種截然對立的觀點:一種觀點認為,自洗錢應限于掩飾、隱瞞的行為,不包括單純的持有,或者依照財物的通常效能加以占有、使用、窩藏、轉(zhuǎn)移等行為,否則可能導致刑法的重復評價。(30)參見羅海妹、張建兵:《“自洗錢”行為入刑的理解和司法認定》,載《中國檢察官》2021年第24期。另一種觀點認為,用上游犯罪所得的贓款購買不動產(chǎn),改變了贓款的性質(zhì),用贓款購買不動產(chǎn)符合放置、離析、融合的洗錢外觀,而且會對經(jīng)濟秩序產(chǎn)生影響和破壞,加之不動產(chǎn)物權的設立、轉(zhuǎn)讓和消滅經(jīng)依法登記,發(fā)生效力,因此采用購買房產(chǎn)的方式洗錢,給司法機關的追訴帶來了更多不可控因素和追訴成本,符合打擊洗錢罪的目標,應依法構成洗錢罪。(31)參見李先仁、曹俊梅、向凱朋:《自洗錢犯罪爭議行為分析》,載《檢察風云》2022年第18期。實踐中司法機關做法也不統(tǒng)一。

案例7:葛某受賄、洗錢案。2017年9月至2018年期間,被告人葛某在明知錢款是其特定關系人某鎮(zhèn)原黨委書記談某某賄賂犯罪所得的情況下,仍先后多次收取談某某贈送現(xiàn)金共計人民幣600萬元,并將其中388萬元現(xiàn)金數(shù)次通過其姨媽的銀行賬戶轉(zhuǎn)入其母親銀行賬戶,用于支付其個人購買的一處房產(chǎn)的部分購房款,剩余200萬余元現(xiàn)金用于直接支付該房屋裝修費用。除購房款外,對于本案中葛某直接用現(xiàn)金支付200萬元裝修費用的行為是否屬于洗錢行為,檢察機關認為,裝修屬于房子的附著物,買房而后又裝修該房是一種整體投資行為,仍然屬于洗錢犯罪中購買投資、理財、貴重物品等參與金融、經(jīng)濟活動情形,應一并作為洗錢犯罪金額予以認定,該意見也得到法院認可,判決對600萬元贓款予以全額追繳。(32)參見《以專業(yè)化打造金融檢察上海樣本 上海金融檢察十周年》,載上海市人民檢察院網(wǎng)站https://www.sh.jcy.gov.cn/gzdt/index.jhtml,最后訪問時間:2023年3月18日。

案例8:張某洗錢案。張某系國家工作人員,在收受100萬元受賄款后,用100萬元購買了一套房產(chǎn),登記在自己名下。辦案機關認為張某將收回款項用于投資房產(chǎn),雖然明顯不屬于日常生活中的消費和支出行為,可以認定其具備“為掩飾、隱瞞”的主觀心態(tài),但此種行為很難切斷贓款與上游犯罪行為人的聯(lián)系而達到“表面合法化”的效果,難以認定其具有“掩飾、隱瞞”的功能,不宜將其作為自洗錢行為處理。(33)同前注,羅曦、陳晨文。

上述兩個案例主要涉及的是自洗錢行為的理解,尤其是在行為人實施了同時具備消費與投資性質(zhì)的購買房產(chǎn)、汽車,以及將特定上游犯罪所得轉(zhuǎn)移至國外賬戶的行為時,行為能否認定為“洗”的行為。類似的如行為人在獲取特定上游犯罪所得及其收益后從事期貨交易、日常消費或者轉(zhuǎn)帳至自己國外銀行帳戶等情形。

本文認為,他洗錢和自洗錢雖然同屬于洗錢罪的形態(tài),但兩者畢竟在行為構造和處罰必要性上存在差異。前者場合,洗錢行為并非上游犯罪的當然延續(xù),而是洗錢行為人在上游犯罪結(jié)束后對犯罪所得及其收益處置過程中的接入行為;后者場合,洗錢很可能是上游犯罪的自然延伸或者延續(xù),如果不加區(qū)別地將自洗錢行為都作為洗錢罪再次單獨評價,很有可能導致刑法的重復評價,違背事理情理,造成刑罰處罰的過于嚴苛。所以,雖然《刑法修正案(十一)》肯定了自洗錢行為的可罰性,但是對于其可罰的范圍還是有必要采取與他洗錢區(qū)別對待的謹慎立場。具體來說,自洗錢行為是否獨立認定為洗錢罪,有必要充分考量以下因素:(1)洗錢罪的含義,即行為人對自己特定上游犯罪所得及其收益是否實施了掩飾、隱瞞的行為。只有行為人實施了掩飾、隱瞞行為的,才額外地提升了犯罪查處的難度,刑法有必要再次獨立評價。(2)遵循禁止刑法重復評價的原則。禁止重復評價是刑法適用的基本原則,洗錢罪的認定也應當?shù)玫綀猿趾拓瀼?如果將行為人自洗錢的行為認定為洗錢罪,存在對行為的刑法重復評價,那么,就應禁止或盡可能避免,體現(xiàn)刑法的公正。(3)法律不能強人所難,對于犯罪分子來說,也應如此,將自洗錢行為認定為洗錢罪應盡可能符合事物常理與邏輯,國家社會抑或辦案機關都不能期待犯罪分子取得上游犯罪所得及其收益后主動交給司法機關,所以,對于上游犯罪所得的合理或者自然使用等行為,就沒有必要再次認定為洗錢罪。值得注意的是,上述因素并非絕對的非此即彼的獨立關系,完全可能相互交叉互融。

基于以上分析,對于上游犯罪所得及其收益的自洗錢行為是否獨立成立洗錢罪,本文的基本結(jié)論如下:

第一,對于行為人獲取特定上游犯罪所得后自己投資房產(chǎn)、汽車、股票等有價證券的,應認定自洗錢,符合刑法規(guī)定的,成立洗錢罪。行為人使用犯罪所得及其收益購買不動產(chǎn)、汽車、股票等不只是一種消費行為,也是一種投資方式,此類行為往往能夠為行為人帶來相應的“合法”收入或資產(chǎn)升值。更為重要的是,行為人使用犯罪所得及其收益購買不動產(chǎn)、汽車或有價證券等特定動產(chǎn),需要經(jīng)過國家主管部門的登記,明顯地體現(xiàn)出將非法所得轉(zhuǎn)變?yōu)楹戏ㄙY產(chǎn)的性質(zhì)。而且,以此類行為“使用”特定上游犯罪所得將給司法機關的追訴帶來了額外的困難和追訴成本。所以,即便在自洗錢的場合,購買房屋、汽車、理財產(chǎn)品和貴重金屬也系典型的洗錢方式,(34)參見王新:《洗錢罪的司法認定難點》,載《國家檢察官學院學報》2022年第6期。應依法認定。

第二,將特定上游犯罪所得轉(zhuǎn)移至境外(比如自己帳戶)的行為,應認定為自洗錢,符合刑法規(guī)定的,成立洗錢罪。加強洗錢犯罪打擊是世界各國的共同意志,由于資金流入國往往并不排斥巨額資金的流入,加之各國法律上的差異,(35)參見張磊:《腐敗犯罪境外追逃追贓的反思與對策》,載《當代法學》2015年第3期。將此類特定上游犯罪所得轉(zhuǎn)移至境外的行為事實上將導致相關資金離開我國金融管理范圍,尤其是對與我國沒有反洗錢國際合作的國家而言,資金轉(zhuǎn)移至境外的做法事實上使其通過金融機構之間的不互通特點實現(xiàn)了對司法機關查處的回避和資金的合法化效果。將特定上游犯罪所得轉(zhuǎn)移至境外的行為本身系逃避司法機關查處的行為,同時通過資金的轉(zhuǎn)移變化一定程度上實現(xiàn)了資金“洗”的效果,將其認定為自洗錢和洗錢罪,契合洗錢罪的立法意旨和規(guī)定。

第三,行為人將特定上游犯罪所得及其收益進行單純的藏匿或者日常消費的,不宜認定為洗錢罪。將贓款存入自己的銀行帳戶,藏匿于保險柜、住處、地下等實物載體,或用于日常消費等,符合犯罪人的理性,行為人并未刻意轉(zhuǎn)變非法所得及收益性狀和本質(zhì),而且,此類行為也系上游犯罪后的自然延續(xù)行為,避免將此類行為單獨評價為洗錢罪,更符合禁止刑法重復評價的原則和事物的常理邏輯。

四、洗錢罪適用案件類型的觀察與建議

最初反洗錢的適用對象是嚴重的毒品犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪的大額犯罪所得及其收益。根據(jù)國外學者的研究,犯罪分子之所以要進行洗錢,是犯罪集團為了避免持有大量現(xiàn)金而易于丟失、被竊、毀損以及被有關執(zhí)法機關追贓、查獲和沒收。犯罪分子通過銀行等金融機構將贓款進行周轉(zhuǎn)、投資、消費以轉(zhuǎn)變現(xiàn)金的形態(tài),從而使贓款易于保管和逃避偵查。(36)同前注,王新書,第9-11頁。我國洗錢罪立法的初衷也在于重點規(guī)制嚴重類型犯罪以及重大洗錢行為,這在《關于〈中華人民共和國刑法修正案(六)(草案)〉的說明》中已清晰地表明。但實踐中洗錢罪適用類型與范圍呈現(xiàn)出自身的特點。

首先,從洗錢罪查處的數(shù)量看,1997年到2006年10年間,全國范圍內(nèi)只有3起案件的4名被告人被判處洗錢罪,正因為如此,反洗錢金融行動特別工作組(FATF)于2006年出具的對我國第三輪互評估報告認為我國反洗錢的司法效果存在重大缺陷,要求我國提升洗錢犯罪的打擊效果。(37)See FATF,First Mutual Evaluation Report on Anti-Money Laundering and Combating the Financing of Terrorism on the People’s Republic of China, 29 June 2007, paras.93, 107.我國自2007年6月成功加入FATF后,從2006年到2016年十年間,實踐中洗錢罪的定罪人數(shù)雖有提升,但仍然維系在個位數(shù)到十位數(shù)的水準,數(shù)量偏少。(38)同前注②,王新文。根據(jù)威科先行數(shù)據(jù)庫的檢索數(shù)據(jù),(39)該數(shù)據(jù)未必能全面反映我國洗錢罪的司法適用情況,但不失一定參考意義。本文整理了從2016年1月1日到2023年2月19日判處洗錢罪的裁判文書數(shù)量,共計525件。其中,2016年1月1日至2018年1月1日,洗錢罪有47件;2018年1月1日至2020年1月1日,洗錢罪共計94件;2020年1月1日至2022年1月1日,洗錢罪的數(shù)量為333件。而從2022年1月1日到2023年2月19日,歷時一年多的時間已經(jīng)有51件,超過了2016年到2018年共兩年的裁判文書數(shù)量。可見,近幾年,不論是洗錢罪的案件數(shù)量還是定罪人數(shù),相比于前20年都有明顯的增多,并且每兩年的同比增長數(shù)量也在增加。單從洗錢犯罪案件的快速增長來看,近幾年我國反洗錢工作確實成效顯著,值得充分肯定,這不僅得益于我國確立了總體國家安全觀,將反洗錢納入了國家安全體系中,進而由頂層設計推動司法機關加大對洗錢犯罪的查處力度,也與我國作為負責任的大國需要積極履行反洗錢整改的國際義務有密切關系。

其次,從洗錢罪適用的具體類型看,根據(jù)刑法規(guī)定,洗錢罪的對象限于七類上游犯罪的所得及其收益,本文將前述獲得的數(shù)據(jù)按照七類上游犯罪分類型進行整理,從2016年至2023年2月19日,七類上游犯罪的裁判文書數(shù)量分別是:毒品犯罪138件、貪污賄賂犯罪152件、金融犯罪(破壞金融管理秩序犯罪和金融詐騙犯罪)182件、(40)考慮到裁判文書中經(jīng)常將兩類犯罪一起書寫,為便于統(tǒng)計,將兩類犯罪合稱為“金融犯罪”。黑社會性質(zhì)組織犯罪41件、走私犯罪11件?？梢园l(fā)現(xiàn),洗錢罪的上游犯罪主要集中于毒品犯罪、貪污賄賂犯罪和金融犯罪。值得注意的是,近幾年較為重大的貪污賄賂犯罪案件中,法院的判決少有涉及洗錢罪。在毒品犯罪案件中,上游犯罪以零包販毒居多,重大毒品犯罪案件較少,被告人多因通過第三人轉(zhuǎn)帳的方式收取少量毒資而被認定構成洗錢罪。本文第二部分的論述也反映了該問題。

通過對我國洗錢罪適用對象的實證數(shù)據(jù)考察,可以看出本罪適用的以下特點:第一,在國家高度重視懲治洗錢罪的背景下,近年辦案機關明顯加大了對洗錢罪的懲治力度,取得了積極效果。第二,從洗錢罪的適用類型看,存在不盡合理之處。實踐中查處的針對重大上游犯罪以及重大洗錢犯罪的案件不足,洗錢罪的適用過度集中于細小的毒品犯罪。該狀況的出現(xiàn)可能與上游犯罪查處的便宜性有關。一般而言,重大的毒品犯罪、貪污賄賂犯罪、金融犯罪不易查處,犯罪集團的組織者、領導者實踐中也不易抓獲,即便在抓獲后也因犯罪分子能夠及時銷毀證據(jù),資金走向查不清而難以認定洗錢罪。與此相對,實踐中破獲的大量零包販毒案件往往是人贓并獲、鏈條清晰,容易追查到贓款的去向,司法機關判處被告人犯洗錢罪就相對簡便、爭議較小。這種狀況顯然不符合中央的要求以及我國打擊洗錢犯罪的“初心”。對于洗錢犯罪國家進行了科學合理的頂層制度設計,但再好的制度只有落實落地才是有效的。我國未來應更加重視對重大犯罪以及重大洗錢行為的查處,確保洗錢罪的精準有效適用。