鐘 輝 郝 佳

（國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作北京中心，北京 100160）

中國是人口大國也是農(nóng)業(yè)大國，糧食安全事關(guān)國計民生，實現(xiàn)種業(yè)科技自立自強、種源自主可控是實現(xiàn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的必然要求。育種產(chǎn)業(yè)投入大、風險高、周期長，加強種業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護對助力種業(yè)核心技術(shù)攻關(guān)具有重要意義。目前，國內(nèi)植物育種技術(shù)創(chuàng)新研發(fā)活躍，迫切需要在現(xiàn)有的法律制度下完善植物育種相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護，為植物育種科技創(chuàng)新提供知識產(chǎn)權(quán)的最大保護[1]。

我國于2001 年12 月加入了WTO，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱《TRIPS 協(xié)議》）是加入WTO 的國家和地區(qū)都有義務遵守的國際公約，其中第27 條規(guī)定了能夠獲得專利權(quán)保護的主題，該條第3 款（b）規(guī)定“除微生物之外的植物和動物，以及除了非生物方法和微生物方法之外本質(zhì)上為生產(chǎn)植物和動物的生物方法”可以排除其可專利性，并且同時規(guī)定了“締約方應以專利方式或者一種有效的特殊體系或二者的結(jié)合對植物新品種給予保護?！弊鳛椤禩RIPS 協(xié)議》締約國，中國通過植物新品種權(quán)對植物品種進行保護，通過專利權(quán)對育種方法等進行保護。

1 中國植物品種相關(guān)技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護現(xiàn)狀

1.1 植物新品種權(quán)植物新品種權(quán)的立法宗旨在于鼓勵培育和使用植物新品種，促進農(nóng)業(yè)、林業(yè)的發(fā)展。植物新品種權(quán)是指完成育種的單位或個人對其授權(quán)的品種依法享有的排他獨占權(quán)，任何單位或者個人未經(jīng)品種權(quán)所有人許可，不得為商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售該授權(quán)品種的繁殖材料，不得為商業(yè)目的將該授權(quán)品種的繁殖材料重復使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料。近年來，植物新品種權(quán)相關(guān)的司法和行政實踐日趨完善、逐漸加大對育種者的保護力度，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部每年發(fā)布年度農(nóng)業(yè)植物新品種保護十大典型案例，類型涉及新品種權(quán)侵權(quán)相關(guān)的司法案例、行政執(zhí)法案例、確權(quán)相關(guān)的行政審批案例。盡管如此，僅通過植物新品種權(quán)仍難以有效保護育種者權(quán)益。主要體現(xiàn)在以下4 點。

第一，植物新品種權(quán)保護時效滯后、保護不及時。植物品種的育種過程耗時持久，植物新品種審定確權(quán)的客體是已育成、產(chǎn)業(yè)上已經(jīng)推廣應用、較為成熟的植物品種，無法對新制備或新發(fā)現(xiàn)的植物育種材料或種質(zhì)資源進行及時有效的保護。

第二，植物新品種權(quán)保護的客體局限、不保護尚未形成品種的育種材料。植物新品種權(quán)保護的對象必須是列入國家植物品種保護名錄（以下簡稱保護名錄）中的植物種屬，并且需要符合授權(quán)條件，由此可知植物新品種權(quán)保護的對象是保護名錄中已育成品種的植物品種，而不保護名錄外或未育成的中間育種材料。

第三，植物新品種權(quán)難以保護育種過程中關(guān)鍵智力貢獻。在植物育種中往往通過生物工程、誘變、遠緣雜交等手段獲得具有新性狀的植株或育種材料，其他的雜交、回交、輪交等傳統(tǒng)育種方法均為本領(lǐng)域常規(guī)技術(shù)手段，綜合性狀表現(xiàn)優(yōu)良適合作為親本的已知商業(yè)化品種也容易替代，因此，在最關(guān)鍵的、具有新性狀的植株或育種材料無法通過植物新品種權(quán)保護的情況下，僅提供育成植物品種的新品種權(quán)保護容易被規(guī)避。

第四，植物新品種權(quán)侵權(quán)的行政處罰空轉(zhuǎn)。由于植物新品種行政裁決和行政處罰糅雜、行政處罰和假種子處罰重疊，導致了植物新品種權(quán)侵權(quán)行政處罰實質(zhì)上被架空[2]。

1.2 植物品種相關(guān)的專利權(quán)《專利法》的宗旨在于鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推動發(fā)明創(chuàng)造的應用，提高創(chuàng)新能力，促進科學技術(shù)進步和社會發(fā)展。因此與植物新品種權(quán)不同，專利權(quán)涉及各學科技術(shù)領(lǐng)域而并非僅涉及植物育種技術(shù)。

由于中國《專利法》排除了植物品種的可專利性，因此植物品種相關(guān)技術(shù)在國內(nèi)的專利布局，主要涉及功能基因、檢測方法等上游技術(shù)或邊緣技術(shù)，難以為育種者的關(guān)鍵智力勞動成果提供有效的專利權(quán)保護。通過專利權(quán)維護植物品種成果的司法和行政案例也極為罕見。植物育種者客觀上難以通過專利權(quán)有效保護關(guān)鍵的育種成果。

2 中國植物品種相關(guān)技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)的客體對象

知識產(chǎn)權(quán)的客體是享有知識產(chǎn)權(quán)的智力成果?；谀壳爸袊参镄缕贩N權(quán)、植物品種相關(guān)專利權(quán)的二元保護體系未能充分保護植物育種者權(quán)益的現(xiàn)狀，首要的是從兩種知識產(chǎn)權(quán)保護的客體條件進行研究，分析育種技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護不足的原因。

2.1 植物新品種權(quán)保護的客體條件植物新品種是實施育種方法和完成育種過程得到的結(jié)果，而不是育種過程和育種方法等如何培育植物新品種的技術(shù)方案。1997 年頒布的《植物新品種保護條例》，對品種權(quán)的內(nèi)容和歸屬、授予品種權(quán)的條件、品種權(quán)的申請和受理、品種權(quán)的審查與批準、期限、終止和無效、罰則等進行了規(guī)定。其中，授予品種權(quán)的條件包括：（1）屬于國家植物品種保護名錄中列舉的植物的屬或者種；（2）具備新穎性、特異性、一致性、穩(wěn)定性；（3）具備適當?shù)拿Q，并與相同或相近的植物屬或種中已知品種的名稱相區(qū)別。2021 年修訂的《中華人民共和國種子法》第25 條規(guī)定，對國家植物品種保護名錄內(nèi)經(jīng)過人工選育或者發(fā)現(xiàn)的野生植物加以改良，具備新穎性、特異性、一致性、穩(wěn)定性和適當命名的植物品種，由國務院農(nóng)業(yè)農(nóng)村、林業(yè)草原主管部門授予植物新品種權(quán)，保護植物新品種權(quán)所有人的合法權(quán)益。第90 條中對品種、新穎性、特異性、一致性、穩(wěn)定性等的含義進行了規(guī)定，其中品種是指經(jīng)過人工選育或者發(fā)現(xiàn)并經(jīng)過改良，形態(tài)特征和生物學特性一致，遺傳性狀相對穩(wěn)定的植物群體。

由此可知，中國植物新品種權(quán)受理和審查的客體僅限于保護名錄內(nèi)列舉的植物屬或者種的植物品種，植物新品種權(quán)的保護范圍是授權(quán)品種的繁殖材料。植物新品種權(quán)所述的植物品種，為形態(tài)特征和生物學特性一致、遺傳性狀相對穩(wěn)定的植物群體。因缺乏一致性、穩(wěn)定性而未形成植物品種的植物群體、植株或其繁殖材料則不能通過植物新品種權(quán)進行保護。

2.2 植物品種相關(guān)技術(shù)的專利權(quán)保護客體對象《專利法》第25 條第1 款第（四）項規(guī)定動物和植物品種屬于不授予專利權(quán)的主題?！秾＠麑彶橹改稀穼⒅参锶后w、植株個體、繁殖材料均歸屬于《專利法》意義上的植物品種，從而對排除于專利權(quán)保護之外的植物品種進行了擴大化解釋，不僅包括了生物學意義上的植物品種，還擴展到了未形成植物品種的植物群體、植株以及植物繁殖材料。這就導致了目前植物品種相關(guān)技術(shù)專利權(quán)保護的客體僅限于生產(chǎn)植物的非生物學的方法。

2.3 植物新品種權(quán)與專利權(quán)的客體對象未能有效銜接在我國，植物品種相關(guān)技術(shù)成果的知識產(chǎn)權(quán)種類主要包括植物品種權(quán)和專利權(quán)，如二者能有效銜接，就能為育種者提供充分的知識產(chǎn)權(quán)保護。根據(jù)植物新品種權(quán)和專利權(quán)的制度設計，育種者的智慧成果及相應的知識產(chǎn)權(quán)分為以下3 類：（1）新的優(yōu)良植物品種由專門的植物新品種權(quán)進行保護；（2）通過非生物學方法生產(chǎn)植物品種的方法由專利權(quán)進行保護；（3）通過主要是生物學的方法生產(chǎn)植物品種的方法，由于其缺乏人的技術(shù)介入、或人的技術(shù)介入對于所述方法達到的目的或效果未能起到主要控制作用或決定作用，因而不能被授予知識產(chǎn)權(quán)。

然而在具體實踐中，由于植物新品種權(quán)的授權(quán)和確權(quán)程序中對于授權(quán)客體的植物品種采用了嚴謹?shù)慕忉專鴮＠麢?quán)的授權(quán)和確權(quán)程序中又對專利權(quán)排除客體的植物品種采用了寬泛的解釋，從而留下了植物品種相關(guān)技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護的空白。

3 我國植物品種相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的完善建議

3.1 將植物新品種權(quán)的行政審批權(quán)歸由同一部門管理，取消植物種類的限制，將植物新品種權(quán)的保護客體延及至所有植物種屬，而不限于保護名錄中列舉的種屬隨著我國植物育種科技的進步，擴大植物新品種權(quán)的保護范圍不僅是響應育種者對自身權(quán)益保護的迫切需求，也是為應對未來加入UPOV 1991 年文本做準備[3]。目前《種子法》《植物新品種保護條例》通過保護目錄將植物新品種權(quán)根據(jù)種屬的不同分別由農(nóng)業(yè)農(nóng)村部和國家林草局兩個部門各自獨立進行審定授權(quán)，然而，中國幅員遼闊、植物遺傳資源豐富，有產(chǎn)業(yè)價值的植物品種不限于保護名錄中列舉的植物種屬，保護名錄難以覆蓋全部的植物種屬，不能對所有具有產(chǎn)業(yè)價值的植物品種進行有效保護。此外，兩部門根據(jù)植物品種客體的不同對植物新品種進行平行審查也不利于實踐中新品種權(quán)授權(quán)標準的一致。

從國外植物品種權(quán)保護制度的規(guī)定來看，無論是UPOV 公約、還是美歐植物品種保護制度都沒有根據(jù)植物種屬由不同的部門獨立審批，也沒有對植物品種權(quán)客體的植物種屬進行限制。因此，將植物新品種權(quán)的行政審批權(quán)歸由同一部門管理、取消保護名錄的限制也有助于中國植物新品種保護制度與國際接軌。

3.2 在方法專利延及所述方法直接獲得產(chǎn)品的一般規(guī)定下，針對植物品種的生產(chǎn)方法設置例外，增強專利法體系內(nèi)部的邏輯嚴密性，避免法條之間相互抵觸《專利法》第25 條將植物品種排除于專利權(quán)之外，《專利審查指南》中明確了排除的植物品種包括植物，同時還規(guī)定生產(chǎn)植物的非生物學方法不排除于專利權(quán)之外，這就造成了植物品種相關(guān)專利只給予生產(chǎn)植物的非生物學生產(chǎn)方法而不保護任何植物。然而，由于《專利法》第11 條規(guī)定了方法專利權(quán)延及依照該方法直接獲得的產(chǎn)品，因此對于生產(chǎn)植物的非生物學方法專利權(quán)，根據(jù)《專利法》第11條則能夠使植物主題通過所述方法專利獲得保護，這就導致了《專利法》第25 條和第11 條之間的邏輯不嚴密[4]。

中國的專利制度是在借鑒歐洲專利公約（EPC）的基礎上建立起來的，歐洲專利體系中，在方法專利權(quán)的保護延及所述方法直接獲得產(chǎn)品的一般原則前提下，對于植物品種的生產(chǎn)方法還進行了特殊規(guī)定，從而解決了不排除植物非生物學生產(chǎn)方法而排除植物品種、方法專利延及其直接獲得的產(chǎn)品二者之間的邏輯抵觸。中國同樣可以借鑒歐洲專利法的上述規(guī)定，通過設置特殊規(guī)定完善《專利法》第25 條和第11 條之間的邏輯。

3.3 將專利權(quán)和植物新品種權(quán)中植物品種的含義統(tǒng)一，加強二者之間的銜接，避免植物育種關(guān)鍵技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護真空目前植物新品種的兩種權(quán)利形式呈現(xiàn)出融合、并存的趨勢。品種權(quán)與專利權(quán)融合、并存的結(jié)果是，越來越多的國家和地區(qū)開始或擴大植物新品種專利保護，要么以專利權(quán)保護為主、品種權(quán)保護為輔，植物新品種相關(guān)專利涵蓋植物新品種相關(guān)的所有發(fā)明創(chuàng)造；要么以品種權(quán)保護為主、專利權(quán)保護為輔，植物品種相關(guān)專利只給予品種權(quán)客體之外的發(fā)明創(chuàng)造[5]。《專利審查指南2010（2019年修訂）》中解釋了專利權(quán)排除植物品種的原因在于植物新品種可以通過《植物新品種保護條例》給予保護，因此《專利法》排除植物品種的立法本意在于使植物品種相關(guān)技術(shù)在專利權(quán)和植物新品種權(quán)之間相互銜接。然而，在實踐中專利權(quán)排除的植物品種采用了擴大化解釋，而植物新品種權(quán)授權(quán)的植物品種則采用了嚴謹?shù)慕忉?，導致二者之間的銜接脫節(jié)，造成了產(chǎn)業(yè)上具有育種價值、最能體現(xiàn)智慧貢獻的植物群體、植株以及植物繁殖材料無法獲得任何知識產(chǎn)權(quán)的保護。

4 結(jié)論

我國的植物育種技術(shù)和育種產(chǎn)業(yè)取得了長足的進展，育種相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)體系初步建立，然而植物新品種權(quán)與專利權(quán)尚未能有效銜接，無法充分發(fā)揮植物育種相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)雙軌制保護的優(yōu)勢。突出的問題在于具有較高育種價值、但尚未形成植物品種的中間育種材料既不能受到植物新品種權(quán)的保護，也不能受到專利權(quán)的保護。此外，植物新品種權(quán)保護范圍受到保護名錄的限制，專利保護體系中也存在《專利法》第25 條和第11 條之間邏輯不嚴密的疑問。針對產(chǎn)生上述問題的原因，本文進一步提出了完善植物育種相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)體系的措施和建議。從立法層面，完善植物新品種權(quán)與專利權(quán)相關(guān)法律，增強其相互協(xié)調(diào)性；從行政審批層面，對植物新品種權(quán)的審定進行統(tǒng)一管理，專利審查中對涉及植物品種條款的執(zhí)行標準進行優(yōu)化。