涉形象權(quán)作品轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則研究

董筱

［摘要］在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)高速發(fā)展的大背景下，未經(jīng)許可擅自在自己的作品中使用他人形象的侵權(quán)現(xiàn)象頻發(fā)。形象權(quán)保護(hù)個(gè)人形象不被他人盜用，但是過度保護(hù)又會(huì)導(dǎo)致形象權(quán)與創(chuàng)作自由之間的沖突。因此，法官應(yīng)引用轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則來平衡兩者。文章通過分析涉形象權(quán)作品侵權(quán)案件，闡明在涉形象權(quán)作品中適用轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的可行性和適用標(biāo)準(zhǔn)。

［關(guān)鍵詞］涉形象權(quán)作品；形象權(quán)；轉(zhuǎn)換性使用

在這個(gè)流量為王的時(shí)代，名人形象背后蘊(yùn)含的經(jīng)濟(jì)和商業(yè)價(jià)值不斷提升，侵犯名人形象的案件也越來越多。我們對(duì)形象權(quán)的商業(yè)利用通常需要使用各種形式的作品作為載體。因此，在涉形象權(quán)作品中版權(quán)人享有的版權(quán)通常會(huì)與名人享有的形象權(quán)產(chǎn)生沖突。但是我國(guó)封閉式列舉的合理使用制度已經(jīng)不能完全解決層出不窮的新案件。因此，法院在處理相關(guān)案件時(shí)，通常參考源自合理使用制度的轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則。

一、形象權(quán)與轉(zhuǎn)換性使用基礎(chǔ)研究

（一）形象權(quán)的產(chǎn)生與發(fā)展

“形象權(quán)”一詞最早出現(xiàn)在美國(guó)，源于隱私權(quán)。隱私權(quán)雖然能夠保護(hù)自然人的人格免受非法侵?jǐn)_，但是由于權(quán)利保護(hù)復(fù)雜，隱私權(quán)的適用范圍難以確定，協(xié)調(diào)人格利益與經(jīng)濟(jì)利益的難度越來越大。因此，在長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中，形象權(quán)逐漸脫離精神權(quán)利的范疇，成為可以商業(yè)利用的排他性的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

我國(guó)并沒有形成統(tǒng)一的形象權(quán)保護(hù)概念，鄭成思教授認(rèn)為，形象權(quán)包括真實(shí)人物形象、虛構(gòu)人物的形象、人體形象、創(chuàng)造出的人和動(dòng)物形象等［1］。吳漢東教授認(rèn)為“所謂形象權(quán)是指主體對(duì)其知名形象進(jìn)行商業(yè)利用并享有利益的權(quán)利”［2］。很明顯，兩位教授觀點(diǎn)不盡相同。筆者認(rèn)為，要先定義形象權(quán)，必須先明確形象權(quán)的保護(hù)對(duì)象。由于形象權(quán)是基于權(quán)利人的人格因素而產(chǎn)生的，因此形象權(quán)的保護(hù)對(duì)象是個(gè)人的人格、身份標(biāo)識(shí)?；诖?，形象權(quán)應(yīng)當(dāng)被定義為自然人享有對(duì)其個(gè)人可識(shí)別的人格要素所具有的經(jīng)濟(jì)價(jià)值和商業(yè)價(jià)值的排他性的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

（二）轉(zhuǎn)換性使用的產(chǎn)生與發(fā)展

1990年，Leval法官首次提出“轉(zhuǎn)換性使用”這一概念，其目的是對(duì)美國(guó)開放式合理使用判斷規(guī)則進(jìn)行補(bǔ)充。在Campbell案中，轉(zhuǎn)換性使用被認(rèn)為是“不僅需要具備與原作不同的性質(zhì)和目的，而且需要在新作品中增加新表達(dá)、新內(nèi)容以改變?cè)髌返男袨椤保?］。轉(zhuǎn)換性使用制度根植于合理使用四要素中的第一個(gè)要素，即“使用行為的目的和特征”，本質(zhì)是考察在對(duì)已有作品進(jìn)行二次創(chuàng)作時(shí)是否構(gòu)成以及在何種程度上構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，并且解決其中的不明確問題。

法院一般會(huì)從內(nèi)容和目的兩個(gè)方面來考量轉(zhuǎn)換性使用。在內(nèi)容和目的都轉(zhuǎn)換的情形下，二次創(chuàng)作最容易被認(rèn)定為合理使用。在內(nèi)容和目的都沒有轉(zhuǎn)換時(shí)，內(nèi)容不具備轉(zhuǎn)換性。因此，法院在判決中要么注重內(nèi)容轉(zhuǎn)換，要么注重目的轉(zhuǎn)換。側(cè)重于內(nèi)容的轉(zhuǎn)換性使用既包括對(duì)原作內(nèi)容本身進(jìn)行修改創(chuàng)作的行為，也包括在原作的基礎(chǔ)上另行增加新表達(dá)的行為。側(cè)重于目的的轉(zhuǎn)換性使用主要看作品的使用目的是否與原作不同。此后，轉(zhuǎn)換性使用在長(zhǎng)期的發(fā)展中被廣泛運(yùn)用并呈現(xiàn)逐步擴(kuò)張的趨勢(shì)。

二、在涉形象權(quán)作品中適用轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的原因

（一）形象權(quán)與轉(zhuǎn)換性使用的理論基礎(chǔ)高度相似

一般來說，學(xué)術(shù)界認(rèn)為形象權(quán)的理論基礎(chǔ)是勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)權(quán)理論、不當(dāng)?shù)美碚摵头ń?jīng)濟(jì)學(xué)理論。勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)權(quán)理論認(rèn)為個(gè)人為了提升形象價(jià)值進(jìn)行的各種勞動(dòng)使他們享有對(duì)自己形象價(jià)值的控制權(quán)。不當(dāng)?shù)美碚搫t強(qiáng)調(diào)法律禁止他人“搭便車”，一旦侵權(quán)行為發(fā)生，權(quán)利人有理由主張侵權(quán)人返還擅自利用形象的不當(dāng)?shù)美?。法?jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為形象權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)利，個(gè)人想要保障其人格利益的最根本的目的還是追求形象權(quán)中的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。

轉(zhuǎn)換性使用的理論基礎(chǔ)為功利主義版權(quán)觀和自然主義版權(quán)觀。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中，功利主義版權(quán)觀集中體現(xiàn)在“激勵(lì)創(chuàng)造論”中，通過版權(quán)保護(hù)的激勵(lì)機(jī)制促進(jìn)人們傳播和創(chuàng)造作品的積極性。自然主義版權(quán)觀同樣為轉(zhuǎn)換性使用奠定正當(dāng)性理論基礎(chǔ)，這一學(xué)說主張個(gè)人基于自主的創(chuàng)造性勞動(dòng)創(chuàng)作作品，從中可以體現(xiàn)作者的人格屬性，此時(shí)個(gè)人應(yīng)當(dāng)基于其智力勞動(dòng)享有財(cái)產(chǎn)權(quán)。

通過以上分析可見，形象權(quán)和轉(zhuǎn)換性使用的理論依據(jù)存在許多相似點(diǎn)。二者都是基于鼓勵(lì)更多有價(jià)值的作品或形象產(chǎn)生的公共利益激勵(lì)的政策性考量。二者被設(shè)立的出發(fā)點(diǎn)都在于對(duì)權(quán)利人的創(chuàng)造性勞動(dòng)成果進(jìn)行保護(hù)，并且保障權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)權(quán)不受侵害［4］。

（二）轉(zhuǎn)換性使用有助于平衡形象權(quán)與創(chuàng)作自由的利益沖突

在作品中要想使用自然人的形象必須獲得自然人的同意，若自然人反對(duì)，勢(shì)必在一定程度上對(duì)公眾的創(chuàng)作造成影響，并產(chǎn)生創(chuàng)作自由與形象權(quán)利益之間的沖突。美國(guó)法院嘗試協(xié)調(diào)兩者的沖突，但早期可供適用的相關(guān)法律法規(guī)并不明確，導(dǎo)致沖突愈演愈烈［5］。因此，美國(guó)判例法早有利用轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則在實(shí)踐中平衡形象權(quán)和創(chuàng)作自由的利益沖突，解決合理使用制度對(duì)言論自由的保護(hù)不足的問題。“轉(zhuǎn)化性”的作品往往具有創(chuàng)新性特征，這種轉(zhuǎn)換性的使用并不能對(duì)自然人形象權(quán)的市場(chǎng)利益產(chǎn)生威脅。轉(zhuǎn)換性使用的目標(biāo)之一就是保護(hù)表達(dá)與言論自由，這是其被應(yīng)用于形象權(quán)案件的根本原因。

三、涉形象權(quán)作品案件處理中存在的問題

（一）個(gè)人形象權(quán)和出版與表達(dá)自由的沖突缺乏統(tǒng)一的協(xié)調(diào)標(biāo)準(zhǔn)

一方面，形象權(quán)發(fā)展過程中其保護(hù)范圍不斷擴(kuò)張，因此難免會(huì)觸碰甚至越過版權(quán)的權(quán)力邊界。另一方面，在涉形象權(quán)作品中，擅自使用自然人形象的侵權(quán)案件層出不窮。我國(guó)法院為了維持個(gè)人形象權(quán)和出版與表達(dá)自由的平衡，也試圖通過平衡公共利益和個(gè)人利益的沖突來協(xié)調(diào)版權(quán)與形象權(quán)之爭(zhēng)。在司法實(shí)踐中，我國(guó)法院試圖采用合理使用標(biāo)準(zhǔn)、轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來緩和沖突。如果法院采用合理使用標(biāo)準(zhǔn)，則自然人的形象權(quán)就會(huì)受到一定的限制，在這種情形下，作品的版權(quán)人可以在合理范圍內(nèi)不經(jīng)過自然人的同意在作品中使用其形象，產(chǎn)生版權(quán)優(yōu)先的效果。值得注意的是，在合理使用標(biāo)準(zhǔn)中，法院還會(huì)另外考慮使用者的使用目的，如果該目的主要是進(jìn)行商業(yè)性使用以獲取收益或者存在虛假描述或誹謗的情形，那么該使用行為就可能涉嫌侵權(quán)，并因此被判定不符合合理使用。在轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)中，當(dāng)轉(zhuǎn)換性地使用個(gè)人形象并使其成為新表達(dá)，此時(shí)出版與表達(dá)自由中激勵(lì)創(chuàng)作的價(jià)值便優(yōu)先于個(gè)人形象權(quán)。

兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)雖然各有千秋，但是標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一讓法官斷案變得更加困難，且存在擴(kuò)大法官自由裁量權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。個(gè)人利益與公共利益的沖突的平衡始終處于爭(zhēng)議之中，個(gè)人利益因?yàn)楣怖姹旧淼膬?nèi)涵不明確而無(wú)法做出準(zhǔn)確的判斷，因此需要總結(jié)出一個(gè)能夠平衡各方利益的標(biāo)準(zhǔn)，法官才能依法判案，創(chuàng)作者在創(chuàng)作時(shí)才可以合理規(guī)避侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

（二）我國(guó)涉形象權(quán)作品規(guī)制的合理使用之困

當(dāng)版權(quán)人與形象權(quán)的擁有者發(fā)生侵權(quán)糾紛時(shí)，擅自使用個(gè)人形象的版權(quán)人往往試圖通過主張合理使用來規(guī)避責(zé)任。然而合理使用制度卻不能將所有使用形象權(quán)的情況囊括其中，這里有兩個(gè)方面的原因。

其一，未經(jīng)授權(quán)在自己的作品中使用自然人形象分為商業(yè)使用和非商業(yè)使用。假如該侵權(quán)行為不屬于商業(yè)性使用，那合理使用制度尚且可以為侵權(quán)行為提供免責(zé)事由。假如該侵權(quán)行為屬于商業(yè)性使用，商業(yè)屬性因素則極不利于合理使用的成立。在這種情形下，版權(quán)人難以利用合理使用進(jìn)行抗辯。

其二，盡管在司法實(shí)踐中存在利用“三步檢驗(yàn)法”和“四要素測(cè)試法”使用合理使用制度，然而我國(guó)的合理使用制度始終是以著作權(quán)法中的規(guī)定為基礎(chǔ)。著作權(quán)法只規(guī)定了十二種可以不經(jīng)權(quán)利人許可就能使用的行為，從數(shù)量上來說遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足現(xiàn)實(shí)需要。雖然其中的兜底條款改變了以往窮盡式列舉的立法模式，這種設(shè)計(jì)使得著作權(quán)法的使用更具彈性，但是各地法院對(duì)兜底條款的具體使用存在分歧，并且對(duì)著作權(quán)的限制與例外制度的適用設(shè)置了較高的條件和判定標(biāo)準(zhǔn)［6］。當(dāng)前，互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展加劇了版權(quán)人與形象權(quán)人的矛盾沖突，各種侵權(quán)形式和手段不斷涌現(xiàn)，合理使用制度在新型數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對(duì)處理這類問題的作用十分有限。

（三）涉形象權(quán)作品轉(zhuǎn)換性使用的適用標(biāo)準(zhǔn)不明確

在侵犯形象權(quán)的相關(guān)案件中，法院首先會(huì)比較原告形象與被告侵權(quán)作品之間是否具有相似性，然后再關(guān)注被告侵權(quán)作品中是否傳達(dá)出不同于原告形象的其他含義。轉(zhuǎn)換性使用具有作品與市場(chǎng)轉(zhuǎn)換的雙重屬性，所以最后法院還需要考察侵犯形象權(quán)的行為是否對(duì)原告形象市場(chǎng)以及潛在市場(chǎng)存在影響。

法院通過上述步驟判斷轉(zhuǎn)換性使用是否成立存在以下三個(gè)問題。第一，原告形象與被告作品多少存在一些相似之處，但是相似度超過多少法院才能判定為侵權(quán)。第二，對(duì)比原告形象與被告作品時(shí)個(gè)人會(huì)存在主觀性。了解原告形象的相關(guān)公眾可能會(huì)認(rèn)為存在相似性是顯而易見的，而不了解原告形象的相關(guān)公眾通常會(huì)要求提高相似度標(biāo)準(zhǔn)。因此法院應(yīng)該以哪一群體的認(rèn)知作為考量標(biāo)準(zhǔn)也是其面臨的問題。第三，在考察涉嫌侵權(quán)作品是否存在轉(zhuǎn)換性時(shí)，法院“應(yīng)通盤觀察被告表達(dá)中的所有內(nèi)容還是僅局限于被告所設(shè)計(jì)的與原告形象近似的人物形象，法院沒有形成一致標(biāo)準(zhǔn)”［4］。

目前，我國(guó)對(duì)在涉形象權(quán)作品中適用轉(zhuǎn)換性使用制度僅限于碎片化的司法實(shí)踐，一方面借鑒美國(guó)合理使用中的“四要素測(cè)試法”，另一方面固守“三步檢驗(yàn)法”的傳統(tǒng)模式，呈現(xiàn)雜糅式、混搭式的適用模式［7］。雖然司法實(shí)踐中已有先例，但是這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)畢竟是從國(guó)外判例中衍生，因此我國(guó)沒有相對(duì)明確的適用標(biāo)準(zhǔn)，不同法官在個(gè)案中難免存在機(jī)械性套用的問題。這種不確定性和模糊性不僅僅讓法官無(wú)所適從，也對(duì)想要在自己的作品中使用他人形象的創(chuàng)作者造成阻礙。

四、在涉形象權(quán)作品中適用轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的路徑分析

（一）轉(zhuǎn)換性使用的適用制度基礎(chǔ)

1.法律制度基礎(chǔ)

調(diào)整著作權(quán)法第二十四條的背景是隨著網(wǎng)絡(luò)數(shù)字化的高速發(fā)展，一些舊有的法律規(guī)范無(wú)法適應(yīng)社會(huì)實(shí)踐發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需求，可見合理使用制度亟須采取開放性的彈性設(shè)置。著作權(quán)法和《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》以一種類似于“列舉+概括”的形式確立了“三步檢驗(yàn)法”。最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第八條［8］對(duì)“三步檢驗(yàn)法”的第一步做了擴(kuò)張解釋，同時(shí)表明可以結(jié)合合理使用的“四要素測(cè)試法”。由此可見，合理使用制度的“三步檢驗(yàn)法”和“四要素測(cè)試法”的內(nèi)在邏輯是一致的。這一條款也表明最高人民法院在司法實(shí)踐中為“轉(zhuǎn)換性使用”預(yù)留了空間，對(duì)“轉(zhuǎn)換性使用”的標(biāo)準(zhǔn)持開放態(tài)度。

因此，轉(zhuǎn)換性使用理論的適用基礎(chǔ)應(yīng)充分利用著作權(quán)法第一條“立法目的”引入合目的性價(jià)值衡量的適用闡釋功能，同時(shí)合理解讀著作權(quán)法第二十四條兜底條款與一般規(guī)則之間的適用邏輯關(guān)系，為轉(zhuǎn)換性使用理論的立足提供充分的法律依據(jù)和適用空間［9］。著作權(quán)法第二十四條兜底條款屬于開放條款，能夠滿足日常生活中創(chuàng)作者靈活多變地使用其他作品的需求，為轉(zhuǎn)換性使用提供理論空間，同時(shí)輔以《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第二十一條兩個(gè)“不得”條款對(duì)兜底條款的開放性進(jìn)行限定，用來防止轉(zhuǎn)換性使用不當(dāng)擴(kuò)張的情形發(fā)生。兩個(gè)“不得”要件都是以合法權(quán)利所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)價(jià)值為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行解釋的［10］。

2.司法實(shí)踐基礎(chǔ)

雖然我國(guó)法律中并未有轉(zhuǎn)換性使用的條文規(guī)定，司法實(shí)踐中也并未有在涉形象權(quán)作品侵權(quán)案件中使用轉(zhuǎn)換性使用的先例，但是在“上海美術(shù)電影制片廠著作權(quán)侵權(quán)糾紛案”中，二審法院認(rèn)為，盡管電影海報(bào)引用了相關(guān)美術(shù)作品，但海報(bào)本身已經(jīng)賦予其新的價(jià)值、意義和功能，因此其原有的藝術(shù)價(jià)值功能發(fā)生了轉(zhuǎn)換并且轉(zhuǎn)換性較高，這就是著作權(quán)法中為了說明某個(gè)問題而使用的情況?？梢钥闯?，此案件中法院是基于“四要素測(cè)試法”中第一個(gè)條件“使用目的和性質(zhì)”確定了轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的適用情形。在“王莘與北京谷翔信息技術(shù)有限公司等侵害著作權(quán)糾紛案”中，二審法院沒有按照我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)來裁判，直接將轉(zhuǎn)換性使用置于《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第二十一條中進(jìn)行適用，同時(shí)參考了合理使用四要素中引用的活動(dòng)目的、是否對(duì)市場(chǎng)產(chǎn)生負(fù)面影響等因素，但忽略了“三步檢驗(yàn)法”的適用情形。

鑒于此，要想在涉形象權(quán)作品涉嫌侵權(quán)案件中構(gòu)建一套確定并且形成體系的轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)，我們必須立足我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定并且借鑒司法實(shí)踐中的做法，做到理論與實(shí)踐相結(jié)合。

（二）明確涉形象權(quán)作品轉(zhuǎn)換性使用的適用標(biāo)準(zhǔn)

1.以相關(guān)領(lǐng)域的普通公眾認(rèn)知為判斷標(biāo)準(zhǔn)

判斷使用形象權(quán)的目的是認(rèn)定轉(zhuǎn)換性使用的關(guān)鍵。認(rèn)定“目的”存在主觀性，那么具體到案件中究竟以涉及領(lǐng)域的專業(yè)人員為標(biāo)準(zhǔn)，還是以涉及領(lǐng)域的普通公眾為標(biāo)準(zhǔn)，抑或是只需要采取一般公眾的標(biāo)準(zhǔn)？

首先，如果以涉及領(lǐng)域的專業(yè)人員為標(biāo)準(zhǔn)，能夠在很大程度上保證在涉形象權(quán)作品中認(rèn)定轉(zhuǎn)換性使用的準(zhǔn)確性。但是，一方面創(chuàng)作者并非都是專業(yè)人員，如果采用這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)勢(shì)必會(huì)使得大眾在創(chuàng)作時(shí)的預(yù)測(cè)性大大降低。另一方面，法官并非涉及領(lǐng)域的專業(yè)人員，采用此標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法官的專業(yè)性要求較高，大多數(shù)法官很難在相關(guān)案件中都擁有像專業(yè)人員那樣的鑒賞力。

其次，在“葛優(yōu)躺”案件中，可以看出該案法院雖然采取的是一般普通公眾的標(biāo)準(zhǔn)，但是法院在判決中也提到“葛優(yōu)躺”的造型原本已經(jīng)在網(wǎng)絡(luò)上傳播甚遠(yuǎn)，因此一般社會(huì)大眾才可以輕易接觸到，并且“葛優(yōu)躺”是以表情包的形式傳播，更為大眾喜聞樂見。然而涉形象權(quán)作品一般采用更為藝術(shù)性的形式進(jìn)行呈現(xiàn)，并且并不能保證每一部作品都像此案中“葛優(yōu)躺”一樣為公眾所熟知，因此如果法院采用一般公眾標(biāo)準(zhǔn)會(huì)使得在涉形象權(quán)作品中認(rèn)定轉(zhuǎn)換性使用的穩(wěn)定性不足。

最后，筆者認(rèn)為以涉及領(lǐng)域的普通公眾為標(biāo)準(zhǔn)是較為合理的，可以彌補(bǔ)以上兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的不足。這既大大提升了最后認(rèn)定結(jié)果的可預(yù)測(cè)性，也能提高創(chuàng)作者的創(chuàng)作熱情。如果產(chǎn)生侵權(quán)事件，對(duì)承辦相關(guān)案件的法官的專業(yè)鑒賞能力要求也不會(huì)太高，也能夠保證認(rèn)定轉(zhuǎn)換性使用的穩(wěn)定性，增強(qiáng)認(rèn)定結(jié)果的準(zhǔn)確性。

2.從市場(chǎng)角度出發(fā)增強(qiáng)在涉形象權(quán)作品中轉(zhuǎn)換性使用的穩(wěn)定性

判定新作品增加的新內(nèi)容、新表達(dá)和新信息到底轉(zhuǎn)換性有多大，是否構(gòu)成合理使用下的轉(zhuǎn)換性使用難度過大［11］。合理使用制度原本就是作為一種市場(chǎng)調(diào)節(jié)機(jī)制而存在。轉(zhuǎn)換性使用作為合理使用四要素下的次級(jí)要素，自然也符合市場(chǎng)發(fā)展規(guī)律。在轉(zhuǎn)換性使用提出時(shí)，其便和合理使用第一個(gè)要素相互作用，因此轉(zhuǎn)換性程度越高對(duì)形象權(quán)背后蘊(yùn)含的商業(yè)市場(chǎng)的替代性便越小，對(duì)原形象個(gè)人產(chǎn)生的影響也更小。

從形象權(quán)市場(chǎng)來看，如果在作品中擅自使用知名人士的形象主要是為了達(dá)到宣傳的目的并追求經(jīng)濟(jì)收益，那么其很難滿足符合轉(zhuǎn)換性使用的要求。如果被訴侵權(quán)作品使用名人形象是為了解釋說明或公共利益，也就是說此時(shí)使用并非是看重形象權(quán)背后的市場(chǎng)，那么法院就有理由保護(hù)創(chuàng)作人言論與表達(dá)自由的權(quán)利。這里需要注意的是，在考察被控侵權(quán)作品轉(zhuǎn)換性時(shí)，筆者認(rèn)為法院應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)將作品中的侵權(quán)部分和原形象進(jìn)行仔細(xì)比對(duì)，看二者之間是否具有一一對(duì)應(yīng)的地方，同時(shí)法院也需要通篇考察作者使用個(gè)人形象的目的，看是否對(duì)形象權(quán)背后潛在市場(chǎng)具有替代的風(fēng)險(xiǎn)，尤其需要注意分析原形象的市場(chǎng)或者潛在市場(chǎng)價(jià)值在涉形象權(quán)作品中的比例，進(jìn)一步分析使用個(gè)人形象的目的。

五、結(jié)語(yǔ)

形象權(quán)制度的目的在于保護(hù)自然人形象包含的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利不受侵犯，但是如果過分保護(hù)個(gè)人形象權(quán)，則不利于鼓勵(lì)公眾的創(chuàng)作熱情。轉(zhuǎn)換性使用擁有和形象權(quán)相似的法理基礎(chǔ)，能夠使得個(gè)人形象權(quán)和言論與表達(dá)自由保持衡平。但是，因?yàn)槲覈?guó)的合理使用制度呈現(xiàn)封閉式立法的形勢(shì)且并未有法條明確規(guī)定轉(zhuǎn)換性使用制度，所以需要對(duì)轉(zhuǎn)換性使用是否能在我國(guó)立足的法律基礎(chǔ)和司法實(shí)踐基礎(chǔ)一一進(jìn)行分析，探究其適用于在涉形象權(quán)作品中的可行性。同時(shí)，轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則適用于涉形象權(quán)作品時(shí)存在確定性不足的問題，因此我們可以從市場(chǎng)角度考察判定轉(zhuǎn)換性使用是否合理。

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