李賢武 崔維晴

長春工業(yè)大學(xué)，吉林 長春 130000

一、預(yù)付式服務(wù)合同格式條款的基本理論

（一）預(yù)付式服務(wù)合同的概念

預(yù)付式服務(wù)合同是指消費(fèi)者在合同訂立之初就預(yù)先支付合同約定全部價(jià)款，再憑借一定的消費(fèi)憑證到經(jīng)營者的營業(yè)場所分期或者按時接受服務(wù)的并進(jìn)行結(jié)算的合同。預(yù)付式服務(wù)合同是服務(wù)合同的一種特殊類型，它的特殊性表現(xiàn)在交易順序和支付方式上的創(chuàng)新，要求消費(fèi)者在消費(fèi)之前就支付全部的費(fèi)用，之后再享受服務(wù)提供者提供的分次或者分期的服務(wù)。在實(shí)踐中，預(yù)付式服務(wù)合同通常采取的是格式性的書面合同，在口頭形式訂立的服務(wù)合同中，往往是以紙質(zhì)或者以電子形式的預(yù)付卡作為消費(fèi)憑證。

格式條款是指一方當(dāng)事人以與不特定的第三人訂立合同為目的，事先制定的可以重復(fù)使用的條款，格式條款具有不可協(xié)商的特征。在解釋格式條款的內(nèi)容方面，“反復(fù)、多次”不應(yīng)理解為格式條款的特征，它實(shí)質(zhì)上并不是法律特點(diǎn)，其中隱含的是預(yù)付式服務(wù)合同格式條款所具有的經(jīng)濟(jì)功能。雙方當(dāng)事人不能針對條款內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商和談判是格式條款的一個固有特點(diǎn)。［1］

（二）預(yù)付式服務(wù)合同格式條款的特征

預(yù)付式服務(wù)合同格式條款是一般性格式條款的細(xì)化分類，它們之間有著共同的特點(diǎn)，那就是這兩種格式條款都是由商家預(yù)先擬定的，并且在訂立合同時消費(fèi)者無法與之進(jìn)行協(xié)商。［2］由于預(yù)付式消費(fèi)特有的長期化特點(diǎn)，其消費(fèi)模式下的格式條款也具有特殊性，具體表現(xiàn)在幾方面：

1.缺少書面合同，條款隱蔽性強(qiáng)。多數(shù)情況下，預(yù)付式服務(wù)合同采取口頭訂立的方式，格式條款的顯現(xiàn)一般都在預(yù)付卡的背面以及店鋪中張貼的告示中，如果消費(fèi)者不主動發(fā)現(xiàn)，就陷入了商家的陷阱。

2.條款性質(zhì)模糊，消費(fèi)者風(fēng)險(xiǎn)大。服務(wù)合同本身是無名合同的范疇，合同雙方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)在法律上并沒有明確的規(guī)定，在雙方產(chǎn)生糾紛時，沒有明確的法律進(jìn)行支撐。合同履行產(chǎn)生糾紛時，“余款不退”“最終解釋權(quán)”等霸王條款就成為了經(jīng)營者的擋箭牌，使消費(fèi)者面臨較大風(fēng)險(xiǎn)。

3.條款反復(fù)使用，影響周期較長。普通合同的格式條款僅對合同雙方當(dāng)事人產(chǎn)生一次性的效力，而預(yù)付式服務(wù)合同所具有的長期性使格式條款也有了針對特定當(dāng)事人反復(fù)使用的特點(diǎn)。在長期的合同履行過程中，格式條款會不斷影響雙方當(dāng)事人的合同關(guān)系，格式條款中一些潛在的風(fēng)險(xiǎn)也會隨著時間增長與日俱增。

二、預(yù)付式服務(wù)合同中常見的不合理格式條款

（一）“余額不退”條款

在實(shí)踐中常見的爭議是消費(fèi)者與經(jīng)營者在預(yù)付式服務(wù)合同的糾紛中，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定雙方事先約定的“單方放棄權(quán)利余款不退”條款的效力。對于消費(fèi)者能否得到經(jīng)營者的退款問題上，法院也沒有明確的立法依據(jù)可供裁判，通常會出現(xiàn)“同案不同判”的現(xiàn)象。有的法官認(rèn)為美容公司已經(jīng)盡到了提醒和告知義務(wù)，并且消費(fèi)者已經(jīng)明知，所以該條款應(yīng)當(dāng)對消費(fèi)者產(chǎn)生合法的約束力。有些法官則認(rèn)為，依照公平原則和誠實(shí)信用原則，這樣的格式條款明顯加重了消費(fèi)者的責(zé)任、排除了其權(quán)利，應(yīng)屬無效。筆者贊同此格式條款無效的觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)將實(shí)質(zhì)公平放在中心地位上。

筆者認(rèn)為含有“余額不退”條款的預(yù)付式合同，是造成合同雙方權(quán)利義務(wù)分配不均的主要原因，實(shí)際上剝奪了消費(fèi)者對卡內(nèi)剩余金額的所有權(quán)，也是對消費(fèi)者公平交易權(quán)的漠視。公平交易權(quán)是指消費(fèi)者在購買商品或接受服務(wù)時，享有公正、合理地進(jìn)行市場交換行為的權(quán)利，公平交易權(quán)要求消費(fèi)者獲得的權(quán)益與其負(fù)擔(dān)的義務(wù)相當(dāng)，消費(fèi)者向經(jīng)營者支付全款之后應(yīng)當(dāng)獲得與所付貨幣相當(dāng)?shù)姆?wù)，而“余額不退”條款是對消費(fèi)者公平交易權(quán)的無視，這種條款在本質(zhì)上應(yīng)屬無效條款。［3］

（二）“最終解釋權(quán)歸本店所有”條款

在預(yù)付式服務(wù)合同中，不但有經(jīng)營者經(jīng)常利用“最終解釋權(quán)歸本店所有”條款對消費(fèi)者卡內(nèi)余額的使用規(guī)則進(jìn)行任意性解釋，還有的經(jīng)營者對服務(wù)的內(nèi)容隨意進(jìn)行更改，當(dāng)消費(fèi)者產(chǎn)生質(zhì)疑時，商家一句“最終解釋權(quán)歸本店所有”，就打發(fā)了消費(fèi)者。因?yàn)橄M(fèi)者已經(jīng)提前支付了全部款項(xiàng)，所以高枕無憂的經(jīng)營者就憑借著自己的優(yōu)勢地位“為所欲為”，任意更改合同內(nèi)容、隨意對服務(wù)項(xiàng)目做出解釋，無限制地?cái)U(kuò)大自己的權(quán)利，是對消費(fèi)者合法權(quán)益的侵害，是完全違背了誠實(shí)信用原則的行為。

（三）“此卡禁止轉(zhuǎn)讓”條款

在實(shí)踐中，“此卡禁止轉(zhuǎn)讓”條款常見于各類合同中，消費(fèi)者與經(jīng)營者簽訂一定期限的服務(wù)合同后，由于經(jīng)營者經(jīng)營場所的變更或者消費(fèi)者的自身原因不再適合繼續(xù)接受商家提供的服務(wù)時，消費(fèi)者通常會選擇將預(yù)付卡轉(zhuǎn)讓給第三人來減少自己的損失，而經(jīng)營者會通過預(yù)先制定好的“此卡禁止轉(zhuǎn)讓”條款來對抗消費(fèi)者的合理請求。實(shí)際上消費(fèi)者的轉(zhuǎn)讓行為并不會損害經(jīng)營者的可得利益，經(jīng)營者根本無權(quán)對消費(fèi)者轉(zhuǎn)讓消費(fèi)卡的行為進(jìn)行禁止或限制。如果經(jīng)營者不允許轉(zhuǎn)讓或者收取大額轉(zhuǎn)讓費(fèi)，就嚴(yán)重侵害了消費(fèi)者的合法權(quán)益。

三、預(yù)付式服務(wù)合同不合理?xiàng)l款濫用的成因

預(yù)付式服務(wù)合同格式條款的濫用現(xiàn)象層出不窮，究其原因，主要有以下三個方面：

（一）相關(guān)法律法規(guī)不健全

在預(yù)付式服務(wù)合同的領(lǐng)域，我國法律還沒有進(jìn)行專門的規(guī)定，只有部分城市發(fā)布了預(yù)付式服務(wù)合同的行為指引，規(guī)定了預(yù)付式服務(wù)合同應(yīng)當(dāng)在書面訂立過程中遵循的規(guī)則，明確分配了經(jīng)營者和消費(fèi)者的相關(guān)權(quán)利義務(wù)，這在消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)上邁出了一大步，但這類行為指引僅在發(fā)布的行政區(qū)域內(nèi)生效，并且不具有法律的強(qiáng)制性，很難對預(yù)付式服務(wù)合同格式條款的濫用產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的規(guī)范。由于立法方面的缺失，當(dāng)消費(fèi)者與經(jīng)營者產(chǎn)生糾紛時，只能適用格式條款的一般規(guī)定，難以對經(jīng)營者的不合理行為進(jìn)行準(zhǔn)確打擊，經(jīng)營者的違法違規(guī)行為無法得到相應(yīng)懲治，為經(jīng)營者肆無忌憚地濫用格式條款提供了機(jī)會。

（二）經(jīng)營者誠信缺失

在預(yù)付式服務(wù)合同中，由于經(jīng)營者對本行業(yè)以及自身經(jīng)營情況的深入了解、對消費(fèi)者基本情況的掌握，使得經(jīng)營者處在天然的優(yōu)勢地位，與消費(fèi)者形成了極為不對稱的地位，消費(fèi)者很難了解經(jīng)營者的經(jīng)營資質(zhì)、經(jīng)營者出售的產(chǎn)品、提供的服務(wù)等內(nèi)容的實(shí)際質(zhì)量，消費(fèi)者與經(jīng)營者實(shí)際上處在一個極不平等的地位，法律所規(guī)定的誠信原則在這種情況下極容易被經(jīng)營者拋之腦后。經(jīng)營者作為提供服務(wù)的一方，以收益最大化為自己的目標(biāo)，自然會憑借自己的優(yōu)勢地位在制定格式條款的過程中將天平偏向自己，在消費(fèi)者難以發(fā)現(xiàn)的范圍內(nèi)無底線地對消費(fèi)者合法權(quán)利進(jìn)行限制和禁止，對自身權(quán)利通過規(guī)定“最終解釋權(quán)歸本店所有”等條款進(jìn)行無限擴(kuò)大完全無視誠實(shí)信用原則，肆無忌憚地侵犯消費(fèi)者的合法權(quán)益。

（三）消費(fèi)者保護(hù)自身合法權(quán)益意識不強(qiáng)

由于預(yù)付式消費(fèi)方式能夠給消費(fèi)者帶來折扣，越來越多的消費(fèi)者選擇這種新型消費(fèi)方式，但消費(fèi)者在訂立合同時往往缺乏理性，在對經(jīng)營者的實(shí)際經(jīng)營情況并不了解，也沒有仔細(xì)閱讀經(jīng)營者制定的格式條款的情況下，很容易讓自己掉進(jìn)商家挖好的陷阱中。根據(jù)《2021 年湖北省預(yù)付式消費(fèi)情況調(diào)查報(bào)告》，76.42%的消費(fèi)者表示合同中存在著霸王條款，很多消費(fèi)者因?qū)ο嚓P(guān)法律不熟悉或者認(rèn)為金額不大，即使與經(jīng)營者爭辯也會付出很多的金錢與時間成本，最后選擇對那些不合理的條款默默接受；50.31%的消費(fèi)者表示沒有發(fā)票，這表明大部分消費(fèi)者沒有主動索取發(fā)票的意識，沒有認(rèn)識到證據(jù)留存的重要性，這為消費(fèi)者日后的權(quán)益保護(hù)留下了隱患。

四、預(yù)付式服務(wù)合同格式條款的規(guī)范路徑建議

我國現(xiàn)行法律對預(yù)付式消費(fèi)的相關(guān)規(guī)定主要體現(xiàn)在《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》）第五十三條中，但該條只是立足于消費(fèi)合同的基本原理，在預(yù)付式服務(wù)合同中發(fā)揮的作用十分有限。筆者認(rèn)為可以通過出臺《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的司法解釋來細(xì)化預(yù)付式消費(fèi)的有關(guān)內(nèi)容，對預(yù)付式消費(fèi)中格式條款的使用做出更為具體的規(guī)定，打破無法可依的現(xiàn)狀。

（一）細(xì)化《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的概括性條款

雖然《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》將消費(fèi)者的個人信息保護(hù)納入了消費(fèi)者合法權(quán)益之中，表達(dá)了法律保護(hù)消費(fèi)者的價(jià)值取向，通過立法的方式在一定程度上保護(hù)了處于弱勢地位的消費(fèi)者的隱私權(quán)，但是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》作為一部基本法，并未詳細(xì)規(guī)定保護(hù)消費(fèi)者隱私權(quán)的具體方式，在實(shí)踐中消費(fèi)者隱私權(quán)的保護(hù)很難落到實(shí)處，維權(quán)途徑也并不明了。筆者認(rèn)為可以出臺相關(guān)的司法解釋，明確規(guī)定消費(fèi)者的維權(quán)方式、經(jīng)營者的應(yīng)盡義務(wù)、經(jīng)營者侵害消費(fèi)者隱私權(quán)的認(rèn)定、懲罰方式等相關(guān)內(nèi)容。［4］

筆者建議，應(yīng)當(dāng)加重經(jīng)營者對格式條款的說明義務(wù)，將“按照對方的要求予以說明”直接改為“經(jīng)營者對可能影響雙方權(quán)利義務(wù)的條款主動進(jìn)行說明”，并且應(yīng)當(dāng)由經(jīng)營者證明自己盡到了解釋說明的義務(wù)，這一條同樣應(yīng)在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的司法解釋中明確。如果經(jīng)營者沒有主動對重要格式條款主動進(jìn)行解釋說明，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該格式條款無效。

（二）明確預(yù)付卡的可轉(zhuǎn)讓性

《中華人民共和國民法典》規(guī)定了一般合同權(quán)利的可轉(zhuǎn)讓性，也肯定了合同雙方當(dāng)事人有權(quán)約定“合同權(quán)利不得轉(zhuǎn)讓”，從這一方面來分析，預(yù)付式服務(wù)合同中“本卡不得轉(zhuǎn)讓”的此類條款并無違法性質(zhì)。但是，由于預(yù)付式服務(wù)合同具有的特殊性，消費(fèi)者是基于對經(jīng)營者的信任訂立了合同，并且已經(jīng)履行了全部義務(wù)，如果有第三人愿意接受消費(fèi)者的轉(zhuǎn)讓行為，那么第三人也同樣是基于信任與經(jīng)營者訂立的合同，對經(jīng)營者來說不會造成損失。所以筆者建議，在司法解釋中應(yīng)當(dāng)明確禁止“此卡不得轉(zhuǎn)讓”這類條款在預(yù)付式服務(wù)合同中使用，如果商家制定此類條款，也應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定為無效條款。

（三）提高發(fā)卡主體標(biāo)準(zhǔn)

預(yù)付式服務(wù)合同適用范圍廣泛，各類商家的資質(zhì)和信用水平參差不齊，一些小商家經(jīng)營時間短、注冊資金低，對格式條款的制定也具有較高的隨意性，并且難以保障后續(xù)的穩(wěn)定經(jīng)營，是格式條款使用的問題高發(fā)區(qū)。

應(yīng)當(dāng)提高發(fā)卡主體的標(biāo)準(zhǔn)，對于準(zhǔn)備發(fā)放預(yù)付卡的商家進(jìn)行資格審查。［5］有發(fā)卡需求的商家應(yīng)向當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾頇C(jī)關(guān)進(jìn)行預(yù)付費(fèi)交易業(yè)務(wù)登記，并提交其營業(yè)執(zhí)照、預(yù)付式服務(wù)合同文本、預(yù)付卡的種類、發(fā)行數(shù)量與額度、管理方法、結(jié)算清算機(jī)制、財(cái)務(wù)報(bào)表等資料，然后工商局對商家的信用和資質(zhì)進(jìn)行審查，只有經(jīng)營者達(dá)到了行業(yè)允許的固定標(biāo)準(zhǔn)才允許其采取預(yù)付式經(jīng)營方式。關(guān)于如何確定發(fā)卡主體的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由國家專門機(jī)構(gòu)依據(jù)各地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀，區(qū)別確定可采取預(yù)付式經(jīng)營模式的不同標(biāo)準(zhǔn)，對經(jīng)營者進(jìn)行分檔管理，對于不同等級的商家給予他們發(fā)放不同金額預(yù)付卡的權(quán)利，并且規(guī)定固定的期限對商家資質(zhì)進(jìn)行定期考核，用這種方式限制經(jīng)營者在合同履行過程中的違約行為，能夠在很大程度上減少經(jīng)營者濫用格式條款的可能，為保障消費(fèi)者權(quán)益提供了可靠路徑。

（四）明確預(yù)付卡格式條款的“必須記載事項(xiàng)”和“不得記載事項(xiàng)”

讓政府參與到預(yù)付式服務(wù)合同的制定中來，能夠最快捷有效地避免格式條款濫用。筆者建議，可在專門的部門規(guī)章中發(fā)布預(yù)付式服務(wù)合同的“必須記載事項(xiàng)”和“不得記載事項(xiàng)”，如此可以保證消費(fèi)者的合法權(quán)益，也能讓消費(fèi)者在自身權(quán)益受到侵害時有法可依，能夠進(jìn)一步明確合同雙方的權(quán)責(zé)分配。

預(yù)付式服務(wù)合同必須記載的事項(xiàng)應(yīng)有以下內(nèi)容：1.發(fā)卡人的名稱、住所等基本信息；2.發(fā)卡時間、生效期限、使用范圍；3.糾紛解決的具體途徑，可以要求經(jīng)營者設(shè)立專門機(jī)構(gòu)解決合同糾紛或者聘請有專業(yè)知識的負(fù)責(zé)人處理經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的問題，盡量避免訴訟行為，為雙方節(jié)省時間和金錢成本，做到能調(diào)解盡量調(diào)解；4.要明確規(guī)定所有的預(yù)付式服務(wù)合同中應(yīng)當(dāng)記載：“允許購買預(yù)付卡的消費(fèi)者將卡內(nèi)的全部或者部分權(quán)益轉(zhuǎn)讓給第三人，無需經(jīng)過發(fā)卡方同意”。并且應(yīng)當(dāng)將此條款規(guī)定為不可變更條款，強(qiáng)制經(jīng)營者在預(yù)付式服務(wù)合同中使用。

預(yù)付式消費(fèi)格式合同不得記載的事項(xiàng)主要包括：1.“逾期或未使用余額不退還”的條款。擴(kuò)大了經(jīng)營者的權(quán)利，加重消費(fèi)者的義務(wù)；2.“此卡遺失概不補(bǔ)辦”條款。經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)盡到相應(yīng)義務(wù)，在本公司系統(tǒng)內(nèi)記錄消費(fèi)者消費(fèi)次數(shù)及卡內(nèi)余額，對申請補(bǔ)辦的消費(fèi)者重新辦理與剩余款項(xiàng)相同的預(yù)付卡，并將遺失的預(yù)付卡進(jìn)行凍結(jié)處理；3.“最終解釋權(quán)歸本店所有”條款。此條款無限擴(kuò)大了經(jīng)營者的權(quán)利，針對消費(fèi)者產(chǎn)生的任何質(zhì)疑，都可能以“最終解釋權(quán)”這一理由反駁消費(fèi)者，侵害消費(fèi)者合法權(quán)益，因此在預(yù)付式服務(wù)合同中不得記載，否則應(yīng)當(dāng)無效。