陳雅琪

摘 要：隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，利用文學(xué)作品、影視動漫作品中的虛擬形象作為一種新興的促銷方式，與其商品或者服務(wù)進(jìn)行結(jié)合，從而提高對商品或者服務(wù)的購買欲望，創(chuàng)造了不菲的經(jīng)濟(jì)利益。但正因?yàn)樘摂M形象背后隱藏的巨大利益，導(dǎo)致濫用、亂用甚至侵權(quán)使用虛擬形象的現(xiàn)象十分普遍，極不利于經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

對于以上現(xiàn)象，雖然尚未有國家從立法層面專門設(shè)立虛擬形象商品化權(quán)進(jìn)行保護(hù)，但是國際上普遍形成了要對虛擬角色的商品化權(quán)益進(jìn)行保護(hù)的共識。我國對虛擬形象商品化權(quán)主要通過《民法通則》、《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》、《反不正當(dāng)競爭法》等多部法律綜合保護(hù)，并未單獨(dú)立法。本文以虛擬形象的基本理論為出發(fā)點(diǎn)，分析對虛擬形象的保護(hù)的理論基礎(chǔ)，立足于我國司法實(shí)踐中對虛擬角色商品權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀，提出在人格權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)和反不正當(dāng)競爭四方面綜合保護(hù)的模式下進(jìn)行法律法規(guī)的完善的建議。

關(guān)鍵詞：虛擬形象；商品化權(quán)；知識產(chǎn)權(quán)

一、虛擬形象商品化權(quán)保護(hù)的理論基礎(chǔ)

（一）虛擬形象商品化權(quán)的概念

虛擬形象商品化權(quán)可從字面上分解為虛擬形象和商品化權(quán)兩部分。虛擬形象是指在電影、書籍、動畫、戲劇、圖畫等文學(xué)藝術(shù)作品中，通過創(chuàng)作者的創(chuàng)造性勞動和智力加工而塑造出來的獨(dú)特藝術(shù)形象，通常虛具有特有形象、名稱、性格、口頭禪、標(biāo)志性動作等特征。虛擬形象在我國社會發(fā)展的現(xiàn)階段主要分為以下幾種：文學(xué)作品形象、影視作品形象、卡通形象。

商品化權(quán)益則泛指在商品化的過程中與虛擬形象相結(jié)合則指虛擬形象在被商品化的過程中所產(chǎn)生的一系列權(quán)益?！督巧唐坊瘷?quán)報告》①中世界知識產(chǎn)權(quán)組織認(rèn)為“角色商品化”是：虛擬形象的典型特征如外在形象、名稱等，經(jīng)過角色的所有者或者其他經(jīng)過授權(quán)的權(quán)利人的改造或者直接再利用，與商品或者服務(wù)相結(jié)合，成為一種促銷或者宣傳手段，影響公眾在選擇商品或者服務(wù)時的偏好，吸引部分消費(fèi)者基于對虛擬形象的喜愛而做出選擇，進(jìn)而可以獲得相較于同類商品的競爭優(yōu)勢，獲取更多的利益。

綜上所述，可以將虛擬角色商品化權(quán)的概念歸納為虛擬形象的權(quán)利人或者經(jīng)許可的權(quán)利人將具有一定影響力的虛擬形象用于商業(yè)化渠道的權(quán)利，主要方式是將其典型要素特征與商品或者服務(wù)相結(jié)合，利用虛擬形象本身的吸引力，增強(qiáng)商品或服務(wù)的競爭力，獲取商業(yè)利潤。

（二）虛擬形象商品化權(quán)的權(quán)利屬性

研究虛擬形象商品化權(quán)的法律保護(hù)，首先要清楚此種權(quán)利的屬性，在此基礎(chǔ)上才能有針對性的根據(jù)司法實(shí)踐中該種權(quán)利被侵害的方式設(shè)計相應(yīng)法律法規(guī)進(jìn)行保護(hù)。在我國理論界，關(guān)于虛擬形象商品化權(quán)的屬性主要有以下三種理論：

無形財產(chǎn)權(quán)。認(rèn)為虛擬形象商品化權(quán)屬于無形財產(chǎn)權(quán)的原因有：首先其客體是無形的，其次虛擬形象商品化權(quán)的內(nèi)容具有經(jīng)濟(jì)利益，可以脫離權(quán)利主體獨(dú)立存在。

新型知識產(chǎn)權(quán)。我國目前大部分學(xué)者都對將虛擬形象商品化權(quán)的性質(zhì)認(rèn)定為新型知識產(chǎn)權(quán)的觀點(diǎn)表示支持。原因是虛擬形象商品化權(quán)可以納入“智力成果”的類別。

新型人格權(quán)。新型人格權(quán)不同于傳統(tǒng)的人格權(quán)，對于新型人格權(quán)的精神利益和財產(chǎn)利益都進(jìn)行保護(hù)。鄭思成學(xué)者關(guān)于形象權(quán)的觀點(diǎn)與之有相通之處，該觀點(diǎn)認(rèn)為隱私權(quán)衍生出了商品化權(quán)（即前文所提形象權(quán)），所以商品化權(quán)作為人格權(quán)的衍生物，理應(yīng)納入人格權(quán)的范圍，作為新型人格權(quán)保護(hù)。

綜合以上幾種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為虛擬形象商品化權(quán)本質(zhì)屬性為新型知識產(chǎn)權(quán)。作為智力成果的具有一定知名度的虛擬形象及其具有辨識性的典型特征本身具有商業(yè)價值，將其用于商業(yè)宣傳或者二次利用與商品或服務(wù)結(jié)合，會使相關(guān)消費(fèi)者基于對虛擬形象本身的情感色彩選擇商品或服務(wù)，創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)價值，其財產(chǎn)屬性是毋庸置疑的，因此將虛擬形象商品化權(quán)認(rèn)定為新型知識產(chǎn)權(quán)更有說服力。

（三）虛擬形象商品權(quán)的構(gòu)成要素

通過對現(xiàn)有研究成果的梳理，對虛擬形象商品化權(quán)的構(gòu)成要素主體、客體、內(nèi)容進(jìn)行整理，以建立對虛擬形象商品化權(quán)的理論基礎(chǔ)。

1、虛擬形象商品化權(quán)的主體

虛擬形象商品化權(quán)的主體即依據(jù)法律的規(guī)定或者當(dāng)事人的約定，享有虛擬形象商品化權(quán)的權(quán)利承擔(dān)相關(guān)義務(wù)的自然人、法人或者其他組織。

對于文學(xué)作品中的虛擬形象，由于作者是對文學(xué)作品享有權(quán)利的主體，而虛擬形象又源自文學(xué)作品之中，因此文學(xué)作品的作者理應(yīng)作為虛擬形象商品化權(quán)的主體。對于卡通漫畫、動漫中的虛擬形象而言，卡通漫畫、動漫的設(shè)計者、創(chuàng)造者通常作為權(quán)利主體享有對卡通漫畫、動漫中虛擬形象商品化權(quán)。

2、虛擬形象商品化權(quán)的客體

虛擬形象商品化權(quán)的客體因虛擬形象商品化權(quán)本身并未被我國現(xiàn)行法律明文規(guī)定，而存在一定爭議。虛擬形象商品化權(quán)的客體是指具有一定影響力的虛擬形象在被商品化的過程中，其權(quán)利義務(wù)所指向的對象。對于虛擬形象商品化權(quán)的客體具體是什么，理論界主要有以下兩種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，虛擬形象商品化權(quán)的客體就是虛擬形象本身及其具有辨識性的典型特征要素。②實(shí)際上，這種定義有其自身的局限性，因?yàn)樘摂M形象本身及其典型特征要素原本就是虛擬形象商品化權(quán)的保護(hù)對象。而從根本上來說，真正能使虛擬形象及其典型特征要素發(fā)揮其背后的商業(yè)價值的是本身已經(jīng)被附加在虛擬形象之上的影響力，也被稱為虛擬角色所具有的能夠被消費(fèi)者所信賴的商譽(yù)或者信譽(yù)，這也是第二種觀點(diǎn)所認(rèn)同的。

3、虛擬形象商品化權(quán)的內(nèi)容

虛擬形象商品化權(quán)的內(nèi)容包括通過行使虛擬形象商品權(quán)獲得利益的積極權(quán)利和禁止他人使用的消極權(quán)利。以下分別對這兩類權(quán)利展開分析：

（1）積極權(quán)利

虛擬形象商品化權(quán)的積極權(quán)利是指通過行使權(quán)力而獲得利益的專用權(quán)、許可權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)等。專用權(quán)是指權(quán)利人有權(quán)決定是否將虛擬形象用于商業(yè)化途徑及如何投入商業(yè)化途徑的權(quán)利，主要包括直接利用和將虛擬形象二次創(chuàng)作后利用。

（2）消極權(quán)利

消極權(quán)利是指禁止權(quán)，即虛擬形象商品化權(quán)的權(quán)利人可以禁止他人未經(jīng)授權(quán)、許可而將虛擬形象商品化用于商業(yè)用途謀取利益的權(quán)利。并且這種禁止性權(quán)利不僅可以禁止他人擅自利用或者違約使用整個虛擬形象，還包括禁止他人利用虛擬形象的典型要素特征投入商業(yè)渠道的行為。

二、我國虛擬形象商品化權(quán)的法律保護(hù)現(xiàn)狀分析

由于虛擬形象商品化權(quán)作為伴隨社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展而出現(xiàn)的新型權(quán)利，尚未被我國法律明文規(guī)定，更無從談起出專門立法予以保護(hù)。目前，我國對虛擬形象商品化權(quán)的保護(hù)主要通過《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》、《反不正當(dāng)競爭法》以及《民法通則》多個部門法分散的進(jìn)行保護(hù)。但由于虛擬形象商品化權(quán)作為一種新出現(xiàn)的權(quán)利，具有其獨(dú)特的特征，現(xiàn)有的保護(hù)模式仍有其局限性。

（一）《著作權(quán)法》對虛擬形象商品化權(quán)的保護(hù)及局限

1、《著作權(quán)法》對虛擬形象商品化權(quán)的保護(hù)

作為保護(hù)和鼓勵文學(xué)藝術(shù)發(fā)展的獨(dú)立立法，《著作權(quán)法》保護(hù)作者有創(chuàng)造性的智力成果，包括文字作品、影視作品、圖像等表達(dá)方式。而虛擬形象商品化權(quán)的關(guān)鍵在于對虛擬形象的商業(yè)化使用，虛擬形象作為文學(xué)藝術(shù)作品的重要組成部分，《著作權(quán)法》理應(yīng)提供相應(yīng)的保護(hù)。

2、《著作權(quán)法》對虛擬形象商品化權(quán)保護(hù)的局限

（1）保護(hù)對象的局限性

根據(jù)以上的分析，虛擬形象商品化權(quán)的保護(hù)對象包括虛擬形象及其典型性特征要素是否及如何投入商業(yè)化渠道利用，而著作權(quán)所保護(hù)的對象是作品本身不被侵犯，根據(jù)“思想和表達(dá)的二分法”，思想并不能包括在著作權(quán)保護(hù)的范圍中，那么當(dāng)虛擬形象及其相關(guān)元素僅能被認(rèn)定為思想時，由于二者的保護(hù)對象不是完全相同的，所以僅靠《著作權(quán)法》是不能對虛擬形象商業(yè)化權(quán)提供完整保護(hù)的。

（2）對于侵權(quán)的認(rèn)定局限

《著作權(quán)法》對作品的保護(hù)方式之一為禁止未經(jīng)權(quán)利人許可對作品的復(fù)制、傳播行為，對侵權(quán)方式做出了明確規(guī)定，但同時也存在認(rèn)定侵權(quán)過于機(jī)械化的局限。在社會生活中，虛擬形象商業(yè)化權(quán)的侵權(quán)方式往往不僅是單純地對虛擬形象進(jìn)行復(fù)制傳播，而是經(jīng)過改造后與商品或者服務(wù)相結(jié)合，或者利用虛擬形象的典型特征要素使消費(fèi)者產(chǎn)生聯(lián)想，如鄭淵潔就“皮皮魯”維權(quán)案中，許多商家多利用諧音的方式注冊商標(biāo)，使消費(fèi)者認(rèn)為商品與“皮皮魯”有聯(lián)系，基于對虛擬形象的聯(lián)想而獲取競爭優(yōu)勢。由此可見，虛擬形象商業(yè)化權(quán)的侵權(quán)形式靈活多樣，用著作權(quán)法中的侵權(quán)方式認(rèn)定侵犯虛擬形象商業(yè)化權(quán)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

（3）賠償范圍局限

目前我國現(xiàn)行法律規(guī)定，對于侵犯著作權(quán)的賠償按照實(shí)際損失或者違法所得數(shù)額來計算。而上文我們已經(jīng)分析，虛擬形象商業(yè)化權(quán)的客體是虛擬形象及其典型特征要素背后所蘊(yùn)含的能夠讓消費(fèi)者選擇的信譽(yù)或商譽(yù)。并且，在商業(yè)化渠道中被侵權(quán)使用的虛擬形象往往是具有一定影響力和知名度的虛擬形象，其背后隱含的無形商業(yè)價值是無法被具體估量的，侵害虛擬形象的商品化權(quán)后帶來的損害也是難以確定的。

（二）《商標(biāo)法》對虛擬形象商品化權(quán)的保護(hù)及局限

1、《商標(biāo)法》對虛擬形象商品化權(quán)的保護(hù)

商標(biāo)是表明商品或者服務(wù)來源，并使它們區(qū)別于其他商品或服務(wù)的標(biāo)識。根據(jù)我國現(xiàn)行的《商標(biāo)法》，商標(biāo)專用權(quán)的取得需要靠權(quán)利人申請注冊，且商標(biāo)的要求只需要顯著、便于識別。具有價值的虛擬形象具有注冊成為商標(biāo)的可能，因此注冊成為商標(biāo)的虛擬形象理應(yīng)獲得《商標(biāo)法》的保護(hù)。

2、《商標(biāo)法》對虛擬形象商品化權(quán)保護(hù)的局限

（1）注冊成本高、程序復(fù)雜。

根據(jù)現(xiàn)行法的規(guī)定，相關(guān)權(quán)利人必須向有關(guān)部門申請注冊商標(biāo)才能享有注冊商標(biāo)的專用權(quán)，從而被《商標(biāo)法》保護(hù)。但從申請注冊商標(biāo)到實(shí)際享有注冊商標(biāo)的專用權(quán)，要經(jīng)過一系列復(fù)雜的程序，并且在這段時間內(nèi)，所要進(jìn)行注冊的商標(biāo)處于無保護(hù)的狀態(tài)，這對虛擬形象商品化權(quán)的權(quán)利人而言，是極為不利的。

（2）對商標(biāo)的注冊有相應(yīng)限制

并不是所有標(biāo)識都能經(jīng)過注冊成為商標(biāo)，成為注冊商標(biāo)也同樣需要滿足一定標(biāo)準(zhǔn)。《商標(biāo)法》規(guī)定，注冊成為商標(biāo)必須滿足顯著性和可識別性。但在司法實(shí)踐中，部分虛擬形象是難以滿足注冊成為商標(biāo)的條件從而通過商標(biāo)法予以保護(hù)。

（三）《反不正當(dāng)競爭法》對虛擬形象商品化權(quán)的保護(hù)及局限

1、《反不正當(dāng)競爭法》對虛擬形象商品化權(quán)的保護(hù)

（1）引入了國外商業(yè)標(biāo)識。商業(yè)標(biāo)識某種程度上來說是區(qū)分商品和服務(wù)來源的標(biāo)識，包括傳統(tǒng)意義上的商號、商標(biāo)等，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，域名、網(wǎng)站名稱等也成為新的商業(yè)標(biāo)識。其中，商號的作用主要是用來區(qū)分商業(yè)活動的主體，此外的商業(yè)標(biāo)識則是用以區(qū)分經(jīng)營活動。2017年《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)標(biāo)識的保護(hù)范圍予以擴(kuò)大，保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)變?yōu)樵跇?gòu)成商業(yè)標(biāo)識的基礎(chǔ)上造成混淆。因此，《反不正當(dāng)競爭法》為虛擬形象商品化權(quán)提供了路徑。

（2）對市場混淆的規(guī)定進(jìn)行完善和細(xì)化。明確混淆行為是引起他人誤解為是他人商品，或者誤以為同他人的商品存在特定聯(lián)系。同時，擴(kuò)大了混淆行為的范圍和類型，因此侵權(quán)人將虛擬形象投入商業(yè)化用途，引起消費(fèi)者誤以為商品或服務(wù)與虛擬形象存在特定聯(lián)系，謀取不正當(dāng)?shù)母偁幚娴男袨?，可以被認(rèn)定為混淆行為，而通過《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行保護(hù)。

2、《反不正當(dāng)競爭法》對虛擬形象商品化權(quán)保護(hù)的局限

《反不正當(dāng)競爭法》的立法目的是為了維護(hù)良好的市場經(jīng)濟(jì)秩序，鼓勵良性競爭。因此其規(guī)制的主體是市場中的經(jīng)營者，而大多數(shù)虛擬形象商品化權(quán)的權(quán)利人并未參與經(jīng)營，那么就無法用反不正當(dāng)競爭法來救濟(jì)。因此在司法實(shí)踐中，用反不正當(dāng)競爭法來救濟(jì)虛擬商品化權(quán)的權(quán)利人往往存在局限。

三、我國虛擬形象商品化權(quán)保護(hù)的完善

（一）著作權(quán)法保護(hù)的完善

上文通過分析我國現(xiàn)有的《著作權(quán)》保護(hù)虛擬形象商品化權(quán)的現(xiàn)狀，針對其局限性提出以下建議。

明確虛擬形象被著作權(quán)法獨(dú)立保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)。要通過著作權(quán)法保護(hù)虛擬形象商品化權(quán)需要對虛擬形象能脫離作品獨(dú)立受到保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確。而我國現(xiàn)行法并未做出此類規(guī)定。我國對文學(xué)作品中虛擬形象的保護(hù)可以借鑒“清晰描繪標(biāo)準(zhǔn)”，即文學(xué)作品中對于虛擬形象的表達(dá)越具體越清晰，達(dá)到獨(dú)特表達(dá)的程度，即可對該虛擬形象適用著作權(quán)法的保護(hù)路徑。

對侵權(quán)行為的界定的規(guī)定需要更加完備。依據(jù)傳統(tǒng)的著作權(quán)法，侵害著作權(quán)的行為大致分為直接侵權(quán)和違約侵權(quán)兩類。但對于新出現(xiàn)的虛擬形象商品化權(quán)的侵權(quán)行為，因擴(kuò)大其認(rèn)定范圍。首先要考慮的是被訴侵權(quán)的虛擬形象與原虛擬形象之間的外部相似性，這屬于較為客觀直接的判斷標(biāo)準(zhǔn)，其次再對利用虛擬形象的商業(yè)影響力和商業(yè)價值侵權(quán)的方式進(jìn)行判斷。

（二）商標(biāo)法保護(hù)的完善

建立和完善防御商標(biāo)制度。防御商標(biāo)是指，將有一定知名度商標(biāo)在該核定的商品或服務(wù)上注冊類似的商標(biāo)，或者在核定的該商品或者服務(wù)以外的其他類別上的商品或者服務(wù)上注冊相同的商標(biāo)，來防止他人利用相同或類似的商標(biāo)，“蹭名牌”來獲取商業(yè)利益，如我國的知名品牌“老干媽”，就有自己的防御商標(biāo)。對于具有影響力的虛擬形象已經(jīng)經(jīng)過申請注冊為商標(biāo)的，可以通過防御商標(biāo)制度實(shí)現(xiàn)對虛擬形象商品化權(quán)的保護(hù)，但另一方面，長時間未被使用的防御商標(biāo)可能會經(jīng)他人申請而撤銷，不利于對權(quán)利的保護(hù)。

（三）反不正當(dāng)競爭法保護(hù)模式的完善

反不正當(dāng)競爭法的立法目的是維護(hù)良好的市場競爭秩序，保護(hù)市場競爭主體的利益。而市場競爭主體，由《反不正當(dāng)競爭法》第二條第三款規(guī)定，市場競爭主體為經(jīng)營者，即從事生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和非法人組織。而許多情況下，虛擬形象的權(quán)利人并非市場經(jīng)營活動的直接參與者，自然也無法成為反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的對象。當(dāng)其他生產(chǎn)經(jīng)營者未經(jīng)允許而將虛擬形象投入商業(yè)化渠道，以提升自己商品或者服務(wù)的競爭力，無疑是不正當(dāng)?shù)母偁幮袨?，并且損害了虛擬形象權(quán)利人的利益，但卻無法通過反不正當(dāng)競爭法維權(quán)，這無疑是非常不公的。因此，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大反不正當(dāng)競爭法中，經(jīng)營者主體的范圍。同時，增設(shè)侵犯虛擬形象商品化權(quán)作為不正當(dāng)競爭的類型之一，對此做出明文規(guī)定，使之成為典型不正當(dāng)競爭的類型，以加大對虛擬商品商業(yè)化權(quán)的保護(hù)。

四、結(jié)語

隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，虛擬形象商品化權(quán)作為一項新型權(quán)利走進(jìn)我們的視野，并且能在市場經(jīng)濟(jì)中創(chuàng)造巨大的經(jīng)濟(jì)利益。作為一項新型權(quán)利，即使尚未被我國法律單獨(dú)立法予以明文規(guī)定和獨(dú)立保護(hù)，但并不意味著在我國此項權(quán)利處于不受保護(hù)的狀態(tài)。

完善對虛擬形象商品化權(quán)的保護(hù)，有利于規(guī)制惡性競爭，維護(hù)良好的市場經(jīng)濟(jì)秩序，激發(fā)文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作者的創(chuàng)作熱情，有利于對權(quán)利人權(quán)利的完整保護(hù)，避免消費(fèi)者因?qū)μ摂M形象侵權(quán)使用的行為而發(fā)生誤認(rèn)和混淆，有利于經(jīng)濟(jì)的良性健康發(fā)展。

注釋：

①世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）國際局 1994 年發(fā)布。

②羅艷：“商品化權(quán)與相關(guān)概念辨析”，《天府新論》，1999 年第 4 期，第 31—33 頁。

參考文獻(xiàn)：

[1] 吳漢東：“形象的商品化與商品化的形象權(quán)”，《法學(xué)》，2004 年第 10 期：134-135。

[2] 吳漢東.論反不正當(dāng)競爭中的知識產(chǎn)權(quán)問題[J].現(xiàn)代法學(xué)，2013 （01）：37-43.