張 靜

貴州民族大學，貴州 貴陽 550025

當今時代是數(shù)字經(jīng)濟時代，數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展將互聯(lián)網(wǎng)中的各項信息數(shù)據(jù)視為重要因素，數(shù)據(jù)信息作為數(shù)字經(jīng)濟的“石油”，掌握著數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的命脈。隨著經(jīng)營者運用數(shù)據(jù)進行競爭的行為愈演愈烈，因侵犯數(shù)據(jù)信息而發(fā)生的不正當競爭案件也隨之增多。

一、數(shù)據(jù)權(quán)益的反不正當競爭保護現(xiàn)狀

（一）數(shù)據(jù)權(quán)益的性質(zhì)不明

數(shù)據(jù)的權(quán)益包括數(shù)據(jù)的權(quán)利和數(shù)據(jù)的權(quán)益，但數(shù)據(jù)保護方式并沒有明確將數(shù)據(jù)作為權(quán)利還是權(quán)益［1］。這兩種不同的保護方式分別對應(yīng)不同的規(guī)制模式。立法賦權(quán)模式對應(yīng)著將數(shù)據(jù)作為一種單獨的權(quán)利，即主張將數(shù)據(jù)作為物權(quán)、人權(quán)之外的第三種權(quán)利，即數(shù)據(jù)權(quán)［2］，并將數(shù)據(jù)權(quán)按照不同的分類方式進行細化分類，由此來解決數(shù)據(jù)權(quán)屬不明、無法進行全面保護的弊端［3］。行為規(guī)制模式對應(yīng)著將數(shù)據(jù)作為一種權(quán)益加以保護，主要分為合同法規(guī)制、侵權(quán)法規(guī)制以及競爭法規(guī)制，即認為數(shù)據(jù)作為一種權(quán)益可以通過現(xiàn)有的規(guī)制模式加以保護，而不必通過設(shè)置一種新的權(quán)利來加以保護。

（二）立法規(guī)定保護不足

2021 年9 月和11 月，我國《數(shù)據(jù)安全法》和《個人信息保護法》相繼實施，《數(shù)據(jù)安全法》第三十二條規(guī)定“任何組織、個人收集數(shù)據(jù)，應(yīng)當采取合法、正當?shù)姆绞剑坏酶`取或者以其他非法方式獲取數(shù)據(jù)”，但是對于數(shù)據(jù)的權(quán)屬、侵犯數(shù)據(jù)權(quán)益行為等并沒有明確規(guī)定?！斗床徽敻偁幏ā分型瑯映霈F(xiàn)了“互聯(lián)網(wǎng)專條”①《反不正當競爭法》第十二條規(guī)定：“經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，應(yīng)當遵守本法的各項規(guī)定。經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為：（一）未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中，插入鏈接、強制進行目標跳轉(zhuǎn)；（二）誤導、欺騙、強迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)；（三）惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實施不兼容；（四）其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為。”，但“互聯(lián)網(wǎng)專條”中并沒有提及利用數(shù)據(jù)權(quán)益的不正當競爭方式，2022 年3 月實施的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》中，也沒有關(guān)于數(shù)據(jù)權(quán)益的不正當競爭方式規(guī)定。

（三）司法實踐中損害的認定標準不一

由于數(shù)據(jù)權(quán)益的損害發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，因此利用數(shù)據(jù)進行不正當競爭的行為多樣，并不能將其侵害行為列舉，一般而言主要集中于兩個罪名：一是侵犯著作權(quán)案件，另一個是侵犯商業(yè)秘密案件。法官在判定此類案件時，通常采用《反不正當競爭法》中的一般條款，從而造成一般條款的過度使用，并且由此導致了損害結(jié)果判定的模糊性較大。

二、數(shù)據(jù)權(quán)益的不正當競爭現(xiàn)狀

（一）數(shù)據(jù)權(quán)益的不正當競爭損害方式

數(shù)據(jù)爬取行為是經(jīng)營者利用數(shù)據(jù)進行不正當競爭的主要方式［4］。在數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展過程中，互聯(lián)網(wǎng)大型經(jīng)營者與小微經(jīng)營者差距仍然很大，但在數(shù)據(jù)獲取方面，由于網(wǎng)絡(luò)爬蟲的技術(shù)手段，很多小微經(jīng)營者能夠通過在大型互聯(lián)網(wǎng)平臺的數(shù)據(jù)抓取行為而獲得商業(yè)利益。以甲公司訴乙公司案為例，乙公司通過套取甲公司平臺內(nèi)“生意參謀”服務(wù)產(chǎn)品而進行盈利，屬于通過數(shù)據(jù)爬取行為之后的“搭便車”行為，其行為降低了甲公司的用戶黏度，并且造成了甲公司平臺本身的數(shù)據(jù)量流失，而使得小微經(jīng)營者能夠輕松分走甲公司平臺的商戶流量，但應(yīng)當注意的是，在認定涉及數(shù)據(jù)的不正當競爭行為時，基于技術(shù)中立原則，數(shù)據(jù)爬取技術(shù)本身不具有危害性，因不正當使用數(shù)據(jù)爬取技術(shù)給其他經(jīng)營者造成競爭損害才是不正當?shù)母偁幮袨椤?/p>

（二）數(shù)據(jù)權(quán)益的不正當競爭損害

利用數(shù)據(jù)權(quán)益產(chǎn)生的競爭損害不僅僅損害了經(jīng)營者的合法權(quán)益，同樣也損害了用戶合法權(quán)益?；ヂ?lián)網(wǎng)時代下經(jīng)營者的核心數(shù)據(jù)往往成為消費者選擇該服務(wù)的重要依據(jù)，同時也是提高市場競爭力的主要資源，而核心數(shù)據(jù)大多來源于用戶數(shù)據(jù)，即經(jīng)營者通過對用戶數(shù)據(jù)的使用進行一定的服務(wù)或者營利活動，但對于數(shù)據(jù)使用的范圍、權(quán)限等均有一定的界限。經(jīng)營者不正當利用該數(shù)據(jù)將會導致用戶權(quán)益的損害。此外，核心數(shù)據(jù)還包括經(jīng)營者通過對用戶數(shù)據(jù)的大數(shù)據(jù)運算而得到的經(jīng)營者數(shù)據(jù)，經(jīng)營者利用原始數(shù)據(jù)通過一定的技術(shù)手段，付出一定的勞動而產(chǎn)生的更有價值的數(shù)據(jù)同樣應(yīng)當受到保護，因此數(shù)據(jù)權(quán)益的損害不僅僅包括用戶數(shù)據(jù)的損害，還包含經(jīng)營者數(shù)據(jù)。

三、利用數(shù)據(jù)進行競爭的不正當性

（一）競爭損害的認定困境

數(shù)據(jù)權(quán)益競爭產(chǎn)生損害的標準，司法實踐中并沒有明確，而是廣泛從結(jié)果倒推其行為的不正當性。對于數(shù)據(jù)權(quán)益的競爭而造成損害的標準，我國現(xiàn)行法律并沒有對此進行明文規(guī)定，由于法律的模糊性，司法實踐中出現(xiàn)了以“競爭損害”倒推“競爭行為不正當性”的情形。如丙公司訴丁公司案①北京百度網(wǎng)訊科技有限公司與上海漢濤信息咨詢有限公司其他不正當競爭糾紛二審民事判決書 案號（2016）滬73 民終242 號。，丁公司通過將丙公司中的評論數(shù)據(jù)移植到丁公司頁面，抓取了丙公司的核心數(shù)據(jù)，并造成了替代性損害，因此構(gòu)成競爭行為的不正當性。但此案的裁判標準從實際的損害倒推該行為的不正當性，具有將商業(yè)模式上升為數(shù)據(jù)專有性的保護的嫌疑，明顯可以看出，丁公司通過獲取其他平臺數(shù)據(jù)，在本平臺展出時，具有極大的替代性風險。用戶在丁公司地圖中看到一定數(shù)量的用戶評論后，按照一般用戶習慣，并不會再去丙公司細看評論，因此在一定程度上分走了丙公司的流量，但需要注意的是，如果用戶流量分流不明顯，通過爬取數(shù)據(jù)在本平臺展出的行為是否一定是不正當競爭行為仍然有待研究［5］。

（二）不正當性認定的困境

即使我國已經(jīng)出臺了相應(yīng)的法律用于規(guī)制數(shù)據(jù)的使用行為，但數(shù)據(jù)在競爭中所起的作用如何，以及怎樣在競爭行為中對數(shù)據(jù)權(quán)益加以保護也沒有準確答案。在丁公司訴A 公司案件②百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司等與北京奇虎科技有限公司不正當競爭糾紛二審民事判決書 案號（2017）京民終487 號。中，丁公司利用robots 協(xié)議來阻止A 公司的搜索引擎抓取復制丁公司網(wǎng)頁內(nèi)容，但法院仍判定A 公司有權(quán)抓取丁公司內(nèi)容，因為robots 協(xié)議（即“爬蟲協(xié)議”）應(yīng)當對其他經(jīng)營者開放，并且應(yīng)當平等開放，而丁公司利用該協(xié)議只禁止A 公司搜索引擎訪問，明顯具有歧視性，法院并不允許將該協(xié)議當做限制競爭的工具，因此該robots 協(xié)議并不能成為阻止其他經(jīng)營者爬取數(shù)據(jù)的依據(jù)。在此案件中，法院針對不正當性的認定以主觀惡意標準加以確立。robots 協(xié)議的違反對于判定主觀惡意具有一定的作用，但是仍然需要就具體案件具體分析。

（三）數(shù)據(jù)權(quán)益歸屬的困境

關(guān)于數(shù)據(jù)權(quán)益的權(quán)屬問題，除了個人數(shù)據(jù)與經(jīng)營者利用大數(shù)據(jù)分析所形成的平臺數(shù)據(jù)，還有一種以“共享”的方式出現(xiàn)的數(shù)據(jù)權(quán)益，即個人與經(jīng)營者所“共享”的“共享準財產(chǎn)權(quán)”，此類共享數(shù)據(jù)權(quán)益具有“大量”“高速”“多樣”的大數(shù)據(jù)特征，但關(guān)于如何認定平臺對于某項產(chǎn)品數(shù)據(jù)具有所有權(quán)以及平臺對于數(shù)據(jù)的相關(guān)處理問題仍存有異議。由于數(shù)據(jù)具有公開性，數(shù)據(jù)的公開性在一定程度上能夠促進信息流通，也就進一步促進利用數(shù)據(jù)信息的創(chuàng)新，因此數(shù)據(jù)的權(quán)屬問題與當今世界數(shù)據(jù)的流通性存在矛盾，如何確立相應(yīng)的邊界是保護數(shù)據(jù)權(quán)益同時也是促進發(fā)展的一大要旨［6］。

四、對侵犯數(shù)據(jù)行為的反不正當競爭法的回應(yīng)

（一）競爭損害應(yīng)結(jié)合數(shù)字經(jīng)濟觀察替代性效果

數(shù)據(jù)權(quán)益的競爭不同于傳統(tǒng)競爭，在利用數(shù)據(jù)進行競爭的經(jīng)營者進入市場后，通過抓取數(shù)據(jù)的方式來獲得流量在初期可能使經(jīng)營者產(chǎn)生競爭危機。以甲公司訴乙公司案為例，乙公司通過截取甲公司平臺中已生成的相關(guān)數(shù)據(jù)來促進其產(chǎn)品的推廣，在一定程度上分走了甲公司平臺的一部分流量，也就是產(chǎn)生了替代性效果。再如丙公司訴丁公司案中，丁公司抓取丙公司的評論信息的本質(zhì)是提高其產(chǎn)品的多樣性，因此與其他同類型的產(chǎn)品相比具有一定的優(yōu)勢，但其運用數(shù)據(jù)的方式超過了必要的限度，因此對丙公司造成了競爭損害，同時具有了替代性效果的風險，因此在經(jīng)營者利用數(shù)據(jù)進行競爭時，單純的數(shù)據(jù)抓取行為并不能夠產(chǎn)生損害后果，要觀察抓取行為后的商業(yè)使用方式以及是否超出必要限度加以判斷［7］。

同時應(yīng)當注意的是，由于互聯(lián)網(wǎng)“準入門檻”較低，使得很多初期的經(jīng)營者在推廣其產(chǎn)品時運用了其他平臺的數(shù)據(jù)，但其獲得競爭優(yōu)勢的方式是通過創(chuàng)新增加其他產(chǎn)品所不具有的功能，這個時候的產(chǎn)品便具有了創(chuàng)新性，相比較而言，如果前期的流量擴張行為并不能夠給原服務(wù)者造成競爭損害，這個時候便不存在不正當競爭，只有在競爭受到明顯損害時，經(jīng)營者才能按照《反不正當競爭法》來維護自己的權(quán)益。數(shù)據(jù)競爭不同于其他競爭，互聯(lián)網(wǎng)正是由于數(shù)據(jù)的流通性才得到發(fā)展，此外，數(shù)據(jù)的更新同樣對于競爭至關(guān)重要，數(shù)據(jù)更新的速度和數(shù)據(jù)的準確度在競爭方面也具有一定的優(yōu)勢，若一味通過抓取數(shù)據(jù)進行經(jīng)營行為并不能夠長久，因此也有利于經(jīng)營者另尋出路，通過產(chǎn)品或者服務(wù)升級創(chuàng)新來增強其競爭力。

（二）不正當性應(yīng)以抓取數(shù)據(jù)的行為和后果加以判斷

數(shù)據(jù)分為公開性數(shù)據(jù)和非公開性數(shù)據(jù)，對于公開性數(shù)據(jù)而言，若不違反用戶協(xié)議或者robots協(xié)議，抓取行為一般不具有可責性。但是，對于非公開性數(shù)據(jù)，一般為商業(yè)秘密或者個人隱私，則不能夠被隨意抓取。因此在判斷抓取數(shù)據(jù)的不正當性時，數(shù)據(jù)本身的性質(zhì)同樣起到重要作用。此外，為了限制抓取，經(jīng)營者通常采用用戶協(xié)議或者robots 協(xié)議等來加以規(guī)制，若抓取數(shù)據(jù)行為明顯違反了用戶協(xié)議或者robots 協(xié)議，甚至采用非法手段來加以抓取，同樣可以認定為抓取數(shù)據(jù)的不正當性。從另一方面來說，抓取數(shù)據(jù)產(chǎn)生的后果同樣具有考慮的因素，例如抓取經(jīng)營者的核心數(shù)據(jù)進行競爭，在產(chǎn)生替代性效果的同時也會危害市場秩序，并且在衡量替代性效果的同時應(yīng)當考慮相關(guān)產(chǎn)品的經(jīng)營方式、經(jīng)營范圍、經(jīng)營效果等［8］。

（三）明確數(shù)據(jù)流通規(guī)則

就我國現(xiàn)狀而言，將數(shù)據(jù)作為一種權(quán)益更有利于經(jīng)濟的發(fā)展。數(shù)據(jù)只有通過流通才會產(chǎn)生其應(yīng)有的價值，因此阻礙數(shù)據(jù)流通的觀點并不利于經(jīng)濟的發(fā)展。在明確數(shù)據(jù)主要通過行為規(guī)制模式加以保護的時候，同時也要建立一系列的數(shù)據(jù)流通規(guī)則，明確數(shù)據(jù)的保護方式，進一步規(guī)范數(shù)據(jù)的流通問題。在競爭法領(lǐng)域，數(shù)據(jù)的流通以經(jīng)營者之間的數(shù)據(jù)爬取行為作為主要方式，因此在制定數(shù)據(jù)流通規(guī)則時，應(yīng)當考慮到數(shù)據(jù)抓取行為本質(zhì)，從而制定出一套在競爭法領(lǐng)域內(nèi)合理的規(guī)則。

五、結(jié)論

在網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的作用下，利用數(shù)據(jù)權(quán)益進行不正當競爭的損害性程度要遠大于傳統(tǒng)損害，但同時由于數(shù)據(jù)的公開性和流通性，對于數(shù)據(jù)權(quán)益的保護也應(yīng)當有所限制，在這種環(huán)境下分析數(shù)據(jù)的不正當競爭時，對于因競爭損害而產(chǎn)生的替代性效果需要看數(shù)據(jù)抓取行為后的商業(yè)使用方式，以及是否超出必要限度綜合加以判斷，并且要看其利用數(shù)據(jù)行為的創(chuàng)新性，產(chǎn)品或者服務(wù)的創(chuàng)新有利于社會經(jīng)濟發(fā)展，應(yīng)當予以提倡。在不正當性認定方面，應(yīng)當從服務(wù)條款、robots 協(xié)議、數(shù)據(jù)抓取方式等方面進行分析，另外制定數(shù)據(jù)權(quán)益的流通性規(guī)則也會促進不正當性的研究。