丁文杰

關(guān)鍵詞：ChatGPT? 著作權(quán)法 功能主義 工具論 貢獻論 獨創(chuàng)性表達

一、問題的提出

隨著生成式人工智能（Generative）Artificial.Intelligence）的崛起，通用人工智能時代已經(jīng)悄然而至。2022年11月30日， 由美國OpenAI公司研發(fā)的人工智能聊天機器人ChatGPT（Chat>Generative>Pre-Trained.Transformer）問世，其活躍用戶僅兩個月便破億，掀起了人工智能領(lǐng)域的技術(shù)浪潮。Chat-GPT是基于自然語言處理（Natural>Language>Processing）的生成式人工智能，可以根據(jù)用戶輸入的提問，通過自然語言進行回復(fù)，使用深度學(xué)習(xí)技術(shù)模擬人類聊天行為，與用戶對話。ChatGPT應(yīng)用的大型語言模型（Large&Language-model）通常用幾十億、幾百億的海量數(shù)據(jù)進行深度學(xué)習(xí)，其性能遠遠超出了傳統(tǒng)的搜索引擎，甚至能夠以接近人類語言的方式生成具有較高邏輯思維的對話文本。生成式人工智能的出現(xiàn)必將對現(xiàn)行著作權(quán)法造成巨大的沖擊和影響。一方面，就內(nèi)容的表現(xiàn)形式而言，生成式人工智能通過深度學(xué)習(xí)進行創(chuàng)作活動，其生成內(nèi)容的外觀與人類創(chuàng)作的作品幾無差異。例如，模仿專家回答問題的ChatGPT就在一定程度上模糊了程序算法和獨立思考的界限。另一方面，就人類的創(chuàng)作貢獻而言，生成式人工智能采用海量數(shù)據(jù)訓(xùn)練的模型，其生成內(nèi)容中人類的貢獻程度顯著下降。例如，生成式人工智能的深度學(xué)習(xí)過程是黑箱操作，當(dāng)用戶向ChatGPT發(fā)出指令后，模型將指令轉(zhuǎn)化為數(shù)字序列，分析用戶指令的含義和意圖，生成數(shù)字序列形式的內(nèi)容，繼而將數(shù)字序列轉(zhuǎn)換為文本輸出。盡管學(xué)界對人工智能是否能夠自主創(chuàng)作問題仍存在爭議，但ChatGPT等生成式人工智能的崛起，無疑給以“人類創(chuàng)作”為基石建構(gòu)的著作權(quán)制度帶來了諸多挑戰(zhàn)。

時至今日，著作權(quán)法學(xué)者已經(jīng)就人工智能的著作權(quán)問題，即AIGC（Artificial8Intelligence8Generated8Content）的可版權(quán)性及其權(quán)利歸屬問題，以及人工智能深度學(xué)習(xí)過程中的合理使用問題作過大量有見地的討論。然而，學(xué)界傾向于將此問題在法律的表現(xiàn)形式和體系化適用的維度上加以理解，可稱之為形式主義思維模式。例如，學(xué)界主流的觀點是“工具論”，即在AIGC的可版權(quán)性問題上否認人工智能的主體地位，將其視為“人類創(chuàng)作”的輔助工具。但是，“工具論”的法教義學(xué)基礎(chǔ)并未就此得到澄清，無論是否定說還是肯定說，其觀點在學(xué)理上仍然存在較大分歧。一方面，否定論者對弱人工智能的創(chuàng)作能力持懷疑的態(tài)度，并通過嚴(yán)格解釋的方式否定了AIGC的可版權(quán)性。例如，有學(xué)者認為，弱人工智能時代的人工智能是技術(shù)手段，其生成內(nèi)容都是應(yīng)用算法、規(guī)則和模板的結(jié)果，不能體現(xiàn)創(chuàng)作者獨特的個性，并不能被認定為作品。另一方面，肯定論者在承認人工智能具有創(chuàng)作能力的基礎(chǔ)上，以擴張解釋的方式將AIGC視為人類的智力成果。例如，有學(xué)者認為，無論人工智能發(fā)展到何種階段，都只能作為人利用的客體和工具處理，而AIGC的可版權(quán)性，應(yīng)當(dāng)按照現(xiàn)行著作權(quán)法關(guān)于作品的構(gòu)成要件判斷其獨創(chuàng)性；也有學(xué)者認為，弱人工智能時代的人工智能應(yīng)當(dāng)是人類從事創(chuàng)造性實踐活動的工具，其生成內(nèi)容具有人類的智力成果屬性，因此AIGC滿足獨創(chuàng)性、智力成果等作品構(gòu)成要件，就具有可版權(quán)性。

“工具論”具有濃厚的形式主義色彩，其問題在于未能從著作權(quán)法所承擔(dān)的社會功能層面予以觀察，而是以機械的法律適用路徑來判斷人工智能的著作權(quán)問題。ChatGPT等生成式人工智能的崛起意味著弱人工智能時代的告別，以“人類創(chuàng)作”為基石建構(gòu)的著作權(quán)法遭遇空前的危機，其促使我們更加深入地思考：著作權(quán)法的制度功能是什么？ 倘若承認了人工智能的工具地位，是否意味著人類可以對人工智能生成內(nèi)容中的“獨創(chuàng)性表達”享有著作權(quán)？ 弱人工智能時代的“工具論”，是否忽視了著作權(quán)法最本質(zhì)的邏輯問題，即AIGC中的“獨創(chuàng)性表達”是人類的智力成果，還是人工智能深度學(xué)習(xí)的產(chǎn)物？ 換言之，當(dāng)ChatGPT等生成式人工智能對生成內(nèi)容的“獨創(chuàng)性表達”作出主要貢獻，而人類僅對其思想或者慣常性表達作出貢獻的時候，“工具論”的擴張解釋是否會遇到瓶頸？ 本文立足于著作權(quán)法的規(guī)范邏輯，指出弱人工時代的“工具論”之理論缺陷，進而以“獨創(chuàng)性表達”的貢獻理論這一嶄新的視角，對生成式人工智能的著作權(quán)問題展開法教義學(xué)分析，并就功能主義對AIGC立法的指導(dǎo)意義進行闡述。

二、功能主義路徑：著作權(quán)法的邏輯回歸

與形式主義不同，功能主義主要以目的理性的思想作為構(gòu)建基礎(chǔ)，在對著作權(quán)法的條文進行解釋時，考慮著作權(quán)法在社會中承擔(dān)的功能，以最適宜實現(xiàn)相應(yīng)效果的角度進行法律解釋。從功能主義的角度來看，著作權(quán)法是改善公共福祉作為社會功能的法律，對生成式人工智能的著作權(quán)問題進行探討，還是要回歸至著作權(quán)法的規(guī)范邏輯。

（一）著作權(quán)法的規(guī)范邏輯

著作權(quán)法以功利主義為基調(diào)的激勵理論作為積極根據(jù)的同時， 以自然權(quán)理論作為其消極根據(jù)，從而使得著作權(quán)對他人行動自由的限制獲得正當(dāng)性。具體而言，首先，激勵理論是著作權(quán)的積極根據(jù)。著作權(quán)作為限制他人行動自由的特權(quán)，僅憑某人創(chuàng)作出了作品就去限制他人的行動自由，實則讓人難以信服。如果僅僅涉及創(chuàng)作者的利益，則使用者的行動自由與創(chuàng)作者的利益相抗衡，顯然無法當(dāng)然地賦予創(chuàng)作者以權(quán)利。因此，著作權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)，除了創(chuàng)作者自身的利益，還應(yīng)加入有益于更廣泛的多數(shù)人利益的考慮。也就是說，如果對某種搭便車行為不加以規(guī)制的話，致力于創(chuàng)作活動的人將大量減少，一般公眾就會蒙受利益損失。在這種情況下，由于不僅僅涉及創(chuàng)作者的利益，還涉及公共福祉的問題，著作權(quán)就可以作為限制他人行動自由的積極根據(jù)。其次，自然權(quán)理論是著作權(quán)的消極根據(jù)。因為激勵理論將公共福祉作為著作權(quán)的積極根據(jù)，最終著作權(quán)將會成為基于公共福祉目的而對人們的行動自由進行規(guī)制的特權(quán)。然而，為了社會整體的多數(shù)人利益而規(guī)制他人行動自由的思維模式，作為著作權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)仍顯不足。此時，“人類創(chuàng)作”雖然無法單獨成為著作權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)，但以著作權(quán)的積極根據(jù)（即激勵理論）作為大前提，足以使限制他人行動自由的著作權(quán)獲得消極根據(jù)。

（二）“獨創(chuàng)性表達”及其核心意涵

如前所述，著作權(quán)法是將改善公共福祉作為社會功能的法律。然而，著作權(quán)法在多大程度上改善公共福祉這一問題若直接交由法院進行判斷或者在當(dāng)事人之間進行判斷，實屬強人所難。因此，若要能夠在司法中適用，且具有一般預(yù)測可能性，同時在宏觀領(lǐng)域按照多數(shù)法則能夠?qū)崿F(xiàn)公共福祉這一功能，則需要更為具體的評價機制。毋庸置疑的是，現(xiàn)行著作權(quán)法以“獨創(chuàng)性表達”這一法律形式構(gòu)建邏輯嚴(yán)密的理論體系，其不僅涉及作品定義條款（著作權(quán)法第3條）的表現(xiàn)形式，還貫穿權(quán)利內(nèi)容條款（著作權(quán)法第10條）、權(quán)利歸屬條款（著作權(quán)法第11條）、權(quán)利限制條款（著作權(quán)法第24條）等法律條文的體系化解讀，對實現(xiàn)著作權(quán)法的社會功能起著至關(guān)重要的作用。

1“. 獨創(chuàng)性”的功能是追求文化多樣性

現(xiàn)行著作權(quán)法并未規(guī)定“獨創(chuàng)性”這一法律概念的具體內(nèi)涵，而是交由法官在具體案件中根據(jù)作品定義條款加以闡釋。從比較法的角度來看，大陸法系的作者權(quán)制度所采納的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)高于英美法系的版權(quán)制度。例如，法國、德國等作者權(quán)體系的國家普遍采用作者中心的主觀標(biāo)準(zhǔn)，即將獨創(chuàng)性解釋為“作者個性的反映”。而以美國為代表的版權(quán)體系的國家則往往采取作品中心的客觀標(biāo)準(zhǔn)，即將獨創(chuàng)性理解為“最低限度的創(chuàng)造性”。由于現(xiàn)行著作權(quán)法具有濃厚的大陸法系作者權(quán)制度的色彩，因此國內(nèi)部分法院對獨創(chuàng)性的解釋愈發(fā)嚴(yán)格。然而，從功能主義的角度來看，獨創(chuàng)性的社會功能是追求文化多樣性，而非通過抬高著作權(quán)客體門檻來確保使用者的行動自由。著作權(quán)法所調(diào)整的文化領(lǐng)域乃多樣性的世界，其與專利法所規(guī)制的技術(shù)領(lǐng)域不同，無需追求發(fā)展的方向性。為促進文化的多樣性，應(yīng)對作者創(chuàng)作出新型表達這一創(chuàng)作活動給予激勵，通過該激勵，世間能有多種多樣的作品被創(chuàng)作出來，也更有助于文化的繁榮和發(fā)展。因此，獨創(chuàng)性并非意指作品的新穎性、藝術(shù)性或?qū)W術(shù)性，而是要求創(chuàng)作出與現(xiàn)有作品有所不同的內(nèi)容，即滿足“最低限度的創(chuàng)造性”。如果以高度的藝術(shù)性、學(xué)術(shù)性作為獨創(chuàng)性的要件，那么在面臨什么是應(yīng)予振興的文化，什么是應(yīng)被摒棄的文化這一問題時，法官將不得不對此作出鑒別選擇，其結(jié)果將會對法的安定性造成損害。正因如此，在“鳳凰網(wǎng)賽事轉(zhuǎn)播案”的再審判決中，北京市高級人民法院也認為獨創(chuàng)性不存在“高低”的問題，只存在“有無”的判斷，并認定體育賽事直播畫面屬于視聽作品。

2“. 思想/表達二分法”的功能是確保創(chuàng)作自由

作品定義條款中的“能以一定形式表現(xiàn)”， 其要求作品必須是“能夠被他人客觀感知的外在表達”，是思想/表達二分法在著作權(quán)法中的具體體現(xiàn)。思想/表達二分法屬于著作權(quán)法所內(nèi)在的平衡機制，是保障著作權(quán)人的作品市場及著作權(quán)法對創(chuàng)作的激勵效果，并確保使用者創(chuàng)作自由的抽象規(guī)范。思想/表達二分法將保護的范圍限定為具體的表達，承認思想可以被廣泛地自由利用，從而在一定程度上防止著作權(quán)法對使用者創(chuàng)作自由產(chǎn)生過度的限制。因此，思想與表達的分界，應(yīng)以創(chuàng)作時可供他人選擇的表達范圍之大小，即表達自由度為標(biāo)準(zhǔn)進行判斷。舉例而言，假如對某種水果（蘋果）的表達方式只有“蘋果”，則“蘋果”兩個字只能被視為“思想”；因為對“蘋果”兩個字賦予了著作權(quán)保護，將會過度限制他人的行動自由。相反，假如對某種水果（蘋果）的表達方式較為豐富，“蘋果”只是其中的一種表達方式而已，則“蘋果”兩個字可以被視為“表達”；因為即使對“蘋果”兩個字賦予了著作權(quán)保護，他人還可以選擇“蘋果”之外的其他表達方式。正因如此，在“最后的騎兵案”中，山東省高級人民法院認為，“表達唯一或有限，指一種思想只有唯一一種或有限的表達形式，這些表達視為思想，也不給予著作權(quán)保護”。

三、AIGC的解釋論：基于功能主義的評價標(biāo)準(zhǔn)

ChatGPT的出現(xiàn)標(biāo)志著弱人工智能時代向通用人工智能時代的過渡。盡管ChatGPT等生成式人工智能對著作權(quán)法帶來了諸多挑戰(zhàn)，但其主要問題依然是AIGC的可版權(quán)性及其權(quán)利歸屬。如前所述，形式主義的“工具論”習(xí)慣性地忽視了法律條文背后的功能預(yù)設(shè)，以至于有些學(xué)者所提出的觀點明顯背離著作權(quán)法的規(guī)范邏輯。正是因為形式主義路徑存在弊端，最近學(xué)界對人工智能著作權(quán)問題的討論，由形式主義逐漸轉(zhuǎn)向功能主義。例如，有學(xué)者提出，根據(jù)著作權(quán)法基礎(chǔ)理論對AIGC的著作權(quán)法地位進行論述。也有學(xué)者認為，AIGC的法律權(quán)屬模式之選定，應(yīng)將視角轉(zhuǎn)向功能性的考量。由功能主義的觀點直面著作權(quán)法的社會功能，無疑是一種有益的理論嘗試。但遺憾的是，其仍然沒有擺脫“工具論”的窠臼，人工智能對生成內(nèi)容中“獨創(chuàng)性表達”的貢獻程度如何影響AIGC的解釋論———究竟是誰（人類抑或人工智能）對AIGC中的“獨創(chuàng)性表達”作出主要貢獻，即AIGC中的“獨創(chuàng)性表達”是人類的智力成果，還是人工智能深度學(xué)習(xí)的產(chǎn)物———尚且缺乏深入探討，以及更具有解釋力的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（一）基于“貢獻論”的評價標(biāo)準(zhǔn)：AIGC的可版權(quán)性及其權(quán)利歸屬

首先，AIGC的可版權(quán)性問題，無疑與作品定義條款的法律解釋密切相關(guān)。學(xué)界主流的“工具論”的本質(zhì)是擴張解釋，認為人工智能是人類創(chuàng)作的輔助工具，從而將AIGC的保護范圍擴大至人工智能作出貢獻的“獨創(chuàng)性表達”部分。例如，有學(xué)者認為，弱人工智能和強人工智能階段的人工智能只能作為服務(wù)于人類的工具，其生成內(nèi)容在著作權(quán)法上可視為代表設(shè)計者或訓(xùn)練者意志的創(chuàng)作行為，只要滿足獨創(chuàng)性要求，即可能具備可版權(quán)性。然而，即便承認了人工智能的工具地位，也不意味著人類可以對人工智能作出貢獻的“獨創(chuàng)性表達”享有著作權(quán)。舉例而言，乙改編甲的作品A創(chuàng)作了作品B。此時，作品B中即包含了甲貢獻的“獨創(chuàng)性表達”，也新增了乙貢獻的“獨創(chuàng)性表達”。雖然乙對改編作品B享有著作權(quán)，但著作權(quán)是消極排他權(quán)，其僅僅對作品B中新增的“獨創(chuàng)性表達”可以禁止他人未經(jīng)許可的利用行為。因此，從功能主義的“貢獻論”來看，在AIGC中新增的“獨創(chuàng)性表達”既滿足“改善公共福祉”的積極要件，又符合“人類創(chuàng)作”的消極要件的情況下，才能對該新增的“獨創(chuàng)性表達”賦予著作權(quán)保護。既然如此，AIGC中新增的“獨創(chuàng)性表達”是人類的智力成果，還是人工智能深度學(xué)習(xí)的產(chǎn)物，是判斷AIGC可版權(quán)性問題的基礎(chǔ)。

其次，AIGC的權(quán)利歸屬問題，其涉及權(quán)利歸屬條款的體系化解讀。在著作權(quán)法沒有特別規(guī)定的情況下，著作權(quán)原則上歸屬于創(chuàng)作作品的作者。盡管著作權(quán)法實施條例第3條規(guī)定，“創(chuàng)作”是指直接產(chǎn)生文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的智力成果，但其具體內(nèi)涵在學(xué)理上并未形成基本共識。有學(xué)者認為，確定人工智能著作權(quán)歸屬，應(yīng)以對作品創(chuàng)作作出實質(zhì)性貢獻為標(biāo)準(zhǔn)，至于是單一權(quán)利人還是共有權(quán)利人在所不問。也有學(xué)者主張，人工智能生成內(nèi)容的作者，應(yīng)當(dāng)是貢獻更多創(chuàng)造性智力勞動之人。對此，如果基于“貢獻論”對權(quán)利歸屬條款進行體系化解讀的話，既然作品定義條款明確規(guī)定著作權(quán)法保護的作品是文化領(lǐng)域的“獨創(chuàng)性表達”，那么著作權(quán)的原始歸屬應(yīng)該是對作品的“獨創(chuàng)性表達”作出主要貢獻的人。例如，在“我的前半生案”中，北京市高級人民法院認為，李某達是由組織指派幫助溥儀修改出書，故李某達與溥儀不存在合作創(chuàng)作的事實；《我的前半生》是溥儀以第一人稱敘述親身經(jīng)歷為內(nèi)容的自傳體文學(xué)作品，溥儀應(yīng)是《我的前半生》的唯一作者。簡言之，雖然李某達參與了材料整理、修改，但沒有對《我的前半生》的“獨創(chuàng)性表達”作出貢獻，所以李某達并非該書的合作作者。正因如此，就ChatPGT等生成式人工智能而言，誰（人類抑或人工智能）對AIGC中新增的“獨創(chuàng)性表達”作出主要貢獻，是判斷AIGC權(quán)利歸屬問題的關(guān)鍵。

（二）AIGC的類型化：“貢獻論”的應(yīng)用場景

如前所述，從功能主義的“貢獻論”來看，究竟是誰（人類抑或人工智能）對AIGC中的“獨創(chuàng)性表達”作出主要貢獻，是判斷其可版權(quán)性及其權(quán)利歸屬的基礎(chǔ)和關(guān)鍵。而且，著作權(quán)法對AIGC中的“獨創(chuàng)性表達”保護，既要滿足“改善公共福祉”的積極要件，也要符合“人類創(chuàng)作”的消極要件。根據(jù)“貢獻論”的評價標(biāo)準(zhǔn)，即按照人工智能對AIGC中“獨創(chuàng)性表達”的貢獻程度，可以將其應(yīng)用場景區(qū)分為三種類型：第一類場景，人類對AIGC的“獨創(chuàng)性表達”作出主要貢獻的情形；第二類場景，人類和人工智能均對最終生成內(nèi)容的“獨創(chuàng)性表達”作出貢獻的情形；第三類場景，人工智能對AIGC的“獨創(chuàng)性表達”作出主要貢獻的情形。

1.第一類場景：人類對AIGC的“獨創(chuàng)性表達”作出主要貢獻的情形

在第一類場景中，人工智能的創(chuàng)作主要依賴于人類的操作，AIGC的創(chuàng)意源于人類的智力活動。例如，在“騰訊訴盈訊案”中，被告未經(jīng)原告的許可，在其經(jīng)營的網(wǎng)站上轉(zhuǎn)載了原告主創(chuàng)團隊的新聞機器人“Dreamwriter”自動撰寫的標(biāo)題為《午評：滬指小幅上漲0.11%報2671.93點、通信運營石油開采等板塊領(lǐng)漲》的文章。本案被學(xué)界稱為“中國人工智能第一案”。但實際上，本案屬于人類對AIGC的“獨創(chuàng)性表達”作出主要貢獻的案例。首先，就AIGC的可版權(quán)性而言，新聞機器人只是對實時更新的信息資源進行持續(xù)監(jiān)控的格式化模板，大多數(shù)的表達方式仍是人類作者事前安排的結(jié)果，計算機只是通過監(jiān)測信息來源，并按照事前設(shè)定的規(guī)則將相關(guān)事實填入。從人工智能的貢獻程度來看，新聞機器人并不具備自主創(chuàng)作能力，其最終生成內(nèi)容是機器作為人類的輔助工具而完成的智力成果。質(zhì)言之，當(dāng)人類對AIGC的“獨創(chuàng)性表達”作出主要貢獻，而人工智能只是輔助手段的時候，該“獨創(chuàng)性表達”仍屬于直接來自人類的智力成果，進而可以認定AIGC的可版權(quán)性。其次，就AIGC的權(quán)利歸屬而言，原告的主創(chuàng)團隊運用新聞機器人完成涉案文章。新聞機器人是相關(guān)人員創(chuàng)作的工具，并非涉案文章的作者。根據(jù)“獨創(chuàng)性表達”的貢獻原則，主創(chuàng)團隊是對涉案文章的“獨創(chuàng)性表達”作出主要貢獻的主體。

2.第二類場景：人類與人工智能均對最終生成內(nèi)容的“獨創(chuàng)性表達”作出貢獻的情形

在第二類場景中，隨著通用人工智能時代的到來，人工智能不再是人類創(chuàng)作的輔助工具，而可能是參與人類創(chuàng)作的“合作者”。例如，在“菲林訴百度案”中，被告未經(jīng)原告許可，在其經(jīng)營的百家號平臺上發(fā)布了原告微信公眾號上的標(biāo)題為《菲林影視娛樂行業(yè)司法大數(shù)據(jù)分析報告———電影卷·北京篇》的文章。本案屬于人類與人工智能均對最終生成內(nèi)容的“獨創(chuàng)性表達”作出貢獻的案例。首先，就涉案文章的可版權(quán)性而言，涉案文章是原告先利用威科先行庫的“可視化”功能自動生成分析報告，再對該分析報告進行梳理、判斷、分析而最終形成的文章。從功能主義的“貢獻論”來看，一方面，威科先行庫的分析報告是人工智能通過深度學(xué)習(xí)生成的內(nèi)容，即便其滿足“獨創(chuàng)性表達”的形式要求，但不符合“人類創(chuàng)作”這一消極要件，從而無法成為著作權(quán)保護的客體。另一方面，原告在人工智能作出貢獻的“獨創(chuàng)性表達”的基礎(chǔ)上，對其進行梳理和整理增加了新的“獨創(chuàng)性表達”，從而可以認定涉案文章的可版權(quán)性。但需要注意的是，根據(jù)“獨創(chuàng)性表達”的貢獻原則，原告只能對本人作出貢獻的“獨創(chuàng)性表達”行使排他權(quán)。其次，就涉案文章的權(quán)利歸屬而言，算法設(shè)計者和算法使用者均未對分析報告的“獨創(chuàng)性表達”作出貢獻。舉例而言，算法設(shè)計者和算法使用者對AIGC的貢獻類似于論文導(dǎo)師對學(xué)生學(xué)位論文的貢獻。論文導(dǎo)師在學(xué)生撰寫學(xué)位論文的過程中，往往會為學(xué)生確定研究方向、論文題目和篇章結(jié)構(gòu)，提供核心觀點和論證思路，并在寫作方法上進行指導(dǎo)，對學(xué)位論文的最終完成起到了十分重要的作用。但從著作權(quán)法的角度看，論文導(dǎo)師對學(xué)位論文的貢獻主要是不受著作權(quán)法保護的思想和方法，而不是具體的文字表達，因此論文導(dǎo)師并不是學(xué)位論文的作者。與此相對，原告在威科先行庫的分析報告的基礎(chǔ)上，對涉案文章中新增的“獨創(chuàng)性表達”作出了主要貢獻，因此有權(quán)針對侵權(quán)行為提起民事訴訟。

3.第三類場景：人工智能對AIGC的“獨創(chuàng)性表達”作出主要貢獻的情形

在第三類場景中，隨著ChatGPT等生成式人工智能采用海量數(shù)據(jù)訓(xùn)練的模型，其最終生成內(nèi)容與人類創(chuàng)作的作品幾無差異，且生成內(nèi)容中人類的貢獻程度顯著下降。在審判實踐中，雖然尚未出現(xiàn)人工智能自主創(chuàng)作的案例，但類似問題曾發(fā)生在“動物創(chuàng)作”的情形。例如，在美國的“獼猴自拍案”中，印度尼西亞國家公園中的獼猴“鳴人”利用攝影師斯萊特的攝影設(shè)備進行自拍行為，在斯萊特將獼猴自拍照收錄到攝影集出版后，美國善待動物組織（PETA）對斯萊特進行起訴，理由是獼猴自拍照的著作權(quán)應(yīng)該歸獼猴所有。美國聯(lián)邦法院認為，根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，獼猴不是著作權(quán)法意義上的作者，當(dāng)然也無權(quán)提起訴訟。此外，在國內(nèi)的“海豚表演案”中，被告拍攝了原告海豚館的海豚表演，并將其使用在海底世界的廣告宣傳。湖南省長沙市中級人民法院認為：“海豚所作出的‘表演，實質(zhì)上是因馴養(yǎng)員的訓(xùn)練而產(chǎn)生的條件反射，是馴養(yǎng)員訓(xùn)練思維的一種機械性、生理性反映工具，海豚不具有法律上的人格意義，既不是表演者，也不能構(gòu)成著作權(quán)的權(quán)利主體?！?/p>

類似于“動物創(chuàng)作”的情形，當(dāng)生成式人工智能對AIGC的“獨創(chuàng)性表達”作出主要貢獻，而人類僅對其思想或者慣常性表達作出貢獻的時候，現(xiàn)行著作權(quán)法對AIGC的保護將會遇到瓶頸。有學(xué)者認為，ChatGPT等生成式人工智能作為人類的工具， 可以幫助人類節(jié)約大量的時間和精力來創(chuàng)造更高質(zhì)量的作品，反而有利于激勵人類創(chuàng)作。也有學(xué)者主張，將著作權(quán)分配給人工智能使用者，能夠促進作品的產(chǎn)生和傳播，實現(xiàn)著作權(quán)制度的激勵目標(biāo)。然而，這些學(xué)者忽視了一個問題，也就是現(xiàn)行著作權(quán)法以“獨創(chuàng)性表達”構(gòu)建邏輯嚴(yán)密的理論體系，其主要目的是為了激勵對“獨創(chuàng)性表達”作出貢獻的人類，而不是激勵對思想或者慣常性表達作出貢獻的人，更不是激勵對“獨創(chuàng)性表達”作出貢獻的動物或者機器。因此，在生成式人工智能對“獨創(chuàng)性表達”作出主要貢獻的情況下，AIGC的可版權(quán)性問題將會遭到質(zhì)疑，也不存在AIGC的權(quán)利歸屬問題。

四、AIGC的立法論：基于功能主義的制度展望

隨著ChatGPT等生成式人工智能的崛起，現(xiàn)實生活中普遍存在人工智能對AIGC的“獨創(chuàng)性表達”作出主要貢獻的情形（即第三類場景），這無疑給以“人類創(chuàng)作”為基石建構(gòu)的著作權(quán)制度帶來了嚴(yán)重挑戰(zhàn)。作為權(quán)宜之舉，形式主義的“工具論”通常脫離著作權(quán)法的規(guī)范邏輯，將某種排他權(quán)（著作權(quán)或鄰接權(quán)）賦予給對AIGC的思想或者慣常性表達作出貢獻的人類。例如，有學(xué)者提出，就無法確定作者的人工智能生成內(nèi)容而言，將權(quán)利配置給人工智能使用者，更能提高作品的利用和傳播效率。然而，“工具論”所忽視的問題是，在人工智能對AIGC的“獨創(chuàng)性表達”作出主要貢獻的情況下，AIGC的權(quán)利歸屬問題顯然已經(jīng)超出了法律解釋的范疇。從功能主義的角度來看，“獨創(chuàng)性表達”的貢獻理論如何影響AIGC的立法論———法律是否需要對貢獻思想或者慣常性表達的人類， 即算法所有者、算法設(shè)計者以及算法使用者等各環(huán)節(jié)主體賦予額外的激勵機制———仍需要深入研究和探索。

（一）第三類場景的AIGC進入公共領(lǐng)域

第三類場景中AIGC各環(huán)節(jié)主體的可賦權(quán)性問題，仍然要回歸到著作權(quán)法的規(guī)范邏輯。從比較法的角度來看，英國版權(quán)法（CDPA）第9條第3款規(guī)定計算機生成作品，由對該作品的創(chuàng)作進行了“必要安排”的人享有著作權(quán)。對計算機生成作品進行“必要安排”的人可能是算法所有者、算法設(shè)計者或者算法使用者。同樣，國內(nèi)學(xué)界盡管在AIGC的可版權(quán)性問題上存在分歧，但多數(shù)學(xué)者認為需要對AIGC各環(huán)節(jié)主體賦予著作權(quán)或者鄰接權(quán)。例如，支持“著作權(quán)模式”的學(xué)者認為，AIGC具有作品的思想表現(xiàn)形式和人格主義要素，應(yīng)受著作權(quán)保護，但其權(quán)利由參與創(chuàng)作或投資的自然人或法人行使。而支持“鄰接權(quán)模式”的學(xué)者主張，對不具有可版權(quán)性的AIGC予以鄰接權(quán)保護，并由人工智能程序的使用權(quán)人享有“數(shù)據(jù)處理者權(quán)”。

然而，從功能主義的“貢獻論”來看，第三類場景中AIGC各環(huán)節(jié)主體缺乏賦予著作權(quán)或者鄰接權(quán)的邏輯前提，即人類的“獨創(chuàng)性表達”。有學(xué)者認為，生成式人工智能是人類創(chuàng)作作品的工具，本質(zhì)上與紙筆、樹枝等工具無異。若是如此，AIGC的“獨創(chuàng)性表達”即是人類的智力成果。但在通用人工智能時代，生成式人工智能具有高度的深度學(xué)習(xí)能力，其并非僅僅是人類創(chuàng)作的輔助工具。倘若不考慮創(chuàng)作主體的問題，則AIGC各環(huán)節(jié)主體與人工智能的關(guān)系更類似于論文導(dǎo)師與學(xué)生的關(guān)系。在學(xué)生撰寫學(xué)位論文的過程中，論文導(dǎo)師對學(xué)位論文的貢獻主要是不受著作權(quán)法保護的思想和方法，因此論文導(dǎo)師并不是學(xué)位論文的作者。在此情況下，法律是否需要對論文導(dǎo)師賦予額外的激勵機制，即論文導(dǎo)師對學(xué)生論文享有排他權(quán)，若不賦予排他權(quán)論文導(dǎo)師是否會不再指導(dǎo)學(xué)生論文呢？ 答案顯然不言而喻。同樣道理，在AIGC的生成過程中，算法所有者、算法設(shè)計者以及算法使用者等各環(huán)節(jié)主體對算法規(guī)則、數(shù)據(jù)投喂、關(guān)鍵詞選擇等方面作了貢獻，但各環(huán)節(jié)主體對AIGC的貢獻主要是思想或者慣常性表達，而非“獨創(chuàng)性表達”。因此，如果現(xiàn)有法律或者市場上存在的激勵機制足以確保AIGC的持續(xù)生成，則法律沒有必要對各環(huán)節(jié)主體賦予額外的激勵機制。以ChatGPT為例，OpenAI公司是算法所有者（研發(fā)者），其不僅對人工智能享有軟件著作權(quán)、軟件專利權(quán)以及機器所有權(quán)，還可以提供應(yīng)用程序編程接口（API）來收取服務(wù)費和廣告費。而ChatGPT的設(shè)計者，則可以通過勞動合同或者委托合同獲得經(jīng)濟利益。對ChatGPT的使用者而言，只要ChatGPT有足夠的競爭優(yōu)勢，比如提高工作效率、減少人力成本和搜索成本等，則用戶使用ChatGPT生成AIGC的激勵機制仍未失靈。

（二）AIGC的社會功能是促進人機協(xié)作范式

隨著ChatGPT等生成式人工智能的持續(xù)發(fā)展，人機協(xié)作范式將會成為人類創(chuàng)作的常態(tài)化實踐。在實踐中，前述“菲林訴百度案”是人機協(xié)作范式的典型案例。涉案文章是原告對一定期間內(nèi)北京法院受理電影作品案件情況、律師代理情況等方面進行闡述的文字表達。原告先選定了與創(chuàng)作目的相契合的關(guān)鍵詞，并利用威科先行庫的“可視化”功能自動生成分析報告，再對搜索結(jié)果涉及的裁判文書進行梳理、判斷、分析，最終形成了涉案文章。法院認為，雖然AIGC的分析報告不屬于著作權(quán)法意義上的作品，但并不意味著人機協(xié)作下完成的涉案文章也無法獲得著作權(quán)法的保護。

從功能主義的角度來看，通用人工智能時代AIGC應(yīng)承擔(dān)的社會功能在于，以人機協(xié)作的方式，激勵人類積極參與作品的創(chuàng)作，并促進作品的利用和傳播，從而服務(wù)于著作權(quán)法改善公共福祉的最終目的。生成式人工智能通過深度學(xué)習(xí)大量生成一定質(zhì)量的文本、圖片和視頻等內(nèi)容，實現(xiàn)了高效率、低成本的內(nèi)容生成。假設(shè)現(xiàn)行著作權(quán)法沖破人類的“獨創(chuàng)性表達”這一制度障礙，對算法所有者、算法設(shè)計者以及算法使用者等AIGC各環(huán)節(jié)主體賦予排他權(quán)，則大量碎片化權(quán)利的存在，會直接導(dǎo)致反公地悲劇的問題。而且，第三類場景中各環(huán)節(jié)主體僅對AIGC的思想或者慣常性表達作出貢獻，就可以對AIGC的“獨創(chuàng)性表達”享有排他權(quán)，會導(dǎo)致人類過度依賴人工智能而創(chuàng)新停滯，這與著作權(quán)法激勵人類創(chuàng)新的立法初衷不符。相反，假如第三類場景中的AIGC進入公共領(lǐng)域，則人類會積極對其進行“改編”或者“匯編”，增加包含自身“獨創(chuàng)性表達”的內(nèi)容，從而AIGC可以達到激勵“人類創(chuàng)作”的社會功能。因此，AIGC進入公共領(lǐng)域的制度設(shè)計更適用于通用人工智能時代。

（三）AIGC的制度展望：冒名作品問題的應(yīng)對之策

如前所述，第三類場景的AIGC進入公共領(lǐng)域，既可以避免反公地悲劇問題，也可以促進人機協(xié)作范式。對此，持反對意見的學(xué)者擔(dān)憂，將AIGC直接放置在公共領(lǐng)域，放任公眾用戶隨意使用，則容易出現(xiàn)大量將AIGC冒充個人作品的現(xiàn)象，最終阻礙人類創(chuàng)作作品的積極性。毋庸置疑的是，冒名作品直接導(dǎo)致本不應(yīng)受著作權(quán)法保護的客體受到保護，實際不存在的著作權(quán)人或本來不具備資格的人享有作者的權(quán)利。因此，倘若第三場景的AIGC進入公共領(lǐng)域，如何防止冒名作品問題，將成為立法者所面臨的難題。

1.現(xiàn)行著作權(quán)法的局限性

隨著生成式人工智能的普及，AIGC的數(shù)量呈現(xiàn)爆發(fā)式增長且表現(xiàn)形式與人類作品難以區(qū)分，導(dǎo)致人類受利益的驅(qū)使而冒名作品的行為頻繁出現(xiàn)。按照主流觀點， 解決冒名作品問題的對策是對AIGC各環(huán)節(jié)主體賦予排他權(quán)。例如，支持“鄰接權(quán)模式”的學(xué)者主張，第三場景的AIGC予以鄰接權(quán)保護，但鄰接權(quán)的權(quán)利內(nèi)容應(yīng)少于著作權(quán)的權(quán)利內(nèi)容，且保護期也短于著作財產(chǎn)權(quán)的保護期和一般鄰接權(quán)的保護期。然而，當(dāng)賦予AIGC的法律保護不及賦予人類作品的著作權(quán)保護之時，很多人會隱瞞事實以AIGC冒充自己創(chuàng)作的作品。因此，倘若以防止冒名作品為由主張鄰接權(quán)保護，則勢必會造成邏輯循環(huán)。

著作權(quán)基于作品的創(chuàng)作而產(chǎn)生，登記并非其生效要件。因此，在著作權(quán)法領(lǐng)域普遍存在冒名作品，其顯然不是人工智能時代的產(chǎn)物。針對冒名作品問題，雖然可以運用刑法上的詐騙罪（刑法第266條）進行處理，但著作權(quán)法中也設(shè)置了專門條款。例如，著作權(quán)法第52條第3項規(guī)定，“沒有參加創(chuàng)作，為謀取個人名利，在他人作品上署名的”，可以追究民事責(zé)任。同時，第53條第8項規(guī)定，“制定、出售假冒他人署名的作品的”， 可以追究民事責(zé)任或者刑事責(zé)任。實踐中的典型形態(tài)是“吳冠中畫作冒名案”。1993年，被告上海朵云軒、拍賣有限公司聯(lián)合在香港拍賣出售了一幅畫《毛澤東肖像》，畫上有“炮打司令部，我的一張大字報，毛澤東”字樣，落款為“吳冠中畫于工藝美院一九六二年”。根據(jù)1990年著作權(quán)法第46條第7項（著作權(quán)法第53條第8項）的規(guī)定，上海市第二中級人民法院認定：“上海朵云軒和拍賣有限公司不聽勸阻，執(zhí)意聯(lián)合拍賣假冒吳冠中署名的美術(shù)作品《毛澤東肖像》畫的行為，共同嚴(yán)重侵犯吳冠中的著作權(quán)?！比欢c“吳冠中畫作冒名案”不同，著作權(quán)法第52條和第53條不能直接適用于AIGC的冒名作品。其理由在于，根據(jù)“獨創(chuàng)性表達”的貢獻原則，第三類場景的AIGC不具有可版權(quán)性，不符合第52條和第53條所要求的“作品”這一構(gòu)成要件。尤其是，著作權(quán)法第53條屬于刑事處罰條款，鑒于罪刑法定原則禁止類推解釋，AIGC冒名作品的制度應(yīng)對就顯得尤為重要。

2.著作權(quán)法第53條中增設(shè)專門條款

現(xiàn)行著作權(quán)法中尚未設(shè)置禁止AIGC冒名作品的專門條款，然而，著作權(quán)法第53條第8項禁止冒名作品的理由，即該條文所承擔(dān)的社會功能，可以為AIGC冒名作品的立法論提供有益借鑒。盡管現(xiàn)行著作權(quán)法將冒名行為納入著作權(quán)侵權(quán)的范疇，但學(xué)界對冒名行為是否真正侵害著作權(quán)提出疑問。例如，有學(xué)者指出，著作權(quán)是就具體的作品而產(chǎn)生的，沒有作品就沒有著作權(quán)。冒名行為已超出著作權(quán)法的署名問題，屬于假冒姓名、侵犯他人姓名權(quán)的行為。也有學(xué)者認為，假冒行為納入著作權(quán)侵權(quán)范疇，是基于假冒行為對被假冒的作者聲譽及其作品的損害而考慮的，將其納入著作權(quán)侵權(quán)范疇對于打擊竊取名家聲望牟取非法利益的文化市場不正當(dāng)競爭行為，充分保護被假冒者作品著作權(quán)具有重要意義。

從比較法的角度來看，日本著作權(quán)法第121條明確禁止冒名作品，即“發(fā)行將非作者的真名或者眾所周知的假名作為作者名表示的作品復(fù)制品的，處一年以下有期徒刑或者100萬日元以下罰金，或者兩者并罰”。該條款的起草者水野錬太郎對其宗旨作出了如下闡釋：“若某人以自己的名義發(fā)行作品難以獲得社會信任，遂以著名學(xué)者的名義發(fā)行，提高銷售量，從中獲得利益。這不僅對社會而言是一種欺詐，對學(xué)者的姓名也構(gòu)成濫用。對此，有必要處以與侵犯著作權(quán)同等的懲罰?！庇纱擞^之，冒名作品條款并非意在保護著作權(quán)本身，而是將“防止欺騙社會公眾的欺詐行為”作為主要功能。同樣道理，制作、出售AIGC的冒名作品，即把AIGC冒充自己的作品出售，無疑是一種欺騙社會公眾的行為。即便是冒名利用不具有可版權(quán)性的AIGC，也構(gòu)成對社會公眾的欺詐，應(yīng)當(dāng)予以處罰。因此，倘若需要針對AIGC的冒名作品采取一定的制度性應(yīng)對措施， 則可以考慮效仿著作權(quán)法第53條第8項規(guī)定，對制作、出售AIGC的冒名作品而欺騙社會公眾的行為追究刑事責(zé)任，并將此作為著作權(quán)法第53條中的新設(shè)條款。

結(jié)語

科技變革時代悄然來臨。盡管生成式人工智能對著作權(quán)制度造成重大沖擊，但尚未撼動以人類的“獨創(chuàng)性表達”為中心的制度根基。因此，在對生成式人工智能的新問題進行法律解釋時，仍應(yīng)在尊重已有法律框架及其背后價值基礎(chǔ)的前提下審慎進行。同時，生成式人工智能的制度設(shè)計必須謹慎冷靜地分析以下兩個問題：一是現(xiàn)有法律規(guī)則的改變是否確有必要；二是新的法律制度是否會造成負面影響。本文立足于功能主義的思維模式，嘗試從著作權(quán)法的規(guī)范邏輯對生成式人工智能的著作權(quán)問題進行體系化解讀，以期能夠為中國式現(xiàn)代化框架下的生成式人工智能健康發(fā)展和規(guī)范應(yīng)用貢獻綿薄之力。