涂龍科，周蘭曲

（上海社會科學院法學所，上海 200023）

一、網(wǎng)絡(luò)刑法解釋的擴張傾向

以信息產(chǎn)業(yè)為代表的數(shù)字經(jīng)濟，近年來已經(jīng)成為中國乃至世界經(jīng)濟發(fā)展的新引擎。信息產(chǎn)業(yè)在迅猛發(fā)展的同時，網(wǎng)絡(luò)犯罪也如影隨形、日益猖獗。目前，網(wǎng)絡(luò)犯罪已經(jīng)居于我國的第一大犯罪類型，并繼續(xù)保持增長的態(tài)勢。網(wǎng)絡(luò)時代使新的危害行為與傳統(tǒng)法律規(guī)范之間出現(xiàn)了“供不應(yīng)求”的緊張關(guān)系，刑法為了保持時代適應(yīng)性，將某些罪名的輻射范圍擴張，通過解釋將網(wǎng)絡(luò)危害行為囊括進傳統(tǒng)罪名的口袋里。這一措施，既有司法部門對嚴峻現(xiàn)實通過借助刑法理論加以限制的客觀需要，也有借平復(fù)社會呼吁而行解釋者意志取代立法之實的內(nèi)在機理之因。雖在發(fā)揮打擊犯罪和刑事權(quán)威上取得了顯著的效果，但也無形中形成了“入罪化”的思維導(dǎo)向，忽視了網(wǎng)絡(luò)時代公民權(quán)利的界限，也間接沖擊了傳統(tǒng)罪刑法定原則的根基。

應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪的重要方式就是出臺司法解釋。當前網(wǎng)絡(luò)刑法解釋包含兩種傾向：傾向之一是網(wǎng)絡(luò)刑法司法解釋條文的數(shù)量不斷增加，司法規(guī)范性文件出現(xiàn)擴張乃至立法化。本身網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪名空缺，為司法解釋提供了巨大空間。有的司法解釋突破了原有的闡釋說理邊界而另起爐灶，似乎已演變?yōu)橥脐惓鲂碌膭?chuàng)造性活動而成為了新的“立法”，甚至有些地方出現(xiàn)了司法解釋乃至地方高院會議紀要都可以成為裁判的根據(jù)，刑法卻被邊緣化的現(xiàn)象。傾向之二是在個案判決中，司法機關(guān)也常常出于各種考慮對罪名進行擴張性解釋，網(wǎng)絡(luò)犯罪的處罰范圍日漸擴大。這是一種主觀化的傾向。

當某一新型網(wǎng)絡(luò)行為引起了嚴重后果或較為廣泛的社會負面影響之后，司法機關(guān)傾向于“根據(jù)危害結(jié)果尋找罪名”的“定式思維”，亦或是在審查案件或閱讀案卷時從已知的經(jīng)驗出發(fā)，先入為主地根據(jù)一般傳統(tǒng)犯罪的定罪模式推測案件的刑法屬性。這一論證方法是基于“有罪推定”的前提基礎(chǔ)上的，通過“由后至前”地解釋邏輯，在主觀心理作用之下，解釋者借由立法者意志的名義，偷梁換柱地將意思表達邊界不明朗的條文添加進自己的價值判斷。這種解釋的邏輯起點為規(guī)范目的解釋，基于法律條文本身的不明確性，借助詞語的可能性文義，面對暫無明確法律規(guī)定但有必要予以懲治的行為，刑法四百多項罪名“總有一款能用上”，造成了解釋的異化與擴張。而這種解釋的本質(zhì)屬于類推解釋。類推解釋一多，濫用權(quán)利、司法擴張的現(xiàn)象也隨之而來，罪刑法定會受到巨大沖擊。正如有學者所說，“擴張式地修訂理論，既可能沖擊罪刑法定原則，也會使原有的犯罪理論愈發(fā)復(fù)雜難懂，并難以運用到司法實踐中”。［1］

綜上，本文所述的網(wǎng)絡(luò)刑法解釋是司法領(lǐng)域規(guī)范的制定與適用兩個方面的解釋。規(guī)范制定指的是具有解釋權(quán)的主體以規(guī)范性文件形式下發(fā)的抽象化表達，適用指的是全國各級法院在審判案件實踐中作出的解釋結(jié)論。從目前現(xiàn)實情況可以看出，無論是規(guī)范文件還是實踐判決，網(wǎng)絡(luò)犯罪擴張趨勢大行其道，擴張性解釋的發(fā)揮，暗藏著逾越、破壞罪刑法定原則的風險。

二、網(wǎng)絡(luò)刑法解釋擴張的具體路徑

歸納司法實踐中網(wǎng)絡(luò)刑法擴張適用的具體路徑，大致包括如下幾種方式：

（一）犯罪對象的擴張——以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪為例

網(wǎng)絡(luò)刑法適用擴張的典型之一是數(shù)據(jù)犯罪。以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪為例，其日漸成為新的“口袋罪”。2009年《刑法修正案（七）》增設(shè)非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，原意是區(qū)別于非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪對象、方法的“物理性”特征，設(shè)立非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪并不會直接對計算機信息系統(tǒng)產(chǎn)生物理性的破壞，而更多地保護數(shù)據(jù)或系統(tǒng)的“交互性”。這已經(jīng)表現(xiàn)出與原有危害計算機信息系統(tǒng)安全犯罪的明顯代際差異。然而，實踐中仍然通過擴張非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的實質(zhì)內(nèi)涵來進一步擴大網(wǎng)絡(luò)刑法的規(guī)制范圍，表現(xiàn)在：首先，數(shù)據(jù)形態(tài)的重疊使數(shù)據(jù)的范圍擴大?！皟筛摺鳖C布《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中，數(shù)據(jù)僅僅涉及身份認證信息，其包含兩大類，分別為網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)的認證信息和其他認證信息。至于其他非身份認證信息的性質(zhì)如何定性，是否屬于數(shù)據(jù)，《解釋》里沒有明確。但同樣可能以身份信息為犯罪對象的還有侵犯公民個人信息罪，對于該罪“個人信息”的范圍，2017年“兩高”頒布《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定為“以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況的各種信息，包括姓名、身份證件號碼、通信通訊聯(lián)系方式、住址、賬號密碼、財產(chǎn)狀況、行蹤軌跡等?！币虼藗€人真實信息既屬于“數(shù)據(jù)”，又屬于“個人信息”，兩者發(fā)生重疊而難以區(qū)分，直接導(dǎo)致部分原本應(yīng)構(gòu)成侵犯公民個人信息罪的行為被認定為非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。［2］其次，數(shù)據(jù)屬性的不明確導(dǎo)致適用范圍擴大。在司法實踐中，往往認為只要是存儲在計算機系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)，都認為是該罪的“數(shù)據(jù)”，數(shù)據(jù)的內(nèi)涵覆蓋了所有以數(shù)據(jù)為對象和媒介、工具的網(wǎng)絡(luò)犯罪，包括網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)、個人信息、數(shù)據(jù)產(chǎn)品、其他網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)性利益、知識產(chǎn)權(quán)等等。這是由于數(shù)據(jù)具有技術(shù)屬性，司法人員往往簡化判斷，只要有0/1二進制代碼的存在，就認為是數(shù)據(jù)。

應(yīng)當知道，數(shù)據(jù)是一種形式，背后的內(nèi)容和價值才是刑法要規(guī)制的對象。我們應(yīng)理解數(shù)據(jù)獨有的價值，數(shù)據(jù)價值既可以體現(xiàn)為其所承載的信息所包含的使用價值，也可以體現(xiàn)為信息流通所能帶來的交換價值，根據(jù)數(shù)據(jù)歸屬的法益屬性來判斷是否為數(shù)據(jù)。實現(xiàn)以企業(yè)數(shù)據(jù)合規(guī)和個人信息保護為重要內(nèi)容的數(shù)據(jù)法治建設(shè)。

（二）犯罪空間的擴張——以尋釁滋事罪為例

以尋釁滋事罪為例，筆者在中國裁判文書網(wǎng)以罪名或者以罪名對應(yīng)的法條為關(guān)鍵詞進行檢索，發(fā)現(xiàn)尋釁滋事罪的一審判決書在2014年以來增長速度大大加快。其中2013年尋釁滋事罪4 322起，2014年尋釁滋事罪高達21 541起。深究其中原因，重要的內(nèi)在驅(qū)動力就是網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事行為的入罪化。網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實空間正逐步地走向交叉融合，微博、朋友圈的謠言四起逐漸代替了現(xiàn)實中三五成群地結(jié)伙鬧事，正因如此，2013年9月施行的《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》規(guī)定，在網(wǎng)絡(luò)空間散布虛假信息，起哄鬧事的，造成公共秩序混亂即處以尋釁滋事罪。網(wǎng)絡(luò)空間成為了尋釁滋事罪發(fā)生的場域，犯罪行為的全過程皆可以在網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)完成。司法解釋一經(jīng)頒布，對現(xiàn)有刑法評價模式都產(chǎn)生了強有力的沖擊。尋釁滋事的口袋越來越“膨脹”，網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表一些過激、地域歧視、辱罵的字眼，都能夠成為尋釁滋事罪介入適用的理由。司法解釋的推動下，尋釁滋事罪被積極用來參與網(wǎng)絡(luò)治理，其所規(guī)制的網(wǎng)絡(luò)信息類型也越來越泛化，幾乎成為網(wǎng)絡(luò)治理中最為常見的罪名。相比《誹謗解釋》直接將“散布虛假信息”對應(yīng)尋釁滋事罪第四款的“起哄鬧事”，本身有值得商榷之處，而網(wǎng)絡(luò)虛擬空間對應(yīng)現(xiàn)實的、物理性的公開場合，更有類推解釋的嫌疑。本文認為，如果將網(wǎng)絡(luò)解釋為公共場所，如何判斷行為已經(jīng)侵犯到公共場所秩序，實際上很難形成合理可行的標準。一方面，網(wǎng)絡(luò)這一“公共場所”達到秩序混亂的法定標準，缺乏具體、清晰的量化標準。如果僅僅以轉(zhuǎn)發(fā)人數(shù)、瀏覽量等來評判某一謠言對秩序造成的混亂及危險影響，還是片面的。因特網(wǎng)使信息的采集、傳播速度和規(guī)模達到空前的水平，在當今這樣一個信息泛濫的年代，謠言給他人乃至社會造成的恐慌程度也是不一樣的，更多地是取決于各個主體對于信息的識辨程度。

另一方面，將網(wǎng)絡(luò)虛擬空間解釋為公共物理場所，網(wǎng)絡(luò)空間所涉及的公共秩序無法與刑法條文所規(guī)定的公共場所秩序相契合。“兩高”于2013年7月頒布的《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》已經(jīng)對公共場所的范圍進行過界定，第5條將公共場所的范圍解釋為車站、商場、碼頭、展覽會、機場、運動場、醫(yī)院、公園等現(xiàn)實場所。因此《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》在犯罪空間上進行了類推解釋，尋釁滋事罪本來就發(fā)生在現(xiàn)實的社會生活空間，又將這一空間解釋成包含虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間，已經(jīng)超越了可信的解釋邊界。

（三）行為樣態(tài)的擴張——以盜竊罪為例

網(wǎng)絡(luò)空間的危害行為，在介入網(wǎng)絡(luò)因素之后，其行為樣態(tài)發(fā)生變化。其中，網(wǎng)絡(luò)空間盜竊罪、詐騙罪等行為樣態(tài)的變遷和法律適用最為典型。在有的場合，這種變化可能較為明顯，甚至危及到傳統(tǒng)罪名的定型性。

就司法實踐中有關(guān)網(wǎng)絡(luò)支付類刑事案件的刑法適用而言，盜竊罪的適用呈急劇擴張趨勢已成為值得引起關(guān)注的問題，有必要從理論上進行深入思考。［3］在盜竊罪的適用中，值得探討的是行為人利用網(wǎng)絡(luò)故障和網(wǎng)絡(luò)漏洞實施的非法取財行為，認定為盜竊是否合適。如當前引發(fā)廣泛關(guān)注的許霆案，至今其刑法評價仍然眾說紛紜，有構(gòu)成盜竊罪、詐騙罪、侵占罪和無罪說等不同觀點。對于利用網(wǎng)絡(luò)交易系統(tǒng)漏洞實施的非法取財行為，虛擬財產(chǎn)納入“公私財物”的范疇，同樣面臨盜竊罪、詐騙罪和無罪說等激烈爭論。對前者而言，司法實踐中基本上都認定為盜竊罪，對后者，也有不少判決以盜竊罪論處，兩者都體現(xiàn)出盜竊罪在網(wǎng)絡(luò)空間適用的擴張。

三、網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法解釋擴張的原因

無論是司法的解釋文件還是裁判中的具體適用，網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法解釋擴張的原因在根源上都與司法人員和社會環(huán)境有著密不可分的聯(lián)系。尤其是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的層出疊現(xiàn)使社會變革加快，司法工作者深入挖掘傳統(tǒng)刑法概念術(shù)語的解釋資源，以解決新出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)犯罪問題為導(dǎo)向，沒有完全遵循罪刑法定的解釋邏輯，而是帶有先入為主的觀念考量行為的危害性，再利用解釋輔以引導(dǎo)性的加持即可將希望懲治的新型網(wǎng)絡(luò)危害行為入罪。這種以價值判斷代替語義判斷，以目的法益的重要性來論證突破語義的正當性的思維。［4］

（一）網(wǎng)絡(luò)科技帶來的刑法治理需求

在這個信息時代里，人與人的聯(lián)系變得越來越緊密，各種錯綜復(fù)雜的利益糾紛與風險正向現(xiàn)代社會襲來。不斷更新發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)帶來了日益增多的新問題，再加上傳統(tǒng)犯罪不斷延伸到網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，此類層出不窮的危機與矛盾使得刑法以保護社會的姿態(tài)介入經(jīng)濟社會生活的頻率和步伐日益加快。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)變成了社會轉(zhuǎn)型變化的一種催化劑，并且這種轉(zhuǎn)型過程非常劇烈，各種問題迅速凸顯。在網(wǎng)絡(luò)共享性、多層次、去中心化等特征作用下，網(wǎng)絡(luò)犯罪的疊現(xiàn)更加頻繁，在刑法典條文規(guī)定相對穩(wěn)定的前提下，法律解釋的擴張是將網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)刑法罪名聯(lián)系起來從而得以適用的重要橋梁。另外，在政治政策以及治理效果的壓力之下，當某問題通過民事、經(jīng)濟的手段難以解決時，越來越廣泛地將刑法運用于解決社會治理中的各種問題。網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理便是很典型的例子。為了避免將所有問題推給立法者，有觀點提出“適度調(diào)整觀念，探索傳統(tǒng)理論在信息時代的生存之道”，逐步盤活與完善現(xiàn)有的罪名體系，通過司法解釋將傳統(tǒng)刑法延伸至網(wǎng)絡(luò)空間。為應(yīng)對刑事立法與現(xiàn)實罪情之間的隔閡，刑法解釋可以發(fā)揮調(diào)試作用，通過擴大或縮小解釋，彌補立法的滯后和剛性帶來的不足。為了能夠回應(yīng)社會需求有效打擊違法犯罪行為，網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的解釋限度偏重于擴張傾向。這是遵循“積極刑法預(yù)防觀”的體現(xiàn)，也是基于法益保護原則之必然。

（二）罪刑法定原則沒有有效契入司法運行機制

我國刑法客觀解釋的價值趨向通常與司法機制、形勢政策的變化調(diào)整相關(guān)聯(lián)?，F(xiàn)有的司法運行機制，如考核指標設(shè)計、考核機制運行、內(nèi)部監(jiān)督體系等，不利于罪刑法定原則的貫徹與實現(xiàn)。如公安機關(guān)移送檢察院批捕的案件，檢察機關(guān)作出不與逮捕的決定；檢察機關(guān)公訴至法院的案件，法院作出無罪判決等，對辦案機關(guān)和具體承辦人員都意味著業(yè)績受損、考核分數(shù)下降的不利后果。辦案機關(guān)和承辦人員必然會想方設(shè)法避免此類情形的發(fā)生。司法體系的考核機制使得監(jiān)督過于形式化，導(dǎo)致各個部門制約職能力度匱乏，偵查與審查起訴環(huán)節(jié)對犯罪的過濾作用非常有限。當前在處罰必要性為重的思維模式下，對于行為是否構(gòu)成犯罪的判定主要以社會政策背景下的危害性和預(yù)防必要性作為是否入罪的標準，若有規(guī)制必要，偵查、起訴、審判三個環(huán)節(jié)一氣呵成。考核機制和人際關(guān)系的壓力使各個司法部門之間“和善相處”，很多工作中的問題難以通過現(xiàn)行監(jiān)督機制解決，在實踐中那句“公安是做飯的、檢察院是端飯的、法院是吃飯的”的老話，也成為真實寫照。在案件辦理的司法流水線上，在公檢法三方的博弈過程中，抽象的、柔性的罪刑法定原則和失語的被告人受到損失可能性最大。

（三）公眾輿論的推動

從公民視角來看，網(wǎng)絡(luò)世界的亂象容易渲染出一種不安全的社會結(jié)構(gòu)及情緒氛圍，培養(yǎng)了人們對于社會治理機制的高度依賴性，期待法律以強有力的態(tài)勢積極對網(wǎng)絡(luò)危害行為采取行動。公眾對社會實質(zhì)正義的訴求日趨高漲，刑法開始作為國家與社會之間博弈的砝碼而存在，刑法的實用效果（法益保護）已經(jīng)不再是立法者首要考慮的因素，是否具有安撫性的政治目的開始成為立法者所要考慮的問題。［5］犯罪治理效果愈趨功利化，刑法也逐漸從壓軸出場的保護傘轉(zhuǎn)移到解決社會問題的沖鋒陷陣第一線，解釋者不得不為迎合所謂的“民意”來提升刑法打擊的規(guī)格和標準，其優(yōu)先以社會政策所代表的價值取向來填充解釋時的價值判斷內(nèi)容，以達到社會治理的平衡。當前時代具有交互性，網(wǎng)絡(luò)信息的快速流動相當于給每位公民都配置了“麥克風”，允許每個公民平等、自由地表達觀點。這也意味著民眾深受其影響，對諸如網(wǎng)絡(luò)個人信息竊取等網(wǎng)絡(luò)犯罪深惡痛絕，從而造成輿論對打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的熱情高漲，無形中對司法產(chǎn)生了影響。但是，民意其中充斥著民粹化、情緒化的內(nèi)容，此時公眾一己之見的認知，可能與現(xiàn)實情況發(fā)生巨大偏差。當一些重大的犯罪案件一旦在網(wǎng)絡(luò)上被曝光時，尤其是對公眾周圍有影響的案件，洶涌澎湃的民意總是帶著樸素的感情道德呼吁刑法“重拳出擊”，以強壓的方式提出消除危險的要求，給立法、司法機關(guān)帶來了巨大的壓力。刑法對網(wǎng)絡(luò)危害行為的擴張適用也被裹挾其中不能幸免。

（四）網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法過多運用空白罪狀立法技術(shù)

我國現(xiàn)有的關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪名總共有八個，其中非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪以及拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪這四個罪名采用的立法技術(shù)都屬于空白罪狀。網(wǎng)絡(luò)犯罪的形態(tài)和樣式持續(xù)變異，但無論是云計算、ChatGPT還是其他不斷衍生的新技術(shù)而產(chǎn)生的人工智能犯罪，整體并未超出網(wǎng)絡(luò)犯罪的代際特征，基本都處于現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪名體系的規(guī)制范圍之內(nèi)?？瞻鬃餇罨蛞浴斑`反國家規(guī)定”或以“不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定”為要件，為法律解釋提供了足夠的空間。盡管用空白罪狀立法有著表達簡潔、對社會變化的適應(yīng)性強、維護刑法的穩(wěn)定性等多種作用，但是不可否認的是它的要素不明確性與罪刑法定原則有著一定的沖突。根據(jù)罪刑法定原則的要求，一個行為是否構(gòu)成犯罪需要法律的明文規(guī)定，但是空白罪狀所規(guī)定的構(gòu)成要件要素的明確性往往有所欠缺，這在一定程度上給了刑法條文擴張適用的空間。

四、網(wǎng)絡(luò)刑法解釋擴張的合理限制

經(jīng)綜合分析網(wǎng)絡(luò)刑法解釋擴張的情形和原因，本文提出以下五條建議，以合理限制網(wǎng)絡(luò)刑法解釋的擴張。

（一）確立案例指導(dǎo)反向否定模式

通過確立案例指導(dǎo)反向否定模式，把握罪與非罪的界限。針對某些罪名可能難以整齊劃一地制定一個具有普遍性、精確性的入罪標準，可以通過排除法反向否定行為，統(tǒng)一罪與非罪的裁判尺度，防止過分地入罪化。具體而言，對于一些如描述語言模糊、兜底條款等定性范圍不明確的新型網(wǎng)絡(luò)犯罪，可以通過案例指導(dǎo)制度進一步明確其標準。為防止同類的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件出現(xiàn)不同的判決結(jié)果，一些新型的、典型的案例可以被當作標桿為司法人員提供裁判的參考。有關(guān)部門可以設(shè)立案例評選會，定期審閱各級法院對于網(wǎng)絡(luò)犯罪的審判案例，提煉裁判要點，總結(jié)司法經(jīng)驗，找出經(jīng)常發(fā)生、具有典型意義的不構(gòu)罪行為類型作為指導(dǎo)案例，反向?qū)Σ糠植蝗胱锏男袨橛枰悦鞔_。對于在司法中判定較模糊但被法律允許的行為，明確不構(gòu)成犯罪的行為類型加以列明并作為指導(dǎo)案例，將凝結(jié)于判決中不構(gòu)罪的說理規(guī)則通過案例表達，先行先試，逐步積累成果、凝聚共識，與司法解釋形成良性互動。比如說有些網(wǎng)絡(luò)游戲公司認為網(wǎng)絡(luò)游戲中的“代練”行為是犯罪，但是代練僅僅違反了游戲公司的規(guī)定，并沒有“違反國家規(guī)定”，所以不應(yīng)當被認定為犯罪。指導(dǎo)案例的形式可以在司法解釋規(guī)范空白或不宜規(guī)范的領(lǐng)域發(fā)揮作用。通過搭建體系化的釋法機制可以減少立法空白，明確法律允許的邊界與限度從而體現(xiàn)出指導(dǎo)案例不同于司法解釋的創(chuàng)新性，形成以司法解釋為主、案例指導(dǎo)為參考的刑法解釋體系。

不同于立法典，指導(dǎo)案例可以在一定程度上有所創(chuàng)造，所謂“創(chuàng)造”指的是在尊重規(guī)范的基礎(chǔ)上，通過一定方式對容易出現(xiàn)錯誤偏差的問題進行必要澄清。［6］正如法諺所言，法律無關(guān)善惡，只有在適用的個案表達中，才具有意義象征。而指導(dǎo)案例恰恰可以通過反向排除的方法實現(xiàn)善惡之分，為法律無規(guī)定且不應(yīng)被法律懲罰的行為標示社會正義，方能體現(xiàn)刑法的謙抑性價值。

（二）從事前和事后兩方面提升司法監(jiān)督質(zhì)效

第一，事前優(yōu)化司法工作績效考核機制。在目前深化司法體制改革的背景下，首先應(yīng)領(lǐng)悟績效考核的精神及目的，發(fā)揮考核激勵作用的同時合理看待考評結(jié)果，其只能作為評先樹優(yōu)的參考依據(jù)，而不是唯一依據(jù)。其次，從辦案實際出發(fā)，尊重司法規(guī)律，通過加強裁判文書中的說理，鼓勵司法人員據(jù)法裁判，克制司法工作者為了片面追求考評成績而對不合理問題不加干預(yù)、容忍遷就現(xiàn)象的發(fā)生。

第二，事后加強案件質(zhì)量評查工作機制。案件質(zhì)量評查是就已裁判、執(zhí)行的案件，從立案到結(jié)案各個程序以及實體處理等方面進行驗收和把關(guān)。針對司法部門之間制約力度不夠等弊端，可以成立專門的案件評查委員會，組織其他區(qū)域的案件評查委員會交互評審，或者集中一些具備監(jiān)督能力的人民監(jiān)督員、法學學者等開展內(nèi)外聯(lián)合評查，為檢察業(yè)績評價、干部考核提供依據(jù)。具體來說，首先應(yīng)明確統(tǒng)一的評價標準，凸顯評查工作的客觀和公正。其次工作中主次分明，就不起訴案件、多次退補延長案件、不批捕案件、執(zhí)行異議案件、捕后不訴案件等重點案件開展定期審查，其他類型案件開展隨機抽查，確保案件質(zhì)量評查機制的長效化。再次，注重后期反饋，突出評查工作的效率和效果。通過“挑刺說理”式反向案件研判，發(fā)現(xiàn)案件處理中制約司法能力的深層次問題，提出改進意見，倒逼改進辦案能力。

（三）從“文義”與“價值”兩方面明確刑法解釋的限度

刑法解釋從來都不是一個解釋問題，而是一個論證問題，需要通過程序公開與公正，實現(xiàn)從“商談”到“說服”的過程。在這個說服的過程中，離不開文義與價值兩方面。文義與價值可謂論證說服的對立統(tǒng)一。文義即法條文本的語義，是這一過程的形式根據(jù)；價值即危害行為的社會危害性以及法益侵害性，也即“處罰必要性”，是這一過程的實質(zhì)根據(jù)，兩者缺一不可。［7］與時俱進的刑法解釋能夠賦予現(xiàn)有的刑法規(guī)范以新的生機，我們應(yīng)將刑法文本融入解釋者的價值判斷，來消解刑法文本及其所用語言過于僵化的弊端，再基于刑法文本語義限制解釋的范圍，從而與案件事實有效地對接起來，并通過法律論證實現(xiàn)解釋結(jié)論的可接受性。只有在文本語義與價值判斷同時符合時，才是罪刑法定允許的解釋；若以事實為出發(fā)點作出的解釋僅符合文義但不符合價值，或者僅符合價值但不符合文義，都可能超出了解釋范圍從而歸類為類推解釋。罪刑法定原則下的刑法解釋限度應(yīng)以文義與價值相重疊為標準，若超出其中任何一個，無論解釋多么符合“文本意思”還是“處罰必要性”但不符合另一個條件時，都是違反罪刑法定的。

文義符合，意即法條用語的文字概念的涵射范圍包含解釋對象的特征，若要進行解釋，解釋詞語應(yīng)符合詞語可能的文義，不得與國民預(yù)測可能性相沖突。價值符合，對法益保護的價值衡量持肯定態(tài)度，意即對于事實行為是否屬于刑法規(guī)制對象要進行主觀價值判斷，與被解釋項規(guī)范價值應(yīng)相符。但價值符合要注意一點，其僅強調(diào)對那些“缺乏處罰必要性的行為予以出罪”，不要求具有處罰必要性的入罪。罪刑法定嚴格限制不利于被告人的入罪類推，但在出罪過程中若追求絕對的本旨，可能違背了罪刑法定的初衷。

在此以上述非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪為例，若犯罪對象是虛擬財產(chǎn)，其屬性是財產(chǎn)還是數(shù)據(jù)？就司法層面而言，越來越偏向于認定虛擬財產(chǎn)的信息數(shù)據(jù)屬性。①2012年最高人民法院研究室對一起盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)案件，認為“盜竊虛擬財產(chǎn)非法獲利宜以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定罪處罰”，2013年最高法檢也出臺了《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》，明確了網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的法律屬性是計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)。然而從文義與價值兩方面參考，該觀點值得商榷。虛擬財產(chǎn)沒有一定的物理狀態(tài)，依靠計算機的二進制代碼而表現(xiàn)出來，歸根結(jié)底，所有的虛擬財產(chǎn)都是計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)。然而在價值上，刑法將本罪歸入第六章而非第五章的財產(chǎn)犯罪，可見本罪侵犯的是一種廣義的社會公共秩序。本文認為根據(jù)該罪保護的法益，應(yīng)根據(jù)犯罪對象的性質(zhì)進行細分：如果該網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的價值完全能夠用金錢計算，或者與實體貨幣有固定的兌換方式，如電子代金券等，此時的數(shù)據(jù)應(yīng)該以“財產(chǎn)”論；若一些對象屬于已經(jīng)綁定的網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣，其本質(zhì)上屬于電磁記錄，也無法計算估價，此時的數(shù)據(jù)應(yīng)該歸屬于“計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)”。［8］如將所有的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)都歸類于計算機系統(tǒng)數(shù)據(jù)，忽略了同樣犯罪數(shù)額該罪與盜竊罪刑罰差異巨大的現(xiàn)實，違反了罪責刑相適應(yīng)原則。

（四）明確網(wǎng)絡(luò)犯罪的類型、確定刑法解釋方向

網(wǎng)絡(luò)犯罪并不是千篇一律的，可以根據(jù)不同的情況進行類型化區(qū)分，并且不同的網(wǎng)絡(luò)犯罪類型所要求的刑法解釋方式也是不同的。網(wǎng)絡(luò)犯罪離不開網(wǎng)絡(luò)環(huán)境與網(wǎng)絡(luò)平臺，因此，明確類型并依據(jù)類型找尋刑法解釋適用的合適途經(jīng)是限制網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法解釋無序擴張的有效手段。

網(wǎng)絡(luò)犯罪可以分為“純粹的網(wǎng)絡(luò)犯罪”和“不純粹的網(wǎng)絡(luò)犯罪”。所謂“純粹的網(wǎng)絡(luò)犯罪”，指的是對象為計算機或者信息系統(tǒng)安全的犯罪［9］；“不純粹的網(wǎng)絡(luò)犯罪”指的是雖然通過網(wǎng)絡(luò)實施，但實際上侵犯的法益為傳統(tǒng)法益的犯罪行為。伴隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與信息化在日常生活中的不斷滲透，相當一部分原本只具有現(xiàn)實性概念的詞義理所當然地轉(zhuǎn)變?yōu)樘摂M化的含義。例如，盜竊罪的“財產(chǎn)”包含支付寶賬戶資金、電信資費①《最高人民法院關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條：盜用他人公共信息網(wǎng)絡(luò)上網(wǎng)帳號、密碼上網(wǎng)，造成他人電信資費損失數(shù)額較大的，依照《刑法》第264條的規(guī)定，以盜竊罪定罪處罰。；現(xiàn)實中的賭場與網(wǎng)站性質(zhì)的“賭場”同等評價等，具有了“電子化”的含義。作為“不純粹網(wǎng)絡(luò)犯罪”的重要文本要素，其事實上和傳統(tǒng)的犯罪并沒有本質(zhì)上的區(qū)別，二者的不同之處僅在于采取的手段是否通過電子化等途徑，而本質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)或者信息技術(shù)對犯罪沒有造成根本性的影響，客觀來說它們的構(gòu)成要件是一致的。這種實體概念的網(wǎng)絡(luò)化解讀，并沒有超出人們普遍理解的概念范圍，也不會引起歧義，只需要一般解釋原理即可解決。所以對于這類網(wǎng)絡(luò)犯罪，刑法解釋的目的主要是確定犯罪事實是否能被傳統(tǒng)刑法規(guī)范涵蓋，沒必要過于擴大。而“純粹的網(wǎng)絡(luò)犯罪”屬于信息時代下產(chǎn)生的新型犯罪，對于這種類型的網(wǎng)絡(luò)犯罪，刑法解釋的重點應(yīng)該是各種新的概念，在重視技術(shù)性質(zhì)的同時以法益保護作為法律語言的依據(jù)。這種情況下不能作為刑法解釋的主要考量方面，而應(yīng)該更注重網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的專業(yè)性。例如,對于個罪保護的功能型數(shù)據(jù)安全而言，應(yīng)同時存在“關(guān)聯(lián)至人的基本權(quán)利”與“產(chǎn)生集體性重大風險或現(xiàn)實緊迫危險”兩個條件，才能作入罪解釋；就個罪保護的本體型數(shù)據(jù)安全而言，應(yīng)結(jié)合數(shù)據(jù)安全三要素（CIATriad）指導(dǎo)刑法個罪解釋。［10］在明確網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為機制的基礎(chǔ)上，對相關(guān)行為進行法律適用。再者，不應(yīng)一律將具有危害性的網(wǎng)絡(luò)行為都進行入罪化處理，而應(yīng)注重與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的界限，能夠通過采取相關(guān)技術(shù)措施進行保護的，就不應(yīng)輕易動用刑法的手段來加以干涉，因為在網(wǎng)絡(luò)中較多行為都與技術(shù)緊密相關(guān)，很多時候運用技術(shù)的手段會比動用法律的方式更加方便、合理、可行，而且也更有利于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的進步發(fā)展。［11］

（五）明確網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪的等價性

判斷網(wǎng)絡(luò)犯罪和傳統(tǒng)犯罪是否具有等價性，是個較為復(fù)雜的問題。就以網(wǎng)絡(luò)作為空間的“不純粹的網(wǎng)絡(luò)犯罪”類型而言，筆者暫先提供一套判斷是否構(gòu)成犯罪的處理思路，可供讀者評判：如果在現(xiàn)實世界里某種行為是自由的，在網(wǎng)絡(luò)上實施該種行為可能不構(gòu)成犯罪；若在現(xiàn)實世界里某種行為沒有自由或者自由的范圍狹小，那么在網(wǎng)絡(luò)世界所實施該種行為很大可能性被解釋成犯罪。就以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)作為工具的“純粹的網(wǎng)絡(luò)犯罪”類型而言，筆者認為，在“技術(shù)中立”外衣的加持下，危害行為隨著技術(shù)的革新常處于合法與非法的“灰色地帶”。如果一種網(wǎng)絡(luò)危害行為和某種傳統(tǒng)犯罪的構(gòu)成要件相同，所侵犯的法益相同，那么可以視為二者具有等價性，從而根據(jù)傳統(tǒng)犯罪的解釋限度規(guī)范網(wǎng)絡(luò)犯罪的解釋限度。這也被稱為網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與規(guī)范類型的雙向互動，即基于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)解讀是否屬于傳統(tǒng)犯罪的規(guī)范類型。大部分只是將網(wǎng)絡(luò)作為一種工具實施的犯罪與傳統(tǒng)犯罪是具有等價性的，但是也有許多例外值得研究。比如說現(xiàn)實中的“尋釁滋事”和在網(wǎng)絡(luò)中散布虛假信息、網(wǎng)絡(luò)聚眾起哄等，能否具有等價關(guān)系？對該問題應(yīng)當謹慎對待，從構(gòu)成要件和保護法益兩方面仔細分析，不能隨意將二者等價來進行解釋。本文認為，判斷等價性主要有兩點考慮：構(gòu)成要件上，應(yīng)事實上達成計算機學術(shù)界的基本共識才可以進入規(guī)范類型的裁剪與取舍關(guān)卡，最后真正成為刑法解釋的“質(zhì)料”；某網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在法益保護方面，應(yīng)在危害活動依賴的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)必須與規(guī)范類型產(chǎn)生關(guān)聯(lián)的基礎(chǔ)上，進行相對獨立的判斷。