行政執(zhí)法權下放基層的治理困境與法治保障

郝煒 朱翎毓

摘?要?各省級政府普遍將縣級以上政府部門的多項行政執(zhí)法權賦予執(zhí)法資源相對不足的鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道），從而掀起行政執(zhí)法權下放基層熱潮。行政執(zhí)法權下放的法律定位與科層制政府之間的執(zhí)法權、事權、流轉程序與監(jiān)督要素密切相關。行政執(zhí)法權下放基層治理困境體現(xiàn)為行政執(zhí)法權下放的法律屬性不明，并且疏于關注職權法定、事權配置、行權依據(jù)等議題。行政執(zhí)法權下放基層的法治保障措施可從職權設定、事權劃分、行權規(guī)范著手設計，旨在形成職權、事權與行權一體化的規(guī)范運作模式，以穩(wěn)序推進行政執(zhí)法權下放基層的各項工作。

關鍵詞?行政執(zhí)法權；基層；事權

為縱深推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，近年來國家層面不斷加快推進行政執(zhí)法權下放工作。中共中央辦公廳、國務院辦公廳于2019年1月印發(fā)《關于推進基層整合審批服務執(zhí)法力量的實施意見》（中辦發(fā)〔2019〕5號），中共中央、國務院于2021年4月下發(fā)《關于加強基層治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設的意見》，均明確提出重點向基層依法下放執(zhí)法權、依法賦予鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）行政執(zhí)法權等要求。為此，各省級政府加快推進行政執(zhí)法權下放工作，普遍將原由縣級以上地方政府部門行使的諸多執(zhí)法事項下放至鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）。作為改革開放以來最為波瀾壯闊的一次基層執(zhí)法改革，如何界定行政執(zhí)法權下放的法律屬性，如何在職權設定、事權配置、行權運行層面為其提供法治保障，成為當前亟待破解的重大議題。

一、行政執(zhí)法權下放的概念界定

近年來，為適應社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展和公共行政事務管理的需要，省級政府開始逐步將部分執(zhí)法權下放至鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）等基層政府。例如，江蘇省發(fā)布《關于加強鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府服務能力建設的實施意見》（蘇辦發(fā)〔2018〕29號）、蘇州市發(fā)布《關于加強鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府服務能力建設的實施意見》（蘇委辦發(fā)〔2019〕118 號）等，均明確提出將多項行政執(zhí)法權以“下放”或“委托”方式賦予鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）。特別是在《關于推進基層整合審批服務執(zhí)法力量的實施意見》（中辦發(fā)〔2019〕5號）發(fā)布之后，各地普遍加快行政執(zhí)法權下放工作。然而，在中央政府啟動行政執(zhí)法權下放改革之際，我國并沒有直接關于行政執(zhí)法權下放的法學理論與法律規(guī)定。因此，對于行政執(zhí)法權下放的法律概念就有必要予以明晰。

從當前實踐觀察，行政執(zhí)法權從上級政府流轉至鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道），意味著上級行政機關為鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）設立了新的職權，鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）的職權范圍得到擴展，并以此為據(jù)可行使行政執(zhí)法權。換言之，行政執(zhí)法權下放對鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）的職權、事權和行權三個方面產(chǎn)生了重要影響。職權是指“國家機關及其工作人員依據(jù)法律規(guī)定，為了履行其管理國家事務和社會公共事務的職責，而被賦予的權力，具體包括行政立法權、行政決定權、行政監(jiān)督權等”。[1]行政機關的職權須以憲法、組織法等相關法律規(guī)定為依據(jù)，并按照法律規(guī)定的程序設立，即職權的設立必須遵循職權法定原則。行政執(zhí)法權下放實質是上級行政機關為下級行政機關設立了新的職權，理應遵循職權法定原則，即“行政機關的職權只能由法律予以規(guī)定，若法律沒有規(guī)定，則不具有相應的職權”。[2]事權是指“行政機關在法律規(guī)定范圍內(nèi)管理國家事務和社會公共事務的責任和權力”。[3]地方政府可以根據(jù)《中華人民共和國立法法》的規(guī)定，在遵循法律保留的前提下，針對地方性事務進行自主立法，對地方各行政部門的事權進行劃分。行權是指行政機關依據(jù)法律規(guī)定，為行使職權、履行義務，依法定程序運行行政職權與管理事權。行政機關在行權過程中，一方面，應依據(jù)法律規(guī)定，按照法定程序進行；另一方面，行政機關行使權力應受到相應的監(jiān)督。鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）在行使被上級政府賦予的行政執(zhí)法權時，不僅應遵循行政法規(guī)范，而且還應將監(jiān)督嵌入權力設定環(huán)節(jié)和權力運行環(huán)節(jié)。

二、行政執(zhí)法權下放基層的治理困境

行政執(zhí)法權下放至鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）的目的是為了實現(xiàn)基層有效治理，提高基層行政執(zhí)法效率。然而，由于部分地方政府無法正確厘清行政執(zhí)法權下放的法律屬性，疏于關注職權法定、事權配置、行權依據(jù)等議題，在一定程度上影響了行政執(zhí)法權下放基層的改革質效，其治理困境表現(xiàn)在如下方面。

（一）法律屬性不明

從實踐層面分析，當前行政執(zhí)法權下放的法律屬性既不屬于行政授權，也不屬于行政委托。就行政授權而言，“行政授權，是指依據(jù)法律的規(guī)定，依照法定程序對某一非國家行政機關組織授予一定行政權，行政機關可以據(jù)此獨立行使行政權并承擔相應法律責任?！盵4]循此邏輯，若行政職權轉移符合以下條件，則符合行政授權構成要件：須以法律規(guī)定為依據(jù)；被授予的對象是非國家行政機關組織；被授權的組織可以以其名義獨立行使行政權，并承擔相應的法律責任。然而，在行政執(zhí)法權下放改革實踐中，鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）被授予執(zhí)法權的根據(jù)并非來自法律、法規(guī)，而往往來自省級、地市級甚至縣級等地方政府的行政決策。換言之，行政執(zhí)法權下放呈現(xiàn)行政分權而非立法分權的特征。另外，鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）屬于國家行政機關，這也并不符合前述行政授權構成要件。就行政委托而言，受委托的組織并非行政主體，其不能以自己的名義獨立行使執(zhí)法權并承擔責任，而只能由委托機關代為承擔。然而，根據(jù)前述“中辦發(fā)〔2019〕5號”文件要求，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）承接所下沉的行政執(zhí)法權之后就應當對其執(zhí)法行為負責。[5]可見，鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）被賦予行政執(zhí)法權后，應當由其承擔行政責任而非賦予其權力的上級機關承擔責任，因此行政執(zhí)法權的下放并不屬于行政委托。

（二）法律依據(jù)不足

職權法定是法治國家的基本要求，也是行政法基本原則的應有之義。職權法定是指行政執(zhí)法機關及其工作人員的職權須以法律為依據(jù)，其享有的事權、財權配置及其內(nèi)容須嚴格依法律的實體規(guī)范和程序規(guī)范而定。然而，行政執(zhí)法權下放實踐中違反職權法定的并不罕見。例如，根據(jù)廣東省湛江市麻章區(qū)2020年發(fā)布的《麻章區(qū)人民政府關于調整下放到鄉(xiāng)鎮(zhèn)綜合行政執(zhí)法權責清單目錄（第一批）公告》，該區(qū)將355項行政執(zhí)法權下放至鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府，其中規(guī)定了鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府對有證據(jù)證明違法生產(chǎn)經(jīng)營的種子等享有查封、扣押權。對于物品的查封、扣押屬于行政強制措施，根據(jù)《中華人民共和國行政強制法》第17條第1款規(guī)定，行政強制措施權不得委托。法治國家之所以要求職權法定，一方面是為了規(guī)范行政主體的行政行為，使其按照法定程序執(zhí)法，提高行政效率；另一方面是為了防止行政權力的肆意擴張，具有控制國家行政權力的目的。目前，學界對職權需依法設立已形成共識，但對于職權設立的法律程序仍未展開有效研究。將行政執(zhí)法權下放至鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道），也就意味著為執(zhí)法資源不足的鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）設立了新的職權。然而，此種行政職權轉移并沒有法律依據(jù)，也未依照法定程序推進職權設立，顯然不符合職權法定的要求。鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）僅僅基于政策的規(guī)定而被賦予行政執(zhí)法權，顯然欠缺合法性。這與“中辦發(fā)〔2019〕5號”文件所強調的行政執(zhí)法下放須“依法下放”原則顯然不符。由于缺乏現(xiàn)行法律規(guī)定，被賦予行政執(zhí)法權的鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）只能遵循行政慣例實施相應的行政行為。因此，行政執(zhí)法權下放至鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）存在職權設定法律依據(jù)不足和缺乏職權設立法律程序等問題。

（三）事權配置爭議

事權的實質是行政機關對事務管理分工和權力配置的內(nèi)部行政行為。事權的合理劃分是保證國家行政權高效運行的前提。以立法的形式明確行政機關在不同領域的事務分工，不僅對行政機關的事務管理權力具有規(guī)范作用，還能夠保證國家權力運行的穩(wěn)定。若不以法律規(guī)則作為各行政機關行使權力的界限，則會使行政機關權力運行處于不穩(wěn)定狀態(tài)，不利于各行政機關之間相互配合。事權劃分的標準不一，同樣也會引起行政權力運行的不穩(wěn)定。實踐中對于事權的劃分，常常存在以事設權、因權設事兩類做法，容易導致“基層行政執(zhí)法權的配置和分布較為分散”。[6]所謂以事設權，是指為了便于行政機關管理某類公共事務而為其設立某項執(zhí)法權。行政執(zhí)法權下放就屬于以事設權的類型。因權設事則是行政機關為了行使職權的便利，而隨機將行政職權指向的公共行政事項納入行政管轄范圍，從而不當擴大了法定職權指向的公共行政事務種類?？梢姡@兩種做法在事權劃分主體、事權劃分程序上均與既有法律的規(guī)定相沖突。職權需依法設立是法治國家的基本要求，同樣事權的劃分也需要依法設立。此外，“事權劃分還需要考慮與行政機關的財力相適應并且其權力和責任應匹配”，[7]即行政執(zhí)法權下放在事權配置上應具備相應的財力支持和責任承擔能力。

（四）行權規(guī)范缺位

行政權的有效運行是治國理政的重要一環(huán)。為實現(xiàn)依法行政，行政權的行使須以法律作為依據(jù)。在行權依據(jù)方面，行政主體應以法律、法規(guī)、規(guī)章及其他法律性文件的內(nèi)容為執(zhí)法依據(jù)。然而，目前部分地方政府存在以行政慣例、政府政策為依據(jù)的現(xiàn)象。在行權程序方面，不能忽視正當程序原則的重要性，正所謂“行政效能原則的遵循不能建立在排斥正當程序原則的基礎上”。除行政處罰事權外，在行政強制、行政許可、行政檢查等執(zhí)法領域，現(xiàn)行法律尚未提供以下放的方式實現(xiàn)行政權轉移的法律規(guī)范，相應地必然缺乏行權程序。這既不利于基層行政執(zhí)法權的有效運行，也不利于對基層行政執(zhí)法權的嚴格監(jiān)督。在行權責任方面，行政執(zhí)法權下放并不屬于傳統(tǒng)執(zhí)法領域的“授權”或“委托”，因此難以確定責任承擔的主體。若缺乏對行政執(zhí)法下放權力及其運行的監(jiān)督，則不可避免地會產(chǎn)生基層違法行政的現(xiàn)象。

三、行政執(zhí)法權下放基層的法治保障

具體而言，要從職權設定、事權劃分、行權規(guī)范三個方面入手，從而形成職權、事權與行權一體化的規(guī)范運作模式，以確保行政執(zhí)法權下放改革有序推進。

（一）確保職權設定合法

職權設定合法需要處理職權設定與法律、職權設定與黨內(nèi)法規(guī)兩方面的關系。在職權設立與法律關系方面，須明確職權依法設立既是法治國家的應有之義，也是實現(xiàn)職權、事權與行權一體化的法律基礎。職權法定包括實體法定與程序法定兩個方面，需同時滿足職權依法設立，以法定程序設立的要求。在職權設定與黨內(nèi)法規(guī)關系方面，關鍵是要構建黨內(nèi)法規(guī)與法律體系互聯(lián)互通、法律與政策良性互動的法律制度。實現(xiàn)黨內(nèi)法規(guī)和國家法律相銜接，有利于國家和社會公共事務的管理，若將黨內(nèi)法規(guī)與國家法律體系相分離則不利于實現(xiàn)法治國家、法治政府、法治社會一體推進的法治目標。在行政執(zhí)法權下放實踐中，通常存在政策先行的現(xiàn)象，建議借鑒行政處罰領域執(zhí)法權下放的方案：若該政策在實踐中取得較好的效果，則可以立法的形式確定其法律地位，從而形成法律與政策良性互動的善治制度。

（二）確保下放流轉有序

行政執(zhí)法權下放至鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道），也就意味著將上級行政執(zhí)法機關的行政權轉移至下級行政執(zhí)法機關，此時需以法定程序保障行政權力的流轉，否則將引發(fā)行政權力轉移依據(jù)不明確、行政責任承擔模糊、缺乏解決執(zhí)法權流轉糾紛等問題。為了應對行政執(zhí)法權有序向基層流轉，有必要建立職權流轉清單、流轉程序清單、流轉責任清單、流轉爭議解決清單等“四項清單”。為保證行政執(zhí)法權下放的有序進行，就必須要有一套完整的程序制度保障其合法、正當?shù)剡M行行政權力流轉。因此，需要建立流轉程序制度，上級行政機關須依照流轉程序制度完成行政執(zhí)法權的轉移，以保障上下級行政機關之間權力轉移的合法性。流轉責任清單旨在依法界分執(zhí)法權流轉前后的法律責任主體。依現(xiàn)有法律規(guī)定，以“授權”方式獲取執(zhí)法權的，則由被“授權”的行政主體承擔相應的行政責任；以“委托”方式獲取執(zhí)法權的，則由“委托”的行政主體承擔相應的行政責任。而以“下放”方式取得執(zhí)法權的，目前法律尚未規(guī)定行政責任的承擔主體。秉持有權必有責的理念，應明確“下放”方式取得行政執(zhí)法權的責任主體。行政主體需要承擔相應的行政責任，就需要配套建立相應的爭議解決制度。此外，建立流轉爭議解決清單有利于及時解決執(zhí)法權流轉中產(chǎn)生的問題，以保障權力下放以及行權運行流轉的有序進行。

（三）明確事權劃分

明晰各行政機關享有的權力范圍，其關鍵是對事權進行嚴格界分。事權的合理劃分可以維持各個行政部門權力行使的穩(wěn)定性，有助于實現(xiàn)行政法秩序的和諧統(tǒng)一。各級政府劃分事權要摒棄實踐中“以事設權”“因權設事”的做法，以法律規(guī)定為前提條件，按照統(tǒng)一標準劃分事權。另外，事權劃分還應當符合“事財統(tǒng)一”原則。具體而言，在劃分事權時，要考慮行政機關的財力、責任承擔能力與其具有的事務性權力是否匹配。若行政機關不具備相應的財力支持，必然會影響其執(zhí)行事務的成效。事權依法劃分是推動法治國家建設的重要基礎。要嚴格依據(jù)《中華人民共和國憲法》《中華人民共和國立法法》以及各類行政組織法律的規(guī)定，通過法律規(guī)范明確事權劃分的統(tǒng)一標準，避免事權劃分標準的任意性。從整體政府理念出發(fā)，明確不同科層政府之間執(zhí)法權的界限，有利于調動執(zhí)法機關的積極性、提升執(zhí)法效率。

（四）全面規(guī)范行權運行

行權運行應當符合科學化、法律化的特征。所謂“科學化”的行政治理方式是指職權的設定應符合客觀規(guī)律，既要考慮一般規(guī)律，也要考慮特殊規(guī)律；所謂“法律化”的行政治理方式是指應將行政管理手段進行規(guī)范化、法制化處理，行政主體須依法行使公權力。行權運行質量高低直接影響行政執(zhí)法權下放基層的改革效果。目前亟待在行權主體、行權依據(jù)、行權程序、行權責任、行權監(jiān)督方面加快出臺具體法律制度。一是行權主體。行權主體不僅須具備合法性，而且也必須具備承接所流轉執(zhí)法權的執(zhí)法能力。這些執(zhí)法能力包括執(zhí)法資質、執(zhí)法裝備、執(zhí)法辦公場所等執(zhí)法資源。二是行權依據(jù)。應當建立健全執(zhí)法權下放的法律制度。按照構建法治中國的總體戰(zhàn)略要求，堅持以法律作為行政執(zhí)法權下放的依據(jù)，防止部分地方政府通過地方政策、行政慣例等方式規(guī)避法律。三是行權程序。要同時從上級執(zhí)法機關、鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）兩個方面設計行權程序。其中，最為關鍵的是構建執(zhí)法權流轉的行權程序，這包括明確界定執(zhí)法權流轉的啟動主體、啟動時間、啟動步驟、啟動方式等核心要素。四是行權責任。面對所下放的執(zhí)法權的行政責任由原執(zhí)法機關承擔還是由承接該執(zhí)法權的鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）承擔，目前缺乏法律的明確規(guī)定?？紤]到“權隨事轉”的常規(guī)實踐慣例，建議由承接該執(zhí)法權的鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）承擔為宜，并盡快以立法的形式予以確定。五是行權監(jiān)督。加快完善行權運行監(jiān)督體系，拓寬行政糾紛化解渠道，著重從司法監(jiān)督、行政監(jiān)督、社會監(jiān)督等方面強化基層行政執(zhí)法監(jiān)督，全面規(guī)范行權運行。鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）的執(zhí)法資源較為薄弱，尤其在部分專業(yè)性較強的生態(tài)環(huán)保監(jiān)測、質監(jiān)藥監(jiān)證據(jù)認定、安全生產(chǎn)風險評估等領域，更需要上級行政機關的指導和監(jiān)督。通過強化自上而下的監(jiān)督和指導功能，既可以提升鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）的執(zhí)法辦案水平，又能夠進一步壓降基層政府的行政訴訟敗訴風險。

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本文系2021年度國家社科基金一般項目“行政執(zhí)行依據(jù)選擇沖突及化解機制研究”（編號21BFX172）、司法部法治建設與法學理論研究部級科研項目“行政執(zhí)法下沉基層的現(xiàn)實困境與法治對策研究”（編號21SFB4027）和2021年度高校哲學社會科學研究一般項目“江蘇省基層行政執(zhí)法賦權改革法治保障研究”（編號2021SJA0352）的階段性成果。

（郝煒系南京審計大學法治與紀檢監(jiān)察審計評估中心執(zhí)行主任、副研究員、博士；朱翎毓 南京審計大學法學院）

【責任編輯：易玉潔】