扼殺式并購的法律規(guī)制
——以風險預防為視角

袁瑞璟

一、問題的提出

近年來，互聯網平臺壟斷問題愈演愈烈，以搶占創(chuàng)新賽道、構建創(chuàng)新“生態(tài)圈”為目標，平臺針對初創(chuàng)企業(yè)進行了大量的合并收購活動。2006—2021年，谷歌收購了YouTube等200多家公司，微軟收購了Nuance等100多家公司，蘋果收購了Dark Sky等90多家公司，Facebook收購了Instagram和Whatsapp等80多家公司，亞馬遜收購了Whole等70多家公司，所有收購均促成這些巨頭指數級的擴張。①See Pauline Affeldt and Reinhold Kesler， Big Tech Acquisitions-Towards Empirical Evidence， Journal of European Competition Law & Practice， Vol.12， 2021.中國的大型互聯網平臺也同樣動作頻繁，2020年至2021年，阿里巴巴的投資并購達43起，總金額超過800億元人民幣；百度59起，總金額超過370億元人民幣；騰訊更是高達293起。①參見《互聯網企業(yè)投資并購情況（上）BAT篇》，載騰訊網，https：//new.qq.com/rain/a/20210621A02VU Q00。如此巨大的交易體量明顯超出追求協同效應的正常并購目的，難以排除扼殺式并購的行為動機。

扼殺式并購（Killer Acquisitions）是對一類特殊并購行為的總稱，一般指市場中占據優(yōu)勢地位的企業(yè)為了消除潛在的競爭而實施的終止初創(chuàng)企業(yè)的創(chuàng)新項目，或將初創(chuàng)企業(yè)的創(chuàng)新項目納入自身經營范圍的行為。②參見秦勇、宋麗玉：《平臺經濟領域扼殺式并購的反壟斷規(guī)制》，載《南方金融》2022年第4期。其構成要件有三：一是在主體上，通常是占主導地位的互聯網平臺發(fā)起，以初創(chuàng)企業(yè)為目標對象。這些企業(yè)的通常特征是，由于初創(chuàng)尚未取得較大市場份額，但由于前瞻性的創(chuàng)新能力而形成潛在競爭。二是在手段上，通常采取威脅、高溢價收購等單個或組合方式。如2012年Instagram收購案中，Facebook以開發(fā)相似競品Facebook Camera相威脅，同時開出10億美元的高溢價勸誘，強使Instagram接受收購。③參見《Instagram走紅之路：被臉書10億收購，受10億粉絲追捧》，載搜狐網2021年2月19日，https://business.sohu.com/a/451468224_120610587。三是在結果上，包括消除和并入兩類。前者是指直接對初創(chuàng)企業(yè)進行關?；蚍獯?；后者則是平臺方根據自身經營需求，將被收購方產品并入己方產品，不再進行獨立開發(fā)。在本質上，扼殺式并購是一種限制競爭的行為，平臺為獲取持續(xù)的壟斷利益，通過并購消除有發(fā)展前景、但可能構成競爭威脅的創(chuàng)新。

扼殺式并購的泛在性已為實證研究所證實：Gautier和Lamesch選取175起GAFAM實施的并購作為樣本案例，運用Probit回歸曲線進行分析，得出超過60%的收購中，目標產品已經停產且與企業(yè)存續(xù)年限負相關，即越年輕的公司越面臨著此種威脅。④See Axel Gautier and Joe Lamesch， Mergers in the Digital Economy， Information Economics and Policy，Vol.54， 2020.基于對亞馬遜、谷歌和Facebook在2008—2018年并購的統(tǒng)計，Argetesi等人得出了同樣的結論；他們還發(fā)現，這一現象多發(fā)生在相似產品之間。盡管如此，多數扼殺式并購并未受到反壟斷審查，且在Apple/Shazam（2018）、微軟/Linkedln（2016）、Facebook/Whatsapp（2014）等典型執(zhí)法案例中，相關并購即使被競爭主管機構發(fā)現，最終也均獲得集中批準，而沒有附加任何補救措施或承諾。⑤See Argentesi E. et al.， Merger policy in digital markets： an ex-post assessment， Working paper DIW Berlin，2019b.

根據我國《反壟斷法》的規(guī)定，經營者集中未達到國務院規(guī)定的申報標準，但有證據證明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執(zhí)法機構可以要求經營者申報。經營者未依照前兩款規(guī)定進行申報的，國務院反壟斷執(zhí)法機構應當依法進行調查。將未達到申報標準的經營者集中納入規(guī)制范疇，顯現我國對扼殺式并購的高度關切。然而，“排除、限制競爭效果”應當如何證明？“可以要求”是否意味著執(zhí)法機構可以未經自行申報徑行啟動調查？如何在傳統(tǒng)的消極處罰之外，激勵經營者積極作為？諸多問題尚有待探討，風險預防原則或可為法律的解釋適用和細化完善提供全新思路。

二、扼殺式并購的風險屬性

德國社會學家烏爾里希·貝克在《風險社會：新的現代性之路》一書中認為，工業(yè)社會在為人類造了巨大富的同時，也為人類來了巨大的風險，人類已經進入一個以風險為本質特征的風險社會，我們無時不處于“文明的火山上”。隨著信息化技術的發(fā)展，數據成為國家運行和發(fā)展的基礎設施，互聯網平臺因其第三方媒介的屬性而享有社會公權力，數字經濟下的新型風險社會輪廓初現。

烏爾里?！へ惪藢ⅰ帮L險”定義為以系統(tǒng)方式應對由現代化自身引發(fā)的危險和不安。①參見[德]烏爾里?！へ惪耍骸讹L險社會：新的現代性之路》，張文杰、何博聞譯，譯林出版社2018年版，第7頁。產生自科技發(fā)展和制度變革本身的負外部性，是現代化“自反”的結果。通常法律意義上的“危害”是指已經確定能夠發(fā)生的損害，即現實而具體的危險，若不加以阻止和排除，將轉化為實際損害。與之不同，風險的本質屬性即不確定性——未來損害發(fā)生與否尚不能確定，當前僅表現為一種抽象危險，但若不介入干預則可能產生系統(tǒng)性、全局性的損害。二者的核心區(qū)別是損害的證明標準不同：危險是指依照經驗法則判斷，損害發(fā)生具有高度蓋然性；而風險損害的發(fā)生則處于不確定狀態(tài)，從科學上既無法判定，也無法排除。②參見張寶：《從危害防止到風險預防：環(huán)境治理的風險轉身與制度調適》，載《法學論壇》2020年第1期。

一般違法的經營者集中具有“危害”屬性，僅在競爭損害確定或可被證實的情況下，才應由反壟斷法介入規(guī)制。扼殺式并購中，初創(chuàng)企業(yè)的創(chuàng)新潛能和未來發(fā)展難以預估，尚不能證明會否產生確定的競爭損害；但由于行為直接抑制了市場創(chuàng)新，若不予規(guī)制則可能對競爭造成系統(tǒng)性和根本性的破壞。這種“不確定性”使其具備了風險的屬性，具體表現為競爭損害的不確定性和規(guī)制損害的不確定性。

（一）競爭損害的不確定性

反壟斷法的價值譜系既包括傳統(tǒng)的市場效率，也包括隨數字經濟而日益凸顯的市場創(chuàng)新，可以這兩個維度為衡量指標，探討扼殺式并購競爭損害的不確定性。

1.市場效率：難以度量且暫未顯化

社會總福利標準和消費者福利標準為市場效率提供了經濟學分析工具。社會總福利標準側重生產者剩余，認為只要增加的生產者剩余大于或等于消費者剩余的減少，即不認定行為違法?？筛偁幨袌隼碚撜J為，自由進入使得競爭能夠快速迭代，有壟斷之嫌的兼并行為也可產生高效率的結果。①參見蘇治、荊文君、孫寶文：《分層式壟斷競爭：互聯網行業(yè)市場結構特征研究——基于互聯網平臺類企業(yè)的分析》，載《管理世界》2018年第4期。互聯網領域的競爭水平極高，大型平臺的市場控制力往往源自某一創(chuàng)新的領先程度，其優(yōu)勢地位易被取代而具有脆弱性。并購不必然導致壟斷，尤其是以發(fā)展前景不明的初創(chuàng)企業(yè)為對象，更加不必然增強收購方的競爭優(yōu)勢，即便平臺因此而現實地增強了控制力，也會由于突出的可競爭性而為市場機制所自動修正。相反，籠統(tǒng)禁止該類并購還有可能損害創(chuàng)新的規(guī)模效益、破壞市場自由退出機制，導致市場效率下降。由此可見，難以判斷否定行為的生產者剩余增量是否大于肯定行為的增量，甚至其會否必然帶來生產者剩余的增加都尚且存疑，行為對市場效率的影響難以度量，從而競爭損害不能確定。

消費者福利標準則聚焦消費者剩余，行為導致消費者剩余減少，即為違法行為而應受規(guī)制。傳統(tǒng)的“價格中心論”僅關注價格對消費者福利的影響，認為壟斷行為會使得市場供給減少，消費者被迫支付高于競爭水平的價格。扼殺式并購則主要涉及非經濟的利益減損，初創(chuàng)企業(yè)的創(chuàng)新活動被迫中止，影響創(chuàng)新產品的可得性，損害消費者在未來市場上的多樣化選擇權。這種對消費民主的潛在損害所帶來消費者剩余的變動，不僅不能在短期顯化，且無客觀表現加以度量，競爭損害仍不確定。

2.市場創(chuàng)新：擴大化的“熊彼特—阿羅”爭論

對創(chuàng)新和競爭之間的關系，一直存在著“熊彼特—阿羅”爭論。熊彼特認為，較高的市場集中度和較大的企業(yè)規(guī)模會對創(chuàng)新產生積極影響，壟斷者具有創(chuàng)新的動機與能力；而阿羅則持相反觀點，認為只有競爭壓力才能使企業(yè)產生創(chuàng)新激勵，壟斷者具有創(chuàng)新惰性。②參見方翔：《論數字經濟時代反壟斷法的創(chuàng)新價值目標》，載《法學》2021年第12期。扼殺式并購直接指向市場創(chuàng)新，更加擴大了這種矛盾。集中度較高還是較低的市場環(huán)境更易于創(chuàng)新發(fā)生？依托大型企業(yè)技術和資源優(yōu)勢的改進式創(chuàng)新與完全自主的原生式創(chuàng)新之間，何種能產生更大的創(chuàng)新績效？這些問題在理論上仍未有定論，從而扼殺式并購會否抑制市場創(chuàng)新，損害競爭不能確定。

（二）規(guī)制損害的不確定性

根據科斯的主張，問題往往具有交互性質，禁止行為和放任行為均具有社會成本。因此，對扼殺式并購的規(guī)制同樣會對市場產生損害，并因規(guī)制的可行性存疑、規(guī)制存在負外部性而具有損害的不確定性。

1.規(guī)制的可行性存疑

相關市場界定是認定市場支配地位的關鍵，為反壟斷法的介入提供了法理基礎。③參見王帥：《作為必需設施的超級平臺及其反壟斷準入治理》，載《北方法學》2021年第5期。相關市場的市場份額、集中度、進入難易程度等，均是經營者集中審查的重要因素。但扼殺式并購通常發(fā)生在跨界市場，平臺出于打造“生態(tài)圈”的目的實施跨類別進入；①參見張寶建、薄香芳等：《數字平臺生態(tài)系統(tǒng)價值生成邏輯》，載《科技進步與對策》2022年第11期。且初創(chuàng)企業(yè)尚未形成經營定式，目標消費市場往往不明，導致難以準確界定相關市場。有學者主張互聯網領域應當弱化乃至不界定相關市場。②參見曾田：《網絡內容平臺競爭與反壟斷問題研究》，載《知識產權》2019年第10期。國家市場監(jiān)督管理總局于2020年11月10日發(fā)布的《關于平臺經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》 明確規(guī)定“在特定個案中，如果直接事實證據充足……可以不界定相關市場”。也有學者反對該觀點，認為界定相關市場是濫用行為認定中必不可少的前提條件，③參見王曉曄：《論相關市場界定在濫用行為案件中的地位和作用》，載《現代法學》2018年第3期。且現行法尚不足以支持通過直接證據認定支配地位。④參見金善明：《中國平臺經濟反壟斷監(jiān)管的挑戰(zhàn)及其應對》，載《國際經濟評論》2022年第3期。盡管正式稿最終刪除了不界定相關市場的表述，但相關市場的存廢之爭在理論界方興未艾。

即便擱置爭議，允許以直接事實證據認定壟斷行為，在扼殺式并購中也突出地存在證明困難。市場結構分析法的失靈，意味著需要回歸更為普適和直接的方式，通過主觀惡意和客觀行為判定違法性。有學者認為應采取以壟斷意圖為核心的并購動機調查，⑤參見王偉：《平臺扼殺式并購的反壟斷法規(guī)制》，載《中外法學》2022年第1期。但意圖證據的收集和證明均存在相當的困難。如Instagram收購案中，Facebook辯稱：其在并購后并未對Instagram實施封禁，因此屬于善意并購。但以并購后行為認定并購時是否存在惡意，合理性和解釋力顯著不足。相關市場的界定困難和主觀意圖的認定困難，使得扼殺式并購的規(guī)制可行性存疑，在未明確現實的操作路徑之前，盲目介入規(guī)制將導致治理資源的不合理耗費。

2.規(guī)制存在負外部性

規(guī)制存在超出行為本身的負外部性，可能產生社會層面的熵增。其一，可能損害法律的確定性預期。確定性和可預期性是法律的重要屬性，理性人會做出使自己期望值最大化的行為決策。⑥參見李安：《司法決策可預見性的認知之維》，載《浙江社會科學》2022年第6期。法律作為行為的規(guī)范指引，通過立法提供確定的規(guī)則，經由司法適用并作出終局性質的裁判，構建人們對法律可預期性的信念。扼殺式并購是超出監(jiān)管閾值的行為，審查決定由行政裁量作出，這種確定規(guī)則之外的干預難免正當性不足，容易破壞市場對申報標準的預期，減損法律的權威性。其二，過度規(guī)制可能產生高昂成本。由于難以區(qū)分善意收購和以排除潛在競爭為目的的惡意收購，扼殺式并購的反壟斷規(guī)制往往更容易發(fā)生“假陽性錯誤”而非“假陰性錯誤”，即過度干預的發(fā)生概率超過消極不為的干預。⑦參見王先林、方翔：《平臺經濟領域反壟斷的趨勢、挑戰(zhàn)與應對》，載《山東大學學報（哲學社會科學版）》2021年第2期。美國聯邦最高法院迄今最權威的反向和解判決“FTC v.Actavis， 570 U.S.136（2013）”中也闡明了這一點，認為FTC對并購行為本身違法的指控是過度的，即使是扼殺式并購也有可能產生社會福利收益，反壟斷執(zhí)法機構應當進行理性分析，審慎衡量行為的競爭促進和反競爭影響。虛假否定的社會成本甚至高于放任的成本，①See Pauline Affeldt and Reinhold Kesler， Big Tech Acquisitions-Towards Empirical Evidence， Journal of European Competition Law & Practice， Vol.12， 2021.因為“消極失誤”的負面影響可通過市場競爭機制部分抵消，而“積極失誤”卻通常不能由市場自愈。規(guī)制限度的最優(yōu)解是“假陽性錯誤”和“假陰性錯誤”社會成本之和的最小化，②參見方燕：《數字時代反壟斷執(zhí)法的目標、范式和困境解析》，載《產業(yè)經濟評論》2021年第3期。由此自然而然的結論是，應當盡可能減少介入干預，避免“假陽性錯誤”，這種“錯放優(yōu)于錯罰”的理念在根本上動搖了扼殺式并購的規(guī)制必要性。

三、風險預防原則的規(guī)制適用性

損害的雙重不確定性揭示了扼殺式并購的風險屬性，在洞悉“規(guī)制對象是什么”的同時回答了“為什么規(guī)制”的問題。在明確規(guī)制之緊迫性的基礎上，需要解決“如何規(guī)制”的問題。當前我國《反壟斷法》的事后監(jiān)管模式在面對扼殺式并購時存在規(guī)制不能的困境，為適用范式的轉型提供了必要性。風險預防原則的事前預防效果與扼殺式并購的規(guī)制需求相適應，內含四項構成要素而具有清晰的適用邏輯，為原則應用與規(guī)制實踐指明了可行路徑。

（一）適用必要性：事后監(jiān)管之規(guī)制不能

我國現行反壟斷法總體上仍然呈現事后監(jiān)管的特點，其末端控制的規(guī)制邏輯難以適用于不確定的扼殺式并購風險。在規(guī)則建構上，反壟斷法主要通過經驗性的建模描述和確認危害，③參見許荻迪：《平臺勢力的生成、異化與事前事后二元融合治理》，載《改革》2022年第3期。首先借助市場份額、可替代性等經濟學分析確證危害的現實存在，再回溯對應行為作出“反競爭”定性，最終抽象出行為模型。扼殺式并購的風險屬性決定了其競爭損害難以被量化或描述為確定的法律范式，“從危害到行為”的經驗主義建構存在顯著的適用不能，需要運用反事實分析預先評估尚未發(fā)生的損害。④參見唐要家、林梓鵬：《數字平臺并購控制的“結構推定”研究》，載《財經論叢》2022年第6期。在壟斷認定上，一方面，平臺經濟的全新特征對傳統(tǒng)的反壟斷分析工具發(fā)出挑戰(zhàn)，如需求替代性分析主要關注商品和服務的價格、質量、用途，而互聯網領域的競爭價值則主要體現在數據和技術上。⑤參見朱戰(zhàn)威：《數據可壟斷性：命題證成、實踐困境與規(guī)制創(chuàng)新》，載《江蘇社會科學》2022年第3期。假定壟斷者測試（SSNIP）是對單邊市場進入可能性的檢驗，而平臺市場則具有雙邊或多邊的特性。另一方面，事后的違法性認定具有顯著的時滯性，需經“界定相關市場—認定優(yōu)勢地位—證明競爭損害”多步論證才得以介入干預，不足以應對數字環(huán)境中動態(tài)和多樣化的市場失靈，使得從發(fā)現到處罰間的漫長期間內處于監(jiān)管真空。在救濟方式上，仍然存在對懲罰性措施的路徑依賴。反壟斷法的責任形態(tài)主要包括巨額罰款、刑事責任等消極懲戒，以及拆分、出售、禁止令、業(yè)務剝離等結構性手段，通過施加重罰對潛在違法者形成威懾。然而，扼殺式并購中，罰金救濟面臨著創(chuàng)新損害不易估計的難題，補償性的損害賠償又不足以抵消易于隱蔽的違法獲利。創(chuàng)新損害往往具有外溢性和不可逆性，事后問責僅能填補已發(fā)生的損害，而在違法預防上效果有限，可能由于救濟乏力而導致社會整體的系統(tǒng)性風險。

具體到制度層面，這種事后監(jiān)管模式的弊端則更為凸顯。經營者集中制度由“啟動→審查→決定”三個程序要素構成，啟動方式包括一般申報、主動調查、自主申報三類，審查和決定均依賴競爭損害評估作出。扼殺式并購規(guī)制中上述制度環(huán)節(jié)卻均存在適用的困難，具體表現為四個方面：

1.監(jiān)管閾值適用不能。目前多數國家將營業(yè)額閾值作為經營者集中的申報門檻，我國亦采取該種規(guī)制方式，認為市場地位可以通過較大的營業(yè)額體現，合并將使得雙方取得市場份額的相加之和，從而需要反壟斷執(zhí)法機構的事前控制。單一的定量標準既能滿足傳統(tǒng)市場結構邏輯下的控制需要，也能契合集中審查模式的行政效率要求。但扼殺式并購的對象是初創(chuàng)企業(yè)，體量較小，且通常采取零利潤的運營策略，以免費供給甚至倒貼成本先行搶占用戶流量，再通過增值服務和外圍產品獲取后期利潤。其在被收購時尚未產生較大的營業(yè)額，且在形式上不能導致當前市場結構的顯著變化，因不能達到監(jiān)管閾值而被排除在經營者集中審查之外。

2.主動調查證明困難。《反壟斷法》第26條第2、3款對未達申報標準的經營者集中作出了規(guī)定，若該集中被證明具有或可能具有排除、限制競爭效果，則反壟斷執(zhí)法機構享有調查權。經過“要求經營者申報”的前置程序（給予經營者一次補正合規(guī)的機會），即可啟動審查。將扼殺式并購歸入集中調查的范疇，在性質上屬于申報程序的例外規(guī)定。但是，完全依賴逐案的行政調查，不能與海量的規(guī)制需求相適應，且導致治理資源配置效率低下。而將“排除、限制競爭效果”作為適用條件，存在著一定的制度錯位——正常的經營者集中遵循“達到申報標準→申報→排除或限制競爭→禁止”的流程，而在“未達標準的經營者集中”中，則變?yōu)椤芭懦蛳拗聘偁帯笊陥蟆?。在責任主體上，將本來倒置給經營者的證明責任又歸于監(jiān)管者；在證明標準上，實質是把競爭損害視作“危害”，要求損害的存在具有高度蓋然性，而扼殺式并購僅是一種“風險”，其競爭損害尚處于潛在狀態(tài)，通常難以達到與危害相當的證明標準；在程序階段上，本應作為審查事項的“排除、限制競爭”成了啟動條件，過于前置的規(guī)定在初始階段即對執(zhí)法機關施加了過大的取證壓力，且若競爭損害在啟動調查時業(yè)已證明，則后續(xù)實質審查內容為何又存疑，導致最終決定缺乏正當性基礎。三重證明困難可能造成主動調查無法啟動的僵局，從而使執(zhí)法機構陷于被動。

3.自主申報激勵不足?！秶鴦赵悍磯艛辔瘑T會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》 （以下簡稱《指南》）第19條第2款規(guī)定：“經營者可以就未達到申報標準的經營者集中主動向國務院反壟斷執(zhí)法機構申報?！睂τ诮洜I者自主申報，僅通過“可以”而非“應當”提出要求，并未與經營者集中的一般規(guī)定保持統(tǒng)一，將申報作為一項強制性義務。這種開放式的行為準則高度依賴經營者自覺，但這種自覺需要兩個先定條件：一是經營者意識到并購存在競爭損害風險而需要申報；二是經營者愿意主動申報。前者需要企業(yè)內部建立完善的風險控制機制，而平臺作為以營利為目的的市場主體，并非專業(yè)的治理機構，存在先天的規(guī)范能力不足；且由于風險治理具有公共物品的性質，有限理性的經濟人往往在成本投入上意愿不強。后者則意味著要使經營者能夠通過主動申報獲利，但未見相關利益分配制度為合規(guī)行為的作出提供激勵，難免導致規(guī)定流于文本形式，缺乏制度實效。

4.競爭損害難以評估。競爭損害評估習慣以價格效應為主線（primary line），認為壟斷者通過阻礙市場進入、占據較高市場份額取得市場控制力，得以人為制造產品稀缺性，并在產品不具有需求彈性的區(qū)間內不斷提高價格，直至邊際收入等于邊際成本的利潤最大點。壟斷者以較低的產出、較高的壟斷定價攫取利潤，造成生產效率低下、市場活力喪失的損害。由此，競爭損害分析即是判斷價格是否會被非競爭地提高，以及這種可能性達到了何種程度。①參見焦海濤：《反壟斷法上的競爭損害與消費者利益標準》，載《南大法學》2022年第2期。然而，（直接和間接的）網絡效應、多邊市場、獲取服務的免費性等特征，決定了數字市場的競爭往往是非價格模式。創(chuàng)新、數據、隱私等新變量的合并所帶來的反競爭效果，往往不能由傳統(tǒng)的價格指標準確地測度和評價，使對扼殺式并購的審查面臨競爭損害難以評估的技術困境。

綜上，現行法律均不能對扼殺式并購進行有效規(guī)制，導致制度無法作用于實踐而基本處于“休眠”狀態(tài)，國內至今未有針對扼殺式并購的行政處罰案例。②參見秦勇、宋麗玉：《平臺經濟領域扼殺式并購的反壟斷規(guī)制》，載《南方金融》2022年第4期。因此，面對扼殺式并購風險的挑戰(zhàn)，反壟斷法的規(guī)制范式亟待由事后監(jiān)管向事前預防轉型，風險預防原則的適用具有必要性。

（二）適用可行性：事前預防之適用可能

風險預防原則是指“授權監(jiān)管者在存在科學不確定的情況下（甚至在監(jiān)管者完全了解風險的性質或者程度之前），主動采取措施應對風險”③蘇宇：《風險預防原則的結構化闡釋》，載《法學研究》2021年第1期。。其以風險為直接的規(guī)制對象，并能夠產生事前預防的效果，能夠契合扼殺式并購的規(guī)制需求。該原則內含四項構成要素，能夠闡明其運用的基本邏輯：（1）存在不確定的風險。因科學證據尚不充分，損害不能被證實確定發(fā)生。（2）存在發(fā)生損害的預期。風險需達到特定的臨界值而具備一定的緊迫性和現實性。（3）積極地介入干預。賦予監(jiān)管者主動干預的權力，既可以主動為正向行為激勵，也可主動為反向行為規(guī)制。相較于傳統(tǒng)行政權以事后問責為主的謙抑屬性，要求政府由消極管制向積極服務的現代化職能轉型。（4）符合成本收益比。①參見王洪昌：《風險預防原則的法律適用分析》，載《東南大學學報（哲學社會科學版）》2021年第2期。違法與執(zhí)法均會產生社會成本，這就要求以治理績效的帕累托最優(yōu)（即邊際成本=邊際收益）確定規(guī)制限度——一方面為有限介入，在損害無法由市場競爭機制自我消解時才進行規(guī)制；另一方面為有限實施，預防措施應當與風險程度相適應，為較小風險花費高額成本是得不償失的。

將四要素向扼殺式并購涵攝，即可得出風險預防原則的適用路徑。前置性的條件是存在潛在的競爭損害。這意味著該原則在適用場域上需要從通常情形中割離，預防型規(guī)制應當遵循補充性的定位，僅作用于一般手段所不能的特殊場合。對于一般的經營者集中以及可被證實的惡意并購，仍然適用現行法規(guī)定的營業(yè)額申報標準以及未主動申報時直接調查的規(guī)定，從而保證反壟斷法的體系性和融貫性，也可使事前、事后規(guī)制互為補充、協同調和。進而可以根據積極干預和有限干預的原則設計總體規(guī)制策略：

1.在實體上。一方面，以統(tǒng)一、明確的行為準則為經營者施加準自動義務，包括主動告知義務、主動申報義務以及證明義務，并配以相應的法律責任，形成強制性為表征、主動性為內核的事前約束。另一方面，以規(guī)范、指引性的制度模版對經營者提出自我管理要求，通過財稅支持、懲罰優(yōu)待等制度獎勵，正向激勵平臺自覺履行義務。行為激勵制度與約束制度相結合，形成完整的事前規(guī)則體系，直接改造經營者行為的動機和方式，從源頭降低風險的生成率。

2.在程序上。風險預防的突出矛盾即在于，風險尚不能確定地實在化為具體的損害，但又由于損害無法補救而產生了切實的規(guī)制需求。實體規(guī)范僅作用于當前某一時點，而程序規(guī)范在時間結構上是鏈條式的，以陸續(xù)發(fā)生的法律事實為下一環(huán)節(jié)的啟動條件；同時通過期限制度、中止與終止制度創(chuàng)造伸縮自如的彈性區(qū)間。風險預防原則并不要求即刻論定法律后果，而是提供了行為的持續(xù)追蹤，其時間優(yōu)勢所表現出的動態(tài)和靈活很好地契合了風險的特性，且能夠以確定的程序消解規(guī)制的不確定，因此在扼殺式并購的規(guī)制中尤為重要。具體而言，監(jiān)管主體與受體兩端均需要建立完善的風險監(jiān)測、預警、處置機制，串聯起風險發(fā)生的事前、事中、事后全過程，并通過信息交流和分享構建合作系統(tǒng)——該系統(tǒng)應當由共同的風險控制目標、多方管理者參與、類似“流水線”的應對程式構成，從而達到層層消解風險、最大化避免競爭損害的效果。規(guī)制限度則體現在風險的分類分級處置。需要在科學評估潛在競爭損害的基礎上，經過必要性和合理性的審慎論證，針對不同的風險特征劃分類型和級別，僅在風險達到相當的量級時才介入規(guī)制。規(guī)制手段的選擇也應當將風險類型作為比例原則的解釋標準，謹慎使用結構性的禁止或拆分，既要避免競爭的結構性風險，也要避免結構性缺乏競爭的風險。

四、扼殺式并購風險的預防性規(guī)制

經過必要性和可行性論證，風險預防原則與扼殺式并購規(guī)制得以內在嵌合，其后則需要將其運用于具體制度，完成理論向規(guī)制實踐的轉化——通過主動告知義務的前置消解風險證明上的不確定性、明確并購審查觸發(fā)機制使“風險”的自身存在得以表達、通過競爭損害評估的創(chuàng)新向度使風險損害具體可感、通過對合規(guī)管理的正向激勵體現公正與效率并重的風險治理價值。

（一）風險主動告知義務的前置

風險預防往往經由風險源的主動告知而啟動，這一方面是規(guī)制效率的要求。由于引致風險的因果關系尚無法從科學上完全確定，監(jiān)管者存在更大的信息逆差，而面臨發(fā)現和證明的困難。因此應當回到風險源頭，通過對制造者施以主動告知義務，促使信息優(yōu)勢方主動披露信息、矯正監(jiān)管雙方的信息偏在，同時令其增強事前證據意識、善盡所能證明行為的合理性。另一方面，由于風險后果具有系統(tǒng)性，將蔓延至社會層面，損害社會公共利益。行為人既是社會不安定因素的來源，又身為社會成員而同樣可能遭受波及，理應負有主動使社會公眾知悉風險的義務，這更多是一種道德倫理要求。

目前扼殺式并購主要依賴執(zhí)法機關的事后調查，這種被動式的違法發(fā)現顛倒了經營者集中的基本規(guī)制邏輯。應當將告知義務作為核心規(guī)范，以經營者主動告知為機制運行常態(tài)。在義務的適用要件上，有兩類可資借鑒的規(guī)定方式：

1.身份要件。2022年7月歐盟頒布的《數字市場法案》（Digital Markets Act，以下簡稱DMA）采取了“守門人推定+無條件告知義務”的模式。首先定義守門人的概念，認為核心平臺服務提供者是“企業(yè)與公民之間的數字守門人”，類似基礎設施的地位將使得雙邊市場均產生極大依賴，變相賦予其控制、影響競爭的支配力和強制力。①參見林秀芹：《論數字經濟反壟斷的范式轉變——以歐盟〈數字市場法〉為鏡鑒》，載《知識產權》2022年第7期。進而在第3條以定性和定量相結合的方式，②參見李世剛、包丁裕睿：《大型數字平臺規(guī)制的新方向：特別化、前置化、動態(tài)化——歐盟〈數字市場法（草案）〉解析》，載《法學雜志》2021年第9期。規(guī)定了守門人的推定條件。定性標準包括：具有對內部市場產生重大影響的規(guī)模；運營的核心服務是企業(yè)用戶接觸終端用戶的重要通道；享有（或短期可預見享有）穩(wěn)固且持久的地位。關注商業(yè)體量的規(guī)模性和持久性，以及業(yè)務領域的雙邊性和門戶性。定量標準以營業(yè)額和市場價值量度市場份額、以雙端用戶數量體現“通道”流量、以所持續(xù)財務年度衡量市場地位的穩(wěn)定性，從而將抽象屬性轉化為具體的實施規(guī)則。最后，DMA第12條設置了無條件的通知義務，只要守門人實施以“數字領域的服務提供者”為對象的集中，則無論是否達到申報標準，均應在事前告知歐委會?？傮w呈現以主體為中心的規(guī)制邏輯——法律在主體資格上設置假定條件，將經“認證”的主體作為調整對象，規(guī)定特別的行為準則和法律后果。英國競爭與市場管理局（CMA）所采用的“戰(zhàn)略市場地位”（Strategic Market Status，以下簡稱SMS）也體現了這一思路，具有SMS的平臺應當遵守包括強制性通知在內的特定合并規(guī)則（不同于當前合并告知的自愿性質）。

2.行為要件。美國以行為為中心，采用“行為違法推定”的方式。《平臺競爭和機會法案》中規(guī)定，平臺運營者“直接或間接取得其他經營者全部或部分股權或資產”即為違法。越過法律論證過程，直接作出否定性評價。其核心效力在于舉證責任倒置，平臺需要證明“行為非屬扼殺式并購”，可以主張兩種抗辯：一是不具有競爭關系，被并購方與平臺不構成任何直接、新興的或潛在的競爭；二是不具有互補關系，并購不會提高或增進平臺的市場地位或保持市場地位的能力。前述身份要件同樣屬于“可能被反駁的推定”，平臺提供確鑿的反證，經歐委會考量達到證明標準的，可以推翻“守門人”的認定。一般的倒置多見于行為核準階段，此處進一步前置，行為人在程序啟動階段即負有舉證責任，是風險預防原則事前性的集中體現。

“行為違法推定”存在較大的錯誤干預隱患，相較而言，身份要件是更優(yōu)的制度選擇。2021年市場監(jiān)管總局附條件批準騰訊收購中國音樂集團案中，騰訊承諾了高于一般經營者集中申報義務的要求，未來交易即使未達到申報標準，只要“可能產生排除、限制競爭效果”，即需要事先申報。雖然尚未達到“無條件通知義務”的強度，但可見我國反壟斷實踐已經初步顯露出該種傾向。此外需要注意，身份認定應當是嚴謹的制度推理過程，不能根據固有的觀念和“常識”作經驗性的論斷。事實上，隨著我國互聯網經濟的發(fā)展深化，大型互聯網平臺已經成為一個廣延的概念，并不局限于BAT等熟知的少數“頭部平臺”。

（二）風險審查觸發(fā)機制的理性化

風險預防原則雖然要求政府積極作為，但這種“積極”僅具有相對意義，公權的行使仍然具有謙抑的底色，只有在“風險”確實存在的前提下，審查才具備啟動的合理性。風險的不確定性也表現在其自身，由于特性模糊而存在個體表達的困難，因此，某一行為需經審慎論證，才可被定義為“風險”。若完全交由監(jiān)管者自行裁量，則難以避免主觀判斷和任意解釋導致的過度干預。立法應當設置明確的審查門檻，促使風險審查觸發(fā)機制走向理性化。

“排除、限制競爭”屬于風險實現后的損害，不應當作為啟動預防的依據。需要以風險“存在”的證明，作為扼殺式并購的申報條件。此時則產生制度定位的問題：申報條件和前述告知義務有何區(qū)別？就主體而言，“告知義務”歸于平臺，而“要求申報”指令的發(fā)出者則是監(jiān)管機構，是主動調查權的衍生。就程序而言，“告知義務”依身份或行為而定，呈積極義務群形態(tài)，對各類壟斷均設置相應行為準則；而“要求申報”專屬經營者集中，具有必然啟動審查的效力。由于告知只基于一種初步推定，如果僅由告知即可啟動審查，將導致治理資源的耗散、產生過度捕獲的II型錯誤，且完全依賴經營者自主也會使執(zhí)法重回被動。因此，申報條件應當作為告知與審查間的制度緩沖區(qū)，存在兩種具體適用情境：若經營者主動告知，則無需另行申報，以申報條件為決定是否進入審查程序的依據；若未有告知，則監(jiān)管機構有權對達到申報條件的集中要求申報，仍未申報的即直接進入審查程序。

進而，申報標準的確定至關重要。如前所述，一般的營業(yè)額閾值顯然不能適用，結合扼殺式并購的基本特征和各國的規(guī)范方法，有如下幾種模式可供選擇：（1）規(guī)定行為要件或判定要素。這是一種完全依賴定性分析的認定方式，但書面語言須經解釋才能適用，文本的模糊性將增加判斷的主觀因素，在本就不確定的風險之上疊加二重的不確定性。即便僅考慮可行性，無論監(jiān)管者還是有意守法的并購方，均不能根據規(guī)定的判斷要素，在事前準確地評估目標的市場價值。因此，有必要采用量化的閾值，通過客觀數值為法律提供充分的確定性和可預見性。（2）交易價格閾值。該種方式為理論界的主流觀點，也被廣泛應用于各國實踐。如德國規(guī)定“交易價值門檻（transaction value-based threshold）”，對支付超過4億歐元對價的交易實施強制通知；奧地利采取相同方式，但門檻略低。①參見龍睿、曾雄、高雅潔等：《德奧〈強制性事前并購申報交易額門檻指南〉》，載《經濟法論叢》2019年第1期。營業(yè)額局限于當前市場結構，而初創(chuàng)企業(yè)的市場影響力發(fā)生在遠期而非現期。期望價值理論認為，個體的行為選擇是由其對目標事物未來價值的預先期望和信念決定的。個體認為達成預期的可能性越大，行為動機就越強烈，對目標事物的預期價值評價就越高。扼殺式并購中平臺往往傾向于以較高溢價完成收購，其實反映出對初創(chuàng)企業(yè)發(fā)展前景的預期，變相完成了初創(chuàng)企業(yè)未來價值的市場化定價。交易價格能夠體現評價對象的競爭價值，是一種較為適當的閾值選擇。但仍然存在一定弊端——其僅是單一數值，完全由雙方內部磋商而定，由合同外觀單向度地反映標的價值。缺乏相對客觀的指標來驗證目標企業(yè)的真實價值是否與形式相符，難免失之周延。（3）交易差額閾值。該法是交易價格的改良，首先通過年凈銷售額、總資產價值等財務指標，得出初創(chuàng)企業(yè)的市場價格，再與交易價格相比較，計算二者之間的差額。這種方式的優(yōu)勢在于引入現期市場價格，為交易價格提供了參照系，能夠有效摒除雙方磋商中的主觀因素，產生相對科學且普適的指標。當交易價格與市場價格存在明顯懸殊，即差額達到相當的程度時，足以觸發(fā)特定閾值，需要經由申報進入經營者集中審查程序。在計算數值時，可以運用交易規(guī)模測試等技術手段，包括資產測試（assets test）、收益測試（revenue test）、盈利測試（profit test）、代價測試（consideration test）和股本測試（share test）等。

（三）風險競爭損害評估的“創(chuàng)新”向度

證明風險本身的實際存在，只是完成了第一步的論證義務。風險的損害同樣具有發(fā)生的不確定性，需要在確定“有無”的基礎上，進一步論證風險的“大小”。預防需要達到風險的臨界點，僅在風險損害的發(fā)生達到相當的可能性時，才真正具備規(guī)制的正當性。因此風險的評估至關重要，而采取何種評估標準，則是最終錨點。

《反壟斷法》第1條增加“鼓勵創(chuàng)新”為立法目的，置于“保護市場公平競爭”之后。創(chuàng)新是競爭的重要向度。經營者通過創(chuàng)新優(yōu)化產品性能，吸引客戶和消費者的購買力，從而形成競爭優(yōu)勢，并帶來市場生產效率的帕累托改進。競爭為創(chuàng)新活動提供了根本動力，創(chuàng)新則內化為市場競爭機制的運行機理。在扼殺式并購中，二者聯系更為密切。被并購方作為初創(chuàng)企業(yè)，少有其他方面市場力量的原始積累，其核心的競爭資本即是創(chuàng)新。因此在競爭損害評估中，創(chuàng)新比價格因素更值得關注。對創(chuàng)新的損害將阻礙市場技術進步，使生產率停滯不前，社會效益的預期增量流失。由于創(chuàng)新存在轉化周期，在當下時空或許暫時不能顯化為有形資本，因而創(chuàng)新競爭損害是潛在的，系對遠期消費者福利的動態(tài)考量。

確定將創(chuàng)新作為基本要素后，則進入競爭損害評估的操作層面。首要前提仍然是確定相關市場。即便在互聯網領域，相關市場界定仍然具有相當的必要性，因為市場支配地位切實地以特定場域為載體，不可能存在某一企業(yè)在全部市場均可為支配。①參見王先林、曹匯：《平臺經濟領域反壟斷的三個關鍵問題》，載《探索與爭鳴》2021年第9期。扼殺式并購的規(guī)制既旨在保護特定產品或業(yè)務的創(chuàng)新，又保護整體的市場創(chuàng)新環(huán)境。這種對象的二重性體現了法益關照的周全，但也應當受到相關市場的限制，避免過度擴張以至實質失去規(guī)制邊界。平臺業(yè)務具有生態(tài)屬性，往往涉及多個領域而邊界模糊，因此具體界定時，可以被收購方創(chuàng)新發(fā)生和發(fā)展的領域為根據。除了傳統(tǒng)的相關商品市場，用戶注意力市場也是重要的競爭維度。②參見黃浩：《產業(yè)融合視角下數字經濟監(jiān)管的理念與措施》，載《改革》2022年第9期?；ヂ摼W企業(yè)往往通過產品和服務吸引流量，再將用戶注意力出售給廣告商實現營利。平臺傾向于為獨家吸引用戶注意力支付更多費用，分散來源將導致低效復制和注意力的浪費，在一個渠道集中投放廣告將產生更大的收益。因此，初創(chuàng)企業(yè)的附屬用戶流量也是平臺并購時的重要考量，如Whatsapp雖然采取“無廣告”策略，也并不博取用戶數據，但它的確吸引了潛在消費者的大量關注，因而獲得Facebook較高的收購估值。

在此基礎上，需要將“創(chuàng)新”競爭損害的抽象概念具體化?？梢赃m用《指南》第20條第1款第5項規(guī)定的“創(chuàng)新能力和動力”指標，但應當在主體上進一步解釋為被并購方的創(chuàng)新能力、并購方的創(chuàng)新動力。前者測度創(chuàng)新能否由市場進入者自主生發(fā)，后者則考察創(chuàng)新是否由于并購行為而中斷，事前、事后任一階段創(chuàng)新受阻，則均可評價為扼殺式并購而應予禁止。具言之，若目標公司有能力在未并購的情況下繼續(xù)開展創(chuàng)新，則并購為反競爭；目標公司無創(chuàng)新能力，但并購后平臺亦沒有繼續(xù)先前創(chuàng)新動力的，仍屬于反競爭。僅被收購方無創(chuàng)新能力，且并購方有創(chuàng)新動力時，才可以作出不予禁止的決定。

判斷被并購方創(chuàng)新能力時，需要揚棄傳統(tǒng)的回歸分析法，在“并購未發(fā)生”的假定下展開反事實推理，考察被并購方兩方面的狀況：（1）是否已經（或相當的可能）進入有競爭性的相關市場。要求以交易前的創(chuàng)新競爭為基本面，分析初創(chuàng)企業(yè)對當前市場的進入程度。（2）是否可能發(fā)展為有效的競爭力量。主要考量初創(chuàng)企業(yè)的技術能力和經濟能力。前者指創(chuàng)新能夠形成有利于發(fā)展的獨特競爭優(yōu)勢，一方面要求獨特性，新產品的創(chuàng)新附加值足夠大，且不具有供給替代性；另一方面要求現實性，技術創(chuàng)新需能現實地傳導至消費者終端，且在一定時限內——互聯網領域的創(chuàng)新迭代極為頻繁，過長時間才能轉化的技術不具備期限價值。后者則指創(chuàng)新與利潤具有關聯性，可進行創(chuàng)新投入產出比的量化分析，計算時應當把握創(chuàng)新型企業(yè)的運營特點，研發(fā)投入在一定程度上可以視作固定成本，同時關注知識產權許可使用費等無形資產收益。判斷并購方創(chuàng)新動力時，平臺應當證明行為具有促進創(chuàng)新的作用，而非由執(zhí)法機關論證反競爭效果?？梢詮恼磧煞矫媾e證：正向即并購能夠使創(chuàng)新獲得更優(yōu)的資源，且該種漸進式創(chuàng)新在時效或結果上優(yōu)于顛覆式創(chuàng)新；反向即并購有利于失敗初創(chuàng)者的及時退出，從而成為市場創(chuàng)新競爭的自凈機制。證明應當達到“促進”而非“不影響”的高度，通過加重證明責任，彌補“潛在”風險判斷的不確定性，避免“假陽性錯誤”。

與保護法益的二元性相對應，著眼經營者的微觀指標之外，也需要對宏觀層面的市場效果作整體把控，考察合并后在創(chuàng)新方面是否仍然存在競爭約束。①參見韓偉：《經營者集中對創(chuàng)新影響的反壟斷審查》，載《清華法學》2022年第4期?？梢越柚鷦?chuàng)新效應的兩個經典理論：一是替代效應（replacement effect）。合并后是否剩下足夠多的競爭對手提供競爭壓力，從而不至于減少現有企業(yè)引入替代性新產品進行技術迭代的動機。二是效率效應（efficiency effect）。合并對市場力量的整合是否有可能給予在位者持續(xù)爭奪創(chuàng)新產權，擠占未來市場進入的動力。

（四）風險合規(guī)管理的正向激勵

風險發(fā)生的人為性和風險后果的系統(tǒng)性決定了風險預防絕非單向的政府責任，而應當由平臺和政府共同分擔。風險共擔原則所指“責任”并非一般意義上的懲罰性法律后果，而是帶有公共管理性質的“治理”責任，也可稱作職權、職責。有平等、參與、協商、共享四重意涵：“平等”事關基礎性的法律地位，要求將平臺視為合作者，而非被管制者。“參與”要求平臺以內部控制的形式參與到風險管理中，這既是治理賦權——作為自組織體的平臺在虛擬空間中享有準公共權力，能夠通過自我約束塑造權威，通過自律規(guī)則對雙邊用戶形成柔性約束，這種自我管理能力應得到法律的確認；也是治理賦責——平臺作為直接的風險源，理應負有善盡所能控制并消除風險的義務?！皡f商”指治理方式，政府應當尊重平臺的行為和決策自由，加強風險信息溝通，共商治理策略，促進共同目標導向的合作?！肮蚕怼睆娬{過程上的治理資源共享和結果上的治理利益共享。風險共擔原則下，政府由監(jiān)管者變?yōu)楹献髡?，角色的轉換相應要求政府治理轉向二重積極性：在積極進行預防性干預的基礎上，積極提供正向激勵、促進平臺合規(guī)管理，既回應治理權責合理配置的效率訴求，又回應治理收益共同分享的公平訴求。

首先，通過合規(guī)范式降低自我管理成本。有限理性的平臺往往存在治理能力缺陷，需要監(jiān)管者借助合規(guī)要求，提供內部治理的制度范式，引導平臺通過尋求合規(guī)，構建規(guī)范的風險管理機制。具體而言，應當在前述身份認定的基礎上，為具有類似“守門人”地位的大型平臺設置合規(guī)義務群。一方面，平臺應當制定并購合規(guī)計劃或合規(guī)手冊，就并購的決策機制、強制合規(guī)咨詢與決策合規(guī)支持、競爭損害的識別與評估、財務人事等配套制度作出全面安排。作為統(tǒng)籌性的整體規(guī)范，其應當具有兩大特征：一是專門性。系針對并購反壟斷合規(guī)事項的專門安排，而不是概括全部合規(guī)風險的“一攬子計劃”。①參見陳瑞華：《有效合規(guī)管理的兩種模式》，載《法制與社會發(fā)展》2022年第1期。同時注重“因地制宜”，需要在系統(tǒng)梳理監(jiān)管法規(guī)的基礎上，結合自身資源稟賦進行遷移和重述。二是常態(tài)化。系內化于企業(yè)運營的日常性管理規(guī)約，而不是為應對某一次并購審查的臨時性合規(guī)文件。另一方面，平臺內部應當設立并購合規(guī)監(jiān)督官，由平臺自行聘任并經市場監(jiān)管總局評估確定，作為獨立的合規(guī)管理部門對平臺負有監(jiān)管職責，從而降低反壟斷的合規(guī)風險，確保并購依法依規(guī)進行。其權利范圍應當及于風險控制全過程，包括并購前的合規(guī)自查和并購中、后的持續(xù)監(jiān)督。相關并購決議需先經合規(guī)監(jiān)督官審查，并享有絕對否決權；若認為合規(guī)，則出具創(chuàng)新競爭損害評估意見，一并報送監(jiān)管部門。在取得合并許可后，負責監(jiān)督并購方案的執(zhí)行，并定期向監(jiān)管部門提交報告。此外，合規(guī)監(jiān)督官依法享有調查權，發(fā)現涉嫌違規(guī)的并購時，有權展開核查并及時上報，在必要時進行風險應急處置，由其提供的初步事實和證據應當具有高于一般舉報人的違法證明力。2022年修改的《經營者集中審查暫行規(guī)定》 （以下簡稱《規(guī)定》）第36條確定了監(jiān)督受托人制度，僅適用于附條件批準的經營者集中的特定場景?？梢钥紤]將該角色并入合規(guī)監(jiān)督官制度，在沿襲現行權責規(guī)定的基礎上，適當擴張適用范圍，使合規(guī)管理深度內嵌于公司治理結構，廣泛覆蓋至經營者集中全域，建立規(guī)范的風險內控體系。

其次，通過制度優(yōu)惠增加治理收益分配。除接收和審查報告外，監(jiān)管部門還應當以定期考核的方式對并購合規(guī)情況展開行政指導，對通過監(jiān)管驗收的企業(yè)，通過制度優(yōu)惠分配治理收益，形成激勵持續(xù)合規(guī)的獎勵機制。制度優(yōu)惠包括內外部兩方面：（1）外部的財稅金融支持。注重兩個策略轉變：一是變直接補貼、前補貼等傳統(tǒng)補助方式為考核補償、中補貼、后補貼等新型財政補助；二是變降低稅率、減征免征等事后的直接稅收優(yōu)惠為事前調整稅基的間接稅收優(yōu)惠，包括研發(fā)費用加計扣除、創(chuàng)新支出稅前扣除等。尤其對于合規(guī)評價良好的平臺（如經常從事以提供創(chuàng)新資源、扶持初創(chuàng)企業(yè)為目的收購等），應當建立“政府+銀行+保險”的全方位信貸風險補償機制，同時允許其從應納稅額中提取特定的風險準備金，鼓勵其并購的持續(xù)創(chuàng)新。（2）內部的審查程序便利。《規(guī)定》第17條確定的簡易案件制度，為程序優(yōu)惠提供了良好的窗口。但該條規(guī)定的市場份額、境外經營（包括合營企業(yè)在境外經營、收購境外經營企業(yè)）、合并控制三類條件，將程序的適用限縮在過狹的范圍，實質只是營業(yè)額標準的“查漏補缺”，不能充分體現簡易程序獨立的效率價值。依據第18條第6項兜底條款，“市場監(jiān)管總局認為可能對市場競爭產生不利影響”則“不視為簡易案件”?？梢赃M行反向解釋，只要“對市場競爭不會產生不利影響”，即存在簡易程序的適用空間。企業(yè)“合規(guī)”是經過正規(guī)審查作出的制度性認證，能夠成為“善意推定”依據，享有申報、審查的便利，從而節(jié)約合規(guī)和審查的雙向成本。

最后，通過懲罰優(yōu)待減免社會成本負擔。規(guī)劃合理的責任體系不止在于補償損害，更需要著眼于將違法幾率降至合理的水平。傳統(tǒng)的“懲罰—威懾”在扼殺式并購規(guī)制中效益不佳，需要探尋合規(guī)整改和懲罰優(yōu)待相結合的激勵性新路。合規(guī)整改是一種“危機應對式的合規(guī)管理模式”①陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)基本理論》（第二版），法律出版社2021年版，第10頁。，當企業(yè)涉嫌扼殺式并購而受到反壟斷調查，允許其請求監(jiān)管減免，自行修正合規(guī)漏洞，整改成果經驗收合格后，可以取得從輕處理、違法豁免等懲罰優(yōu)待。具體可以適用現行法中的審查中止和限期補正、附條件允許集中制度。在根本的法律關系上，屬于平臺和監(jiān)管部門之間的行政和解協議，是雙方通過民主協商達成的、以合規(guī)管理為目的的合作契約。平臺可以發(fā)出要約，內容為補正合規(guī)的方案，包括防火墻條款（如業(yè)務剝離）、不濫用市場力量的承諾（如承諾與其他競爭者分享被并購方的部分數據、在一定時期內不將數據用于定向廣告）等。需要賦予監(jiān)管者作出承諾的能力，即減免的審批權，標準為是否對法定目標產生最小的負面影響，方案應當保障一定程度且可量化的創(chuàng)新，從而維持足夠的用戶選擇水平。協議一經訂立，監(jiān)管部門即負有持續(xù)監(jiān)督的責任，并根據平臺的履約狀況決定協議的最終效力（生效、無效、可撤銷）。這種模式能夠正向激勵違法者積極補正合規(guī)，在根源上消除違法動機，減輕事后懲罰的社會成本負擔。

結 語

數字經濟在為現代社會帶來技術理性的同時，也由于其不確定性而帶來了突出的風險。扼殺式并購作為一種由互聯網平臺實施的新型壟斷行為，是這種“現代化自反”的典型表現。現有研究多偏重于具體的規(guī)制策略，并未穿透法律現象，在理論層面難以洞悉根本的規(guī)制需求并進行有針對的制度回應，從而在結論的解釋力和適用性上有所不足。不同于一般的經營者集中行為，扼殺式并購的本質是一種風險，其競爭損害和規(guī)制損害的雙重不確定性使得反壟斷法很容易陷入干預不足或干預過度的兩個極端，這是法律規(guī)制的難點。本文立足于風險預防的視角，在闡明扼殺式并購之風險屬性的基礎上，深入剖析了傳統(tǒng)危害應對進路對扼殺式并購風險的適用不能，并進一步明確了風險預防原則制度化適用的正確方向。期望通過“事前預防型”的法治構設，推動形成“政府積極介入+平臺合規(guī)管理”的風險治理合力，力求達到效率最大化的風險治理均衡，從而維護有利于創(chuàng)新的良性競爭環(huán)境和競爭秩序，激發(fā)市場的生機與活力。