宋江波

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

建設(shè)工程施工周期長，受無法探明的工程地質(zhì)條件、國家宏觀政策與法律、市場供需等因素的影響較大，其實(shí)施合同的基礎(chǔ)條件極易發(fā)生重大化，進(jìn)而影響建設(shè)工程合同的履行。在這些重大變化中，有的屬于不可抗力之事由，有的屬于情勢變更之情勢。但是，二者在實(shí)踐中容易出現(xiàn)認(rèn)識分歧和偏差，從而錯(cuò)誤的對建設(shè)工程合同進(jìn)行了變更、解除及責(zé)任分擔(dān)。而建設(shè)工程施工合同的履行不僅直接關(guān)系承發(fā)包雙方的權(quán)益，往往還牽涉到第三人和公共利益。因此，在建設(shè)工程施工合同履行時(shí)出現(xiàn)重大變化后，不能輕易終止合同，而更需要充分利用不可抗力與情勢變更規(guī)則，進(jìn)行利益平衡和考量，尋求二者的合理適用和解決路徑。

1 概念簡述

1.1 不可抗力及其后果承擔(dān)

《民法典》將不可抗力定義為不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況。因此，不可抗力在時(shí)間上必須是發(fā)生在合同成立以后且履行完畢之前，在主觀上具有不可預(yù)見性，在客觀上受不利影響一方無法避免和克服出現(xiàn)的障礙，且合同不能按約履行與此障礙之間具有法律上的因果關(guān)系?！妒┕ず贤ㄊ痉段谋荆罚?017）將此障礙表述為自然災(zāi)害和社會(huì)突發(fā)事件。

根據(jù)《民法典》規(guī)定，不可抗力事件的后果承擔(dān)主要包括解除合同及責(zé)任豁免。若合同不能履行或無必要履行，便可解除合同，免除不履行的違約責(zé)任。如果合同暫時(shí)無法履行，待不可抗力事由消失后能繼續(xù)履行的，受不利影響一方可以要求遲延履行并免除延期履行的違約責(zé)任。

1.2 情勢變更及其后果承擔(dān)

從《民法典》533 條可以得到情勢變更也是在合同成立以后履行完畢前，客觀上出現(xiàn)了超出常規(guī)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，主觀上表現(xiàn)為合同訂立時(shí)無法預(yù)見該變化，若艱難履行將對一方當(dāng)事人造成明顯的不公平。因此，受到不利影響的一方可以與對方協(xié)商，并請求變更或者解除合同。可見，情勢變更也需要出現(xiàn)客觀情勢的變化，且該變化與合同難以履行之間具有因果關(guān)系。同時(shí)，該重大變化還需要與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)區(qū)分，即該重大變化不能是一般商業(yè)往來中能正常預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)。

情勢變更的后果主要是對合同主要條款如標(biāo)的額的增減、履行方式等進(jìn)行變更，使合同履行權(quán)利和義務(wù)重新達(dá)到平衡。此外，情勢變更也具有解除合同的功能。如果合同成立的客觀情況出現(xiàn)了較大異常，且僅采用變更合同而不能消除明顯不公平問題或者根本就已不能實(shí)現(xiàn)合同的目的，便可以請求解除合同。

1.3 概念辨析

不難看出，不可抗力與情勢變更有較為明顯的共同點(diǎn)，其構(gòu)成要件相互重疊，都是在合同履行過程中，出現(xiàn)無法預(yù)見的事件，阻礙合同的履行。而其差異則需要通過立法意圖進(jìn)一步分析和解釋，如：二者對合同履行阻礙的程度不同，不可抗力往往是無法履行，而情勢變更則是履行極為困難，按原合同履行將對一方極為不公平；二者關(guān)注點(diǎn)存在差異，情勢變更更多關(guān)注的是能否按原合同繼續(xù)履行的問題，而不可抗力則更多關(guān)注的是如何解決責(zé)任的承擔(dān)和分配問題；二者責(zé)任承擔(dān)也不同，不可抗力屬于法定免責(zé)，法院對此無自由裁量權(quán)，情勢變更則不是，法院對當(dāng)事人關(guān)于合同的解除或變更請求擁有自由裁量權(quán)。

2 法律適用存在的問題及原因分析

2.1 常見的不可抗力與情勢變更適用問題

無論是在建設(shè)工程合同還是其他類型合同中，不可抗力與情勢變更的適用都是司法實(shí)踐中的一個(gè)難題。最典型的問題是定性錯(cuò)誤?！逗贤ㄋ痉ń忉專ǘ贰胺谴思幢恕钡母盍咽搅⒎?，使得不可抗力與情勢變更需要以排他性選擇適用。然而二者在客觀范圍上存在交叉，履約障礙結(jié)果也相同或相似，這使得案件有可能同時(shí)滿足不可抗力和情勢變更的構(gòu)成要件，因此容易出現(xiàn)定性錯(cuò)誤。此外，也有適用規(guī)則錯(cuò)誤的問題。如將定性為不可抗力應(yīng)解除合同而免責(zé)的案件，卻適用了情勢變更的責(zé)任承擔(dān)。

2.2 原因分析

（1）二者相互排斥的適用規(guī)則不適應(yīng)客觀情況的復(fù)雜性?！逗贤ń忉尪?6 條首次規(guī)定了情勢變更，但卻將非不可抗力作為其構(gòu)成要件，導(dǎo)致了二者的排斥和對立適用。但是，不可抗力事件除了直接產(chǎn)生的違約、侵權(quán)責(zé)任外，還可能會(huì)造成一些不利于合同后續(xù)履行的情況，如不可抗力導(dǎo)致市場人工、材料和設(shè)備價(jià)格飆升；上下游供應(yīng)商無法繼續(xù)履行合同，增加項(xiàng)目采購和管理成本；項(xiàng)目實(shí)施方案、工藝、平面布局等需要重新調(diào)整，增加項(xiàng)目投入；項(xiàng)目工期拖延，增加管理成本等。顯然，這些情況的出現(xiàn)已超出不可抗力規(guī)則解決范圍，屬于情勢變更規(guī)則的解決范疇。

（2）二者構(gòu)成要件的重疊致使二者難以區(qū)分。盡管《民法典》重新定義了情勢變更，但其與不可抗力在構(gòu)成要件上存在較多重疊，且沒有詳細(xì)闡述情勢變更之勢與不可抗力之事由，也沒有量化“重大變化”“商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”等一些主觀概念，從而導(dǎo)致不同角度的理解相異，增加了案件定性難度。在司法實(shí)踐中，有些法官為了避免適用法律錯(cuò)誤，甚至寧可利用公平原則而回避直接適用情勢變更或不可抗力選擇規(guī)則來處理相關(guān)救濟(jì)。

3 問題解決途徑——不可抗力與情勢變更兼容模式的構(gòu)建

3.1 傳統(tǒng)適用模式分類

不可抗力與情勢變更在立法上有兩種類型，即一元化規(guī)范模式和二元化規(guī)范模。一元化規(guī)范模式就是不區(qū)分不可抗力與情勢變更，只要不可預(yù)見的障礙導(dǎo)致合同無法履行或履行明顯不公平，就可免除損害賠償責(zé)任。該模式不用區(qū)分客觀情況究竟屬于“不可抗力”還是“情勢變更”，只要合同不能履行非任何一方主觀過錯(cuò)所致，即可適用。該模式在案件處理上方便快捷，但其解決途徑是解除未履行的合同，而不是變更合同。相反，二元化規(guī)范模式則將二者予以區(qū)分，不可抗力制度發(fā)揮解除合同作用，而情勢變更制度則通過變更合同來平衡當(dāng)事人的利益，促進(jìn)和鼓勵(lì)合同交易，維護(hù)了市場秩序。對于出現(xiàn)典型的、純粹的不可抗力與情勢變更情形，獨(dú)自適用某一規(guī)則制度總體較容易，因此，我國法律采用二元化規(guī)范模式值得肯定。

3.2 二元化規(guī)范模式修正即兼容適用模式

對于非此即彼的二元化規(guī)范模式在適用中無法解決一些突發(fā)事件中的合同糾紛。按照常規(guī)的“全有或全無”法律規(guī)則適用要求，只有滿足全部構(gòu)成要件時(shí)，才能適用該規(guī)則。但凡任何一個(gè)要件不滿足，就將影響該制度的適用，從而導(dǎo)致適用結(jié)果的不準(zhǔn)確或不確定。且不可抗力和情勢變更存在多個(gè)相同或相近的構(gòu)成要件，容易混淆適用規(guī)則。因此，這就需要對二元化規(guī)范模式進(jìn)行修正，使得法律適用更加有可靠依據(jù)。不可抗力與情勢變更的兼容適用就是修正模式的代表。

當(dāng)發(fā)生不可抗力事件時(shí)，合同仍有繼續(xù)履行的可能，即不可抗力事件的原因出現(xiàn)了情勢變更的后果，此時(shí)，可對因不可抗力直接導(dǎo)致的違約或損失免責(zé)，并在雙方協(xié)商一致的情況下，利用情勢變更的“合同變更”作用調(diào)整合同部分內(nèi)容，從而繼續(xù)履行剩余合同。此外，《民法典》533 條沒有規(guī)定情勢變更規(guī)則的“非不可抗力”構(gòu)成要件，為二者的兼容適用奠定了基礎(chǔ)和掃除了關(guān)鍵障礙。

4 建設(shè)工程中不可抗力與情勢變更兼容適用典型

4.1 建設(shè)工程合同繼續(xù)履行的期待

在建設(shè)工程施工合同中，當(dāng)事人對合同能夠繼續(xù)履行的期待要明顯高于其他行業(yè)，因?yàn)榻ㄔO(shè)工程合同解除后，就工程已完成部分的處置、結(jié)算、索賠等問題依然存在，而且爭議復(fù)雜，這些爭議往往比合同繼續(xù)履行更加棘手。因此，就更需要不可抗力與情勢變更包容性的適用機(jī)制。比如，在出現(xiàn)類似新冠肺炎疫情等公共突發(fā)事件后，對施工合同履行產(chǎn)生了較大的影響，該事件明顯符合不可抗力的構(gòu)成要件。然而，該事件并沒有導(dǎo)致合同無法繼續(xù)履行，這是典型的不可抗力之因和情勢變更之果。因此，除某些特殊情況，發(fā)承包雙方都不應(yīng)把疫情作為解除合同的理由。

4.2 使用不可抗力規(guī)則解決工期延誤及損失

根據(jù)建設(shè)工程有關(guān)規(guī)范，不可抗力發(fā)生后，應(yīng)妥善處理工期延誤問題。項(xiàng)目因疫情停工后，承包人不承擔(dān)工期延誤的責(zé)任，但復(fù)工后，可根據(jù)疫情持續(xù)時(shí)間及對項(xiàng)目工期產(chǎn)生的影響，來請求順延工期。對該事件給合同雙方當(dāng)事人造成的損失和施工成本的增加，包括疫情防控措施費(fèi)、停工損失、材料設(shè)備漲價(jià)費(fèi)等，雙方可以協(xié)商變更合同，并按照合同約定的索賠程序，分擔(dān)和補(bǔ)償雙方各自的損失，即可免除合同履行中的部分責(zé)任，而不應(yīng)免除全部合同責(zé)任。當(dāng)然，在解決工期延誤的技術(shù)層面，需要證明疫情影響的工序是否發(fā)生在關(guān)鍵線路上，只有關(guān)鍵線路上的工作受到影響，并延誤了關(guān)鍵工作上的工期，才能主張順延工期。

4.3 使用情勢變更原則解決建設(shè)工程人工、材料等價(jià)格高漲

在疫情等不可抗力發(fā)生后的復(fù)工期間，一旦人工、材料價(jià)格上漲超過了合同約定的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)范圍，明顯不合理的加重了承包人工程成本時(shí)，可以利用情勢變更原則，請求價(jià)格調(diào)整，而且該原則不需要達(dá)到合同無法實(shí)現(xiàn)的嚴(yán)重程度。

在建設(shè)工程施工合同常見模式中，成本加酬金合同和可調(diào)價(jià)合同可根據(jù)實(shí)際發(fā)生成本或合同約定結(jié)算。而固定價(jià)格合同約定的總價(jià)或單價(jià)一般不能調(diào)整，這是情勢變更適用的重點(diǎn)。

固定價(jià)格合同往往有兩種情況，一是合同沒有約定人工、材料、機(jī)械等費(fèi)用上漲的處理?xiàng)l款，另一種就是合同約定無論市場如何變化，價(jià)格均不予調(diào)整，即合同約定排除適用情勢變更。①如果合同未約定上漲處理?xiàng)l款，可參照《清單計(jì)價(jià)規(guī)范》（2013）關(guān)于市場價(jià)格波動(dòng)調(diào)整工程價(jià)款的規(guī)定，即以5%的變化為限，超出部分雙方協(xié)商確定；協(xié)商不成的，承包人可請求參照行業(yè)文件的有關(guān)規(guī)定調(diào)整工程價(jià)格。②如果合同約定固定總價(jià)不予調(diào)整，首先應(yīng)尊重承發(fā)包雙方的合意，無論其約定排除情勢變更適用，還是排除不可抗力的適用，只要當(dāng)事人意思表示真實(shí)，沒有違反法律法規(guī)和公序良俗，且雙方訂立合同時(shí)對可能出現(xiàn)情況能夠預(yù)見和判斷，就應(yīng)予以保護(hù)。但是，一旦出現(xiàn)根本無法預(yù)判的不可抗力之事由或情勢變更之情勢，勉強(qiáng)維持合同的履行明顯不公平，當(dāng)事人仍可請求變更或解除合同。當(dāng)然，對于建設(shè)工程中人材機(jī)變化幅度在多少范圍以內(nèi)認(rèn)為不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，尚沒有明確的規(guī)定，還需要在實(shí)踐中進(jìn)一步的探索。

5 結(jié)語

建設(shè)工程的復(fù)雜性決定了其合同履行中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)不可抗力和情勢變更情形，二者兼容適用模式具有良好的適應(yīng)性，有利于穩(wěn)妥地解決建設(shè)項(xiàng)目實(shí)施中的有關(guān)糾紛，合理維護(hù)承雙方當(dāng)事人的利益，保持建筑市場的健康發(fā)展，促使整個(gè)社會(huì)安定、和諧、有序。當(dāng)然，盡管現(xiàn)行法律不否認(rèn)二者的兼容性，但對于二者兼容模式的適用仍需要制定相關(guān)司法解釋，進(jìn)一步界定二者的關(guān)系，對各種適用場景及其法律后果作出具體和全面的規(guī)定，在司法實(shí)踐中不斷檢驗(yàn)。這樣，不可抗力與情勢變更的兼容模式將具有更廣闊的適用空間和意義。