關(guān)于債權(quán)人推薦破產(chǎn)管理人的法律思考

王美交 凌焯

摘要?作為一種創(chuàng)新型破產(chǎn)管理人選任方式，債權(quán)人推薦破產(chǎn)管理人模式兼具銜接國際通行規(guī)則的制度優(yōu)勢和保質(zhì)高效推進(jìn)破產(chǎn)程序的實踐優(yōu)勢，因而具有進(jìn)一步普及和規(guī)范的必要。然而，當(dāng)前債權(quán)人推薦破產(chǎn)管理人模式的制度推廣面臨一定的難點和問題，包括統(tǒng)一的上位法規(guī)范缺失、主要債權(quán)人的外延不明確、債權(quán)人推薦模式的適用情景待厘清、管理人中立性的保障措施需完善等。針對這些難點和問題，本文建議從立法層面正式引入債權(quán)人推薦管理人制度，在此基礎(chǔ)上，確定主要債權(quán)人的外延和債權(quán)人推薦模式的適用情形，并完善管理人中立性的保障措施，進(jìn)而為債權(quán)人推薦破產(chǎn)管理人模式的推廣普及和規(guī)范適用奠定堅實基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞?債權(quán)人；推薦選任；破產(chǎn)管理人

基金項目?2021年度法治建設(shè)與法學(xué)理論研究部級科研項目“《企業(yè)破產(chǎn)法》修訂背景下中小企業(yè)重整制度重構(gòu)研究”（項目編號：21SFB4059）；2023年重慶市教育委員會人文社會科學(xué)研究項目“我國地方財政重整制度研究”（23SKGH037）。

一、問題的提出

世界銀行于2001年成立了全球營商環(huán)境評估項目組織，并于2003年發(fā)布了首份《營商環(huán)境報告》。隨著營商環(huán)境的逐年變化，世界銀行發(fā)布的評價指標(biāo)體系也隨之進(jìn)行了完善。為進(jìn)一步優(yōu)化法治化營商環(huán)境，我國進(jìn)行了一系列的法律制度改革。就破產(chǎn)領(lǐng)域而言，2021年11月25日，國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于開展?fàn)I商環(huán)境創(chuàng)新試點工作的意見》中明確提出，“推行破產(chǎn)預(yù)重整制度，建立健全企業(yè)破產(chǎn)重整信用修復(fù)機(jī)制，允許債權(quán)人等推薦選任破產(chǎn)管理人”，并選擇了北京、上海、重慶、杭州、廣州、深圳六個城市開展?fàn)I商環(huán)境創(chuàng)新試點。此后，北京、重慶、上海等地相繼出臺了“債權(quán)人推薦管理人”相關(guān)的制度措施。然而，各地在適用范圍、推薦條件、推薦主體等方面的規(guī)定并不統(tǒng)一，且存在著較大的差異。破產(chǎn)管理人是否可由債權(quán)人推薦或委任，我國立法上一直未給予明確的回應(yīng)。

世界銀行在2022年2月4日發(fā)布了《項目初步概念書：營造宜商環(huán)境（BEE）》（Pre-Concept Note：Business Enabling Environment）①，其“商事破產(chǎn)（Business insolvency）”指標(biāo)中明確提到了債權(quán)人參與度問題（Creditor participation）。債權(quán)人在破產(chǎn)程序中如何參與相關(guān)重要決定，包括“債權(quán)人是否參與委任破產(chǎn)管理人（Insolvency representative）”“債權(quán)人是否可以反對影響其權(quán)利的決定”等，均是債權(quán)人參與度的衡量指標(biāo)。因此，無論是學(xué)術(shù)理論探討，還是實務(wù)現(xiàn)實需要，對債權(quán)人推薦破產(chǎn)管理人的相關(guān)問題進(jìn)行研究，均具有重要的意義。

二、債權(quán)人推薦破產(chǎn)管理人的優(yōu)勢分析

破產(chǎn)管理人的選任模式主要有債權(quán)人會議選任模式、法院選任模式、債權(quán)人會議和法定權(quán)力機(jī)關(guān)指定相結(jié)合的模式等。[1]債權(quán)人會議選任模式主要體現(xiàn)在美國、加拿大、瑞典等國家。例如，《美國破產(chǎn)法典》第七章第701條、702條[2]即對臨時托管人及托管人的選任進(jìn)行了規(guī)定?！睹绹飘a(chǎn)法典》第702條規(guī)定了托管人由債權(quán)人會議選任，并對可選任候選托管人的債權(quán)人要求進(jìn)行了明確，且規(guī)定了托管人候選人被選任為托管人的要求。

我國破產(chǎn)管理人的選任方式主要規(guī)定于《企業(yè)破產(chǎn)法》②及《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》③（以下簡稱“《指定管理人的規(guī)定》”）中，其采取“主要由人民法院指定，特殊情況下債權(quán)人會議可以申請更換管理人”的模式。④管理人的選任由法院主導(dǎo)，具體的選任方式為“隨機(jī)為主，兼顧競爭與推薦”，特殊情況下賦予了金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的推薦權(quán)⑤。此種選任模式保障了管理人的及時產(chǎn)生，有利于管理人及時接管債務(wù)人企業(yè)，防止債務(wù)人轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)。同時，隨機(jī)選任的方式排除了破產(chǎn)管理人選任中的人為主觀因素，以保證選任方式的絕對公平。然而，絕對的公平意味著一定程度上的不公平，亦意味著效率價值在破產(chǎn)制度中的缺席。完全依靠概率學(xué)的隨機(jī)選拔方式，往往會導(dǎo)致破產(chǎn)管理人資源配置的錯位和低效，顯然不符合市場經(jīng)濟(jì)的基本訴求。此外，通過競爭機(jī)制選任管理人的方式，往往程序較為復(fù)雜、耗時較長，也會造成破產(chǎn)程序推進(jìn)的低效。在破產(chǎn)案件中，如果允許債權(quán)人推薦管理人，往往有利于激勵各方達(dá)成共識，在最大化保障債權(quán)人利益的同時，也有利于降低破產(chǎn)成本。

（一）制度層面的優(yōu)勢

從制度層面來看，允許債權(quán)人推薦管理人，有利于構(gòu)建與國際通行規(guī)則相銜接的宜商環(huán)境制度體系，實現(xiàn)破產(chǎn)管理體制的市場化、法治化和國際化，彌補(bǔ)當(dāng)前管理人制度中存在的不足。正如世界銀行發(fā)布的《項目初步概念書：營造宜商環(huán)境（BEE）》所言，有效的破產(chǎn)制度能確保不具價值的企業(yè)迅速清算，而具有重整可行性的企業(yè)則以可持續(xù)的方式進(jìn)行有效的重組。允許債權(quán)人參與破產(chǎn)管理人的委任或推薦，賦予了債權(quán)人在破產(chǎn)程序中更多的參與權(quán)和自主權(quán)，增加了市場主體的活躍度和各類資源的有效配置，有利于健全更加開放透明、規(guī)范高效的市場主體準(zhǔn)入和退出機(jī)制，亦與世界銀行構(gòu)建宜商環(huán)境制度體系的評價指標(biāo)相吻合。

（二）實踐層面的優(yōu)勢

從實踐層面來看，允許債權(quán)人推薦管理人，有利于債權(quán)人利益的更好保護(hù)、管理人專業(yè)能力的精準(zhǔn)匹配和破產(chǎn)程序的保質(zhì)有效推進(jìn)。

首先，于債權(quán)人而言，相較于傳統(tǒng)的“被動接受管理人”模式，債權(quán)人可以主動選任其信任或熟悉的管理人，更加積極地參與破產(chǎn)程序進(jìn)程。同時，賦予債權(quán)人對管理人的選任權(quán)，由債權(quán)人會議來選賢舉能，則對管理人的履職監(jiān)督亦實現(xiàn)了從“事后救濟(jì)”到“事前控制”的轉(zhuǎn)變，更加有利于保障債權(quán)人的權(quán)益。[3]尤其對普通債權(quán)人而言，因其清償順位處于末位，能獲得的清償也微乎其微。在各類型債權(quán)人群體中，普通債權(quán)人是最希望破產(chǎn)財產(chǎn)價值最大化的群體，因為只有破產(chǎn)財產(chǎn)價值最大化，普通債權(quán)才有獲得清償?shù)目赡?。提高普通債?quán)的清償率，管理人的中立性也將自然得以體現(xiàn)，因為普通債權(quán)人獲得清償?shù)那疤崾怯胸敭a(chǎn)擔(dān)保債權(quán)、職工債權(quán)、稅款債權(quán)等已經(jīng)獲得了清償?！澳軌蚴蛊飘a(chǎn)財產(chǎn)最大化的管理人選任模式，就是最符合效率、公平原則的方式”[4]。

其次，在當(dāng)前的破產(chǎn)案件中，人民法院受理企業(yè)破產(chǎn)并指定管理人后，管理人在接管債務(wù)人企業(yè)時，往往面臨較大的阻礙或接管不能。究其本質(zhì)，在于債務(wù)人對管理人及“破產(chǎn)程序”的不信任，多數(shù)老板往往“談破色變”。清算案件中，債務(wù)人的“消極不配合”和“積極設(shè)阻礙”，往往會導(dǎo)致管理人不能及時接管債務(wù)人財產(chǎn)和全面調(diào)查了解債務(wù)人資產(chǎn)狀況，進(jìn)而影響破產(chǎn)清算程序的推進(jìn)和破產(chǎn)財產(chǎn)價值的最大化實現(xiàn)。重整案件中，債務(wù)人的“不信任”和“不配合”，往往會導(dǎo)致企業(yè)錯失重整成功的良機(jī)，最終企業(yè)走向清算，亦損害債權(quán)人利益。我國破產(chǎn)重整的管理模式主要是管理人管理，或管理人監(jiān)督下的債務(wù)人自營自管⑥。因此，債務(wù)人與管理人的配合與互信也至關(guān)重要。債權(quán)人在推薦管理人時，往往會提前聯(lián)系管理人，向管理人介紹債務(wù)人企業(yè)；而管理人往往會提前介入對債務(wù)人企業(yè)的盡調(diào)，同時也會加強(qiáng)與債務(wù)人的溝通和聯(lián)系，有利于建立債權(quán)人、債務(wù)人、管理人之間的信任基礎(chǔ)。

再次，破產(chǎn)管理人作為鏈接各方利益主體的關(guān)系樞紐，在整個破產(chǎn)程序推進(jìn)中擔(dān)任重要角色。傳統(tǒng)隨機(jī)選任的指定方式，尤其在部分完全依靠搖珠、抽簽等隨機(jī)選任管理人的地區(qū)，其選任方式完全排除了管理人的選擇權(quán)。往往導(dǎo)致選任的管理人專業(yè)能力、業(yè)務(wù)范圍等與該破產(chǎn)案件復(fù)雜程度不相吻合，或管理人業(yè)務(wù)已經(jīng)較為飽和、對于新增案件分身乏術(shù)。允許債權(quán)人推薦管理人，則往往也需要管理人作出愿意接受推薦的承諾或意愿。在此情況下，管理人可以根據(jù)本單位案件的飽和度、案件所涉領(lǐng)域的熟悉度，以及團(tuán)隊人員執(zhí)業(yè)能力等進(jìn)行綜合判斷之后，再選擇是否接受推薦?；诖?，管理人對所承接的破產(chǎn)案件能夠有充分的了解和安排。一方面，有利于管理人對整個破產(chǎn)案件進(jìn)程的把控和了解；另一方面，管理人往往可以提前接觸債權(quán)人、債務(wù)人、出資人等，提前完成對債務(wù)人企業(yè)資產(chǎn)、負(fù)債、經(jīng)營等各方面的盡調(diào)工作，甚至在部分案件中，可以提前完成重整投資人的招募以及與債權(quán)人就重整草案或重組協(xié)議的溝通，提升整個破產(chǎn)案件的推進(jìn)效率。

最后，于整個破產(chǎn)案件而言，允許債權(quán)人推薦管理人，不僅節(jié)省了破產(chǎn)受理后通過搖珠或競爭方式選任管理人的時間成本，提高審判效率；同時，在債權(quán)人、債務(wù)人、管理人等各方破產(chǎn)參與主體都能夠桴鼓相應(yīng)的情況下，也有利于保障案件審理的工作質(zhì)量。在東星航空破產(chǎn)案⑦中，法院直接選任的管理人與破產(chǎn)各方形成了激烈的對抗。債權(quán)人多數(shù)傾向破產(chǎn)重整，愿以延緩還款、債轉(zhuǎn)股、注資等推動重整；債務(wù)人、投資人認(rèn)為東星航空具備重整價值，出資人兩次聯(lián)合投資人提出重整申請；債務(wù)人同時發(fā)表聲明要求管理人回避，并申請更換管理人；員工聚集支持重組，要求更換管理人。⑧但管理人認(rèn)為東星航空負(fù)債巨大，不存在重整基礎(chǔ)，只能走破產(chǎn)清算之路，最終該案以破產(chǎn)清算終結(jié)。[5]此案管理人與債權(quán)人、債務(wù)人等對破產(chǎn)程序走向的重大分歧，也引發(fā)了對傳統(tǒng)法院選任管理人公信力的質(zhì)疑。[6]因此，允許債權(quán)人推薦管理人，不僅可以提高審理效率，還能夠更好地保障破產(chǎn)案件的審理質(zhì)量。

三、債權(quán)人推薦破產(chǎn)管理人的難點剖析

（一）缺乏上位法的統(tǒng)一規(guī)范和引導(dǎo)

《企業(yè)破產(chǎn)法》第十三條規(guī)定，“人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的，應(yīng)當(dāng)同時指定管理人”，第二十二條規(guī)定，“管理人由人民法院指定。債權(quán)人會議認(rèn)為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請人民法院予以更換。指定管理人和確定管理人報酬的辦法，由最高人民法院規(guī)定”。依照上述規(guī)定，我國管理人的選任方式主要由人民法院指定，債權(quán)人會議在特殊情況下可以申請更換管理人。《指定管理人的規(guī)定》第一條規(guī)定，“管理人應(yīng)當(dāng)從管理人名冊中指定”；第二條規(guī)定，“高級人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)本轄區(qū)律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機(jī)構(gòu)及專職從業(yè)人員數(shù)量和企業(yè)破產(chǎn)案件數(shù)量，確定由本院或者所轄中級人民法院編制管理人名冊”。并在第二十條⑨、第二十一條⑩明確規(guī)定，人民法院一般應(yīng)當(dāng)按照采取輪候、抽簽、搖號等隨機(jī)方式公開指定管理人，特殊案件可以采取競爭方式指定管理人。僅在第二十二條規(guī)定，“對于經(jīng)過行政清理、清算的商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)案件，人民法院除可以按照本規(guī)定第十八條第一項的規(guī)定指定管理人外，也可以在金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)推薦的已編入管理人名冊的社會中介機(jī)構(gòu)中指定管理人”。這也是我國現(xiàn)行破產(chǎn)立法中關(guān)于推薦方式選任管理人的唯一司法解釋規(guī)定，且可以作為推薦的主體僅限于金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)。為加快構(gòu)建與國際通行規(guī)則相銜接的宜商環(huán)境制度體系，國務(wù)院2021年發(fā)布的《關(guān)于開展?fàn)I商環(huán)境創(chuàng)新試點工作的意見》（國發(fā)〔2021〕24號）規(guī)定，推行破產(chǎn)預(yù)重整制度，建立健全企業(yè)破產(chǎn)重整信用修復(fù)機(jī)制，允許債權(quán)人等推薦選任破產(chǎn)管理人，并選擇了北京、上海、重慶、杭州、廣州、深圳六個城市開展?fàn)I商環(huán)境創(chuàng)新試點。此后，北京、重慶、上海等地相繼出臺了“債權(quán)人推薦管理人”相關(guān)的制度措施。但由于缺乏上位法的統(tǒng)一規(guī)范和引導(dǎo)，各地根據(jù)地方實際情況而制定的“推薦管理人制度”存在著“各自為政”和“協(xié)調(diào)性缺失”等問題。

（二）主要債權(quán)人的外延不明確

個人的私欲往往有惡性膨脹的趨勢，若不運(yùn)用公權(quán)加以限制，會損及國家、社會及他人利益，導(dǎo)致集體意志為個別意志所綁架，如受控于大額債權(quán)人的債權(quán)人會議，可能會選出與大額債權(quán)人存在某種利益糾結(jié)的管理人，同時，權(quán)利的行使常因參與者的博弈或不合作，導(dǎo)致無序及低效。[7]我國目前的債權(quán)人推薦管理人制度中，多使用了“主要債權(quán)人”的概念。然而，在正式的債權(quán)申報、債權(quán)審查工作啟動之前，債權(quán)人身份如何確定？“主要債權(quán)人”又需要滿足何種條件？僅在《北京破產(chǎn)法庭接受債權(quán)人推薦指定管理人的工作辦法（試行）》中進(jìn)行了一定的規(guī)定，在其他相關(guān)制度中，并未予以明確，亦不存在統(tǒng)一的概念規(guī)定。

（三）推薦模式的適用情景待厘清

截至目前，上海、北京、重慶、深圳等地已相繼出臺了債權(quán)人等利害關(guān)系人推薦破產(chǎn)管理人的制度措施。2021年11月25日，上海市第十五屆人民代表大會常務(wù)委員會第三十七次會議通過了《上海市浦東新區(qū)完善市場化法治化企業(yè)破產(chǎn)制度若干規(guī)定》，該規(guī)定第十七條明確，“債權(quán)人或者債務(wù)人提出破產(chǎn)申請的，可以向人民法院書面提名一名管理人人選”；2022年4月22日，北京破產(chǎn)法庭發(fā)布了《接受債權(quán)人推薦指定管理人的工作辦法（試行）》；2022年5月5日，重慶市第五中級人民法院印發(fā)《破產(chǎn)案件管理人指定辦法》，該辦法第二十一條至第二十八條就主要債權(quán)人推薦方式指定管理人作了細(xì)化規(guī)定。深圳對債權(quán)人會議選任管理人的模式主要規(guī)定于《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)個人破產(chǎn)條例》中。此外，在各地的預(yù)重整工作指引中，大多就債權(quán)人、債務(wù)人推薦臨時管理人或預(yù)重整輔助機(jī)構(gòu)作了相關(guān)規(guī)定。然而，就可適用推薦管理人模式的案件范圍而言，各地存在著較大差異。例如，北京破產(chǎn)法庭《接受債權(quán)人推薦指定管理人的工作辦法（試行）》中規(guī)定，債務(wù)人經(jīng)過庭外重組或者預(yù)重整，關(guān)聯(lián)企業(yè)合并破產(chǎn)的，已經(jīng)依照有關(guān)規(guī)定成立金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人委員會的，涉及利害關(guān)系人人數(shù)眾多、在本地有重大影響的案件，適用推薦管理人模式。?而重慶市第五中級人民法院《破產(chǎn)案件管理人指定辦法》則規(guī)定，重大復(fù)雜破產(chǎn)案件通過隨機(jī)或者競爭選任的方式指定，其他破產(chǎn)案件可接受主要債權(quán)人推薦指定。?且明確指出，債務(wù)人財產(chǎn)相對較少，且債務(wù)規(guī)模不大、債權(quán)相對集中的破產(chǎn)案件，可以結(jié)合具體案件情況采用接受主要債權(quán)人推薦方式指定管理人。?《上海市浦東新區(qū)完善市場化法治化企業(yè)破產(chǎn)制度若干規(guī)定》僅就債權(quán)人或債務(wù)人可提名推薦管理人作了原則性規(guī)定，未對具體案件的適用范圍進(jìn)行明晰。誠然，各地因經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平及破產(chǎn)企業(yè)具體情況不同，在推薦管理人的案件適用范圍上有所不同乃是制度差異化的重要表現(xiàn)，但總體而言，債權(quán)人推薦管理人制度的適用范圍尚待進(jìn)一步厘清。

（四）管理人中立性的保障措施需完善

關(guān)于破產(chǎn)管理人的法律性質(zhì)，目前學(xué)界尚未形成通說。在英美法系國家占主導(dǎo)地位的是信托說。[8]“此學(xué)說以信托理論為基礎(chǔ)，將破產(chǎn)人視為信托人，將破產(chǎn)財產(chǎn)視為信托財產(chǎn)，破產(chǎn)管理人則作為受托人，為受益人即所有債權(quán)人的共同利益而管理、處分破產(chǎn)財產(chǎn)”[9]。例如，《美國破產(chǎn)法典》第三章第323條規(guī)定，“本篇案件中的托管人是破產(chǎn)實體的代表人，本篇案件中的托管人有權(quán)起訴和應(yīng)訴”[10]，大陸法系國家主要有代理說、職務(wù)說、財團(tuán)代表說等幾種觀點。但無論哪種學(xué)說，破產(chǎn)管理人具有獨立性和中立性的特性毋庸置疑。傳統(tǒng)通過“輪候、抽簽、搖號”等完全具有隨機(jī)性、概率性的選任方法，有利于排除管理人選任中的人為主觀因素，防范地方人民法院在管理人選任中可能存在的任人唯親、關(guān)系導(dǎo)向、職權(quán)濫用和瀆職腐敗等風(fēng)險。而在推薦選任管理人模式中，如何確定相關(guān)審查標(biāo)準(zhǔn)、兼顧效率與公平，以保障管理人的獨立性、中立性，是需要認(rèn)真思考并亟待落實的問題。

四、債權(quán)人推薦破產(chǎn)管理人的探索路徑

（一）立法明確：債權(quán)人推薦破產(chǎn)管理人模式的引入

如前所分析，我國目前管理人的選任主要為法院采取的抽簽、搖號等隨機(jī)選任模式或特殊案件中的競爭選任模式，在管理人的選任中，債權(quán)人、債務(wù)人等缺乏知情權(quán)與參與權(quán)，往往是在法院已經(jīng)作出指定管理人決定書后才知曉本案的破產(chǎn)管理人。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》《指定管理人的規(guī)定》分別發(fā)布于2006年、2007年。而隨著市場環(huán)境的變化，尤其是宜商環(huán)境評價指標(biāo)體系的確立，傳統(tǒng)的兩種管理人選任模式顯然難以滿足市場環(huán)境發(fā)展的需求，亦與國際通行的宜商環(huán)境制度體系存在脫軌。由于缺乏上位法的統(tǒng)一規(guī)范和引導(dǎo)，各地在試點創(chuàng)新時難免存在諸多顧慮及考慮不周，由此，導(dǎo)致了目前試點的推薦管理人制度存在著“各自為政”等問題。

從已有的試點地區(qū)實踐來看，債權(quán)人推薦管理人制度的確具有較強(qiáng)的進(jìn)步價值和革新意義。在該制度經(jīng)實踐反饋而逐漸具備可操作性的當(dāng)下，應(yīng)在未來的破產(chǎn)法及司法解釋修改中明確，允許債權(quán)人推薦破產(chǎn)管理人。由此，為破產(chǎn)管理人推薦制度明確了上位法的依據(jù)，再根據(jù)具體情況，授權(quán)各地高級人民法院根據(jù)地方具體情況，對適用推薦管理人制度的范圍及條件等加以明晰。同時，應(yīng)確立地方中級人民法院作為推薦管理制度具體實施者的地位，盡可能實現(xiàn)規(guī)則制定與規(guī)則實施的權(quán)力分立。

（二）概念明晰：主要債權(quán)人外延的確定

賦予債權(quán)人推薦破產(chǎn)管理人的權(quán)利，這既是債權(quán)人訴權(quán)[11]在破產(chǎn)程序中表達(dá)的重要體現(xiàn)，亦是管理人中立性維持的重要保障。在具體的案件中，滿足何種條件的債權(quán)人可以推薦破產(chǎn)管理人，滿足何種比例的推薦合意視為推薦有效，是需要進(jìn)一步厘清的問題?！睹绹飘a(chǎn)法典》第七章第702條[12]規(guī)定，債權(quán)人持有的債權(quán)需系可予確認(rèn)的、無爭議的、實然的、數(shù)額確定的無擔(dān)保債權(quán)，且需滿足其他相關(guān)條件，債權(quán)人才可對托管人的候選人進(jìn)行投票。但根據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》相關(guān)司法解釋之規(guī)定，債權(quán)經(jīng)債權(quán)人申報、管理人審查、債權(quán)人會議核查，最終由人民法院裁定確認(rèn)。因此，無爭議債權(quán)的確定往往需要經(jīng)過較長的時間。而破產(chǎn)管理人則需要盡可能早的選任出來，以實現(xiàn)對債務(wù)人的盡快接管及破產(chǎn)程序的盡快推進(jìn)。參照《北京破產(chǎn)法庭接受債權(quán)人推薦指定管理人的工作辦法（試行）》對“主要債權(quán)人”?的定義，可對“主要債權(quán)人”的外延作如下界定：首先，在“債權(quán)人”的認(rèn)定方面，可根據(jù)債務(wù)人的財務(wù)會計報告、債務(wù)清冊、財產(chǎn)狀況說明等文書資料，并結(jié)合生效法律文書等有效憑證予以確定；其次，在“主要債權(quán)人”的合意確立方面，可適用“代表的債權(quán)額占已知總債權(quán)額二分之一以上”的標(biāo)準(zhǔn)，并根據(jù)不同案件的債權(quán)情況具體確定。

（三）場景定位：債權(quán)人推薦破產(chǎn)管理人的適用情形

其一，在采取競爭方式選任管理人時，應(yīng)當(dāng)將是否有債權(quán)人的推薦作為重要考量指標(biāo)之一?！吨付ü芾砣说囊?guī)定》第二十一條規(guī)定了競爭方式指定管理人，各地在具體實施過程中，根據(jù)地區(qū)的不同情況，就競爭選任的方式制定了不同的評分標(biāo)準(zhǔn)。是否有債權(quán)人的推薦，應(yīng)當(dāng)作為競爭方式選任管理人的重要考量指標(biāo)之一。其理由在于：債權(quán)人能夠推薦該管理人，表明了債權(quán)人對該管理人的信任，包括專業(yè)能力、協(xié)調(diào)能力等多方面的信任。這既為后續(xù)破產(chǎn)案件的推進(jìn)打下了信任基礎(chǔ)，縮短了債權(quán)人與管理人的“磨合期”，有利于提升破產(chǎn)案件的審理效率，同時，更好地維護(hù)債權(quán)人利益。

其二，在具體的重整、清算程序中，破產(chǎn)管理人推薦模式的適用情形會有所不同，具體而言：

在預(yù)重整案件中，應(yīng)當(dāng)允許主要債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)商一致推薦臨時管理人或預(yù)重整輔助機(jī)構(gòu)?，法院最終受理重整申請的，可以指定臨時管理人或預(yù)重整輔助機(jī)構(gòu)為管理人。在此制度背景下，管理人將積極開拓市場業(yè)務(wù)，積極助力更多的企業(yè)脫離困境，積極地維護(hù)債權(quán)人利益，有利于各類資源要素的集聚和配置。同時，這與預(yù)重整制度旨在盡早幫助企業(yè)脫困及節(jié)省時間成本的特點[13]亦相吻合，有利于加快“僵尸企業(yè)”的市場退出及具有價值企業(yè)的成功重整。

在重整案件中，應(yīng)當(dāng)允許債權(quán)人推薦管理人，必要情況下聽取債務(wù)人等利害關(guān)系人的意見。尤其是涉及金融機(jī)構(gòu)眾多，以及涉及利害關(guān)系人人數(shù)眾多，或在全國或本地有較大影響的案件，應(yīng)當(dāng)充分聽取債權(quán)人、債務(wù)人的意見。公司能否重整成功，關(guān)系著債權(quán)人、股東、債務(wù)人、職工等利害關(guān)系人的共同利益，他們既相互合作又相互制衡，由此，重整價值多元化和參與主體多樣化是其重要特征。[14]重整案件一般涉及企業(yè)的繼續(xù)經(jīng)營，而債務(wù)人及其管理層對自身經(jīng)營和資產(chǎn)狀況的了解遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于管理人，故在選任管理人過程中，應(yīng)當(dāng)充分考慮債務(wù)人及其董事的意見。相較于破產(chǎn)清算案件，債權(quán)人對重整程序的關(guān)注程度往往更多。一般的破產(chǎn)清算案件，只需要按照法定的流程，完成資產(chǎn)的清理、處置及分配等，債權(quán)人可獲得清償?shù)馁Y產(chǎn)較為固定。而重整案件往往涉及重整投資人的招募、經(jīng)營方案的制訂等，債權(quán)人所獲的清償率也會因引入的重整資金及重整經(jīng)營方案的不同而不同。而這些因素，均有可能會因為管理人的專業(yè)能力及資源要素不同而不同。因此，重視重整案件中債權(quán)人對管理人的選任權(quán)，也尤為關(guān)鍵。

在清算案件中，為避免債務(wù)人企業(yè)隱匿、惡意處置債務(wù)人財產(chǎn)，一般在破產(chǎn)受理后，法院將會同時指定管理人，以保證管理人能夠及時完成對債務(wù)人企業(yè)的全面接管。這也是《企業(yè)破產(chǎn)法》第十三條的立法旨意之一。最高人民法院以及各地中院相繼出臺了關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件中防范和打擊逃廢債的相關(guān)規(guī)定。因此，破產(chǎn)清算案件中破產(chǎn)管理人推薦模式的適用情形與重整案件會有所不同。具體而言，可在法院受理破產(chǎn)時，由人民法院指定臨時管理人，在第一次債權(quán)人會議上，債權(quán)人可以選任新的破產(chǎn)管理人，或同意該臨時管理人繼續(xù)擔(dān)任破產(chǎn)管理人。當(dāng)然，破產(chǎn)清算的主要目的在于維護(hù)債權(quán)人利益及完成無價值企業(yè)的市場出清。在債務(wù)人財產(chǎn)相對較少，且債務(wù)規(guī)模不大、債權(quán)相對集中的破產(chǎn)清算案件中，可以采取接受主要債權(quán)人推薦的方式指定管理人。

（四）保障措施：管理人中立性的維持

破產(chǎn)法作為一種集體清償?shù)某绦蛐灾贫?，旨在公平清理債?quán)債務(wù)。管理人的重要職責(zé)之一是實現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)價值的最大化，而破產(chǎn)財產(chǎn)價值最大化則有利于債權(quán)人利益最大化的實現(xiàn)。因此，從目的論來看，只要能夠?qū)崿F(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)價值的最大化，債權(quán)人利益則將得到最大程度地保護(hù)，同時也體現(xiàn)了管理人履職的中立性、公正性。具體而言：首先，在事前的推薦管理人階段，設(shè)置明確的推薦條件，既包含推薦人需要滿足的條件，也包含被推薦管理人應(yīng)當(dāng)滿足的硬性條件。債權(quán)人會議選任的管理人實際上是代表破產(chǎn)財產(chǎn)最大化的利益訴求，而利益最大化的目標(biāo)與管理人履職的中立性要求具有一致性。[15]其次，在破產(chǎn)程序過程中，若債權(quán)人會議認(rèn)為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的，應(yīng)當(dāng)允許債權(quán)人會議提出更換管理人的申請，經(jīng)由人民法院審查。最后，輔以嚴(yán)格的忠實勤勉義務(wù)，實現(xiàn)管理人履職中立的時候保障。此外，管理人報酬由人民法院根據(jù)債務(wù)人最終清償?shù)呢敭a(chǎn)價值總額確定。因此，從管理人自身利益來看，其也會隨時保持中立、公平的態(tài)度，竭盡全力實現(xiàn)債務(wù)人財產(chǎn)或破產(chǎn)財產(chǎn)的保值增值，以實現(xiàn)最終清償?shù)呢敭a(chǎn)價值總額的最大化。

五、結(jié)語

“作為優(yōu)勝劣汰市場機(jī)制堅定捍衛(wèi)者的破產(chǎn)法，在優(yōu)化營商環(huán)境方面扮演著舉足輕重的角色?！盵16]面對新冠疫情對我國經(jīng)濟(jì)廣泛、持續(xù)地不良影響，以及隨之而來的部分企業(yè)陷于經(jīng)營與債務(wù)困境的現(xiàn)狀，持續(xù)完善發(fā)展破產(chǎn)法律制度，進(jìn)而優(yōu)化發(fā)展?fàn)I商環(huán)境，助力危機(jī)企業(yè)和市場經(jīng)濟(jì)渡過難關(guān)，成為當(dāng)前深化改革的重要著力點之一。[17]債權(quán)人推薦破產(chǎn)管理人作為一種創(chuàng)新型的破產(chǎn)管理人選任方式，其既具有與國際通行規(guī)則相銜接，推動破產(chǎn)管理體制市場化、法治化和國際化的制度優(yōu)勢，也具有更好保護(hù)債權(quán)人利益、精準(zhǔn)匹配管理人專業(yè)能力、保質(zhì)有效推進(jìn)破產(chǎn)程序的實踐優(yōu)勢。面對當(dāng)前債權(quán)人推薦破產(chǎn)管理人制度存在的統(tǒng)一上位法規(guī)范缺失、主要債權(quán)人定義不明確、破產(chǎn)案件適用范圍未厘清、管理人中立性維持措施需完善等難點和問題，建議從立法層面正式引入債權(quán)人推薦管理人制度，為制度的細(xì)化和實施提供上位法依據(jù)，在此基礎(chǔ)上，確定主要債權(quán)人的外延和債權(quán)人推薦管理人的具體適用情形，并完善相應(yīng)的管理人中立性維持的具體措施，進(jìn)而推動債權(quán)人推薦破產(chǎn)管理人制度從試點創(chuàng)新走向推廣完善，更好地發(fā)揮破產(chǎn)法改革發(fā)展在促進(jìn)宜商環(huán)境優(yōu)化發(fā)展中的重要作用，實現(xiàn)后疫情時代經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)妥有序復(fù)蘇。

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