劉海明

北京大成（哈爾濱）律師事務所，黑龍江 哈爾濱 150000

一、騙取入境證件刑法空白

《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第六章妨害社會管理秩序罪的第三節(jié)妨害國（邊）境管理罪包含六個罪名，其中在第三百一十九條規(guī)定了騙取出境證件罪，而并沒有將騙取“入”境證件行為規(guī)定為犯罪。騙取“入”境證件行為受到規(guī)制僅在《中華人民共和國出入境管理法》（以下簡稱《出入境管理法》）第七十三條規(guī)定：弄虛作假騙取簽證、停留居留證件等出境入境證件的，處二千元以上五千元以下罰款；情節(jié)嚴重的，處十日以上十五日以下拘留，并處五千元以上二萬元以下罰款。

《關于〈中華人民共和國出境入境管理法（草案）〉的說明》中提到，中國對外開放的擴大及經濟社會的快速發(fā)展，出境和入境的人員數量劇增，隨之帶來的就是對出入境管理提出了新的要求，尤其是外國人非法居留、非法入境、非法就業(yè)的情況突顯，需要在制度層面進一步完善。筆者認為對于立法者未將騙取“入”境證件規(guī)定為犯罪系因20 世紀90 年代中國對外開放剛剛起步、經濟相對落后，大量的國人有出境勞務輸出、經貿往來的需求，騙取“出”境證件的行為大量存在，需要依據《刑法》予以規(guī)制和打擊，反觀外國人入境數量較少，騙取“入”境證件的現象更是極少，騙取“入”境證件的行為普遍發(fā)生在國外（入境人員本國），不必要以犯罪方式予以打擊。

隨著國家社會形勢的變化，將騙取“入”境證件行為納入刑事打擊范圍已成必要，2019 年科技部部長在第十七屆中國國際人才交流大會上公布：2018 年中國累計發(fā)放外國人才工作許可證33．6 萬份，在中國境內工作的外國人已經超過95萬。筆者切身感覺到了身邊東歐的白色人種和非洲的黑色人種越來越多，而這些居留于我國境內的外國人，并不都具有合法居留身份，騙取居留許可的行為大量存在，而隨著國際往來的越發(fā)開放，騙取“入’境證件需求亦將急劇上升，在現有法律框架下，要么進行行政處罰，但力度較輕放縱了這種行為；要么為了打擊需要，易類推適用其他相近的《刑法》條文，最常見的就是類推為出售出入境證件罪。

二、有償的出具虛假材料幫助外國人騙取“入”境證件，不能被評價為出售出入境證件罪

筆者發(fā)現部分地區(qū)公布的裁判文書中將騙取“入”境證件行為類推為出售出入境證件罪，故對于兩者之間需要進行比較以厘清各自保護的法益。筆者按照文義解釋、體系解釋、目的解釋的順序對“出售”“騙取”進行解釋，具體內容如下：

（一）文義解釋

對于“出售”一詞大致描述為“將商品以貨幣的交換形式賣出去。”進一步講，“出售”應當系所有權（權益）與貨幣的交換。這種交換應當不包括出售本屬于買受人所有的物品，否則會出現邏輯上的錯誤。如出售房屋給其所有權人、出售車輛給其所有權人、出售證件給其所有權人。為了區(qū)分行為界限，2017 年公安部印發(fā)了《違反〈中華人民共和國出境入境管理法〉的行為名稱及其認定》（以下簡稱《行為名稱認定》），其中第二十三條用列舉的方式將出售、出租、出借作為非法提供證件的行為方式，按照通常理解其中并不包括有權機構核發(fā)的真實出入境證件。

“騙取”一詞筆者認為與其他騙取類犯罪（如騙取貸款罪）具有一致性，即虛構事實（提供虛假材料），相對人（出入境管理部門）基于認識錯誤而交付。對于騙取出入境證件的行為，《行為名稱認定》第六條也明確了騙取行為的特征為：編造事由、身份信息、相關證明材料取得護照之外的出入境證件。

以《行為名稱認定》為依據，將出售和騙取兩種行為可以進行準確的區(qū)分。

（二）體系解釋

1．厘清提供偽造、變造和出售之間關系?！缎谭ā返谌俣畻l“為他人提供偽造、變造的護照、簽證等出入境證件，或者出售護照、簽證等出入境證件”。偽造、變造、出售在同一條文中予以規(guī)定，筆者認為三者所侵害的法益具有同一性。三種行為共同特點包括：一是三種行為均侵犯了出入境管理部門制作核發(fā)出入境證件的專屬權力；二是三種行為可能導致出入境人員持有“假”的證件，成功出入境，這里的假并非指證件是假的，而是特指證件與出入境人員實際身份不符；三是選擇性罪名均具有關聯性，可以是提供偽造、變造成品證件，也可以出售給他人證件由購買人進行偽造、變造。提供偽造、變造證件可以系無償的，而出售證件系有償的。

2．厘清是否只要收取費用就是“出售”。2000年3 月，公安部印發(fā)的《關于妨害國（邊）境管理犯罪案件立案標準及有關問題的通知》規(guī)定：“騙取出境證件，具有下列情形之一的，應當立為重大案件：（一）違法所得10 萬～20 萬元的”；2012 年12 月，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害國（邊）境管理刑事案件應用法律若干問題的解釋》第二條、第三條規(guī)定，《刑法》第三百一十九條、三百二十條情節(jié)嚴重的標準之一為：“非法收取費用30 萬元以上的”。兩部文件均提到騙取出境證件也存在收取費用情形。通過體系比較，收取費用并非出售出入境證件所獨有，故不能以是否收取費用來界定出售行為。

3．厘清騙取出境證件行為與出售出入境證件行為侵害法益異同?！缎谭ā返谌僖皇艞l將騙取“出”境證件作為犯罪處理。騙取行為系虛構出入境事由、提供虛假材料，使出入境管理部門陷入認識錯誤，交付“真”出境證件，騙取的出境證件對于實際出境人員系“真”的，只是以弄虛作假的手段侵犯了管理秩序，使出入境管理部門陷入錯誤的認識，造成“不應當發(fā)而發(fā)”的結果。出售出入境證件系持有了或真或假的證件將其出售給了需要出入境的人員，這種真或假的證件之于需要出入境人員系“假”的，所侵犯的是出入境管理部門專有的審批許可權，造成“應當審而未審”的結果。

因騙取出境證件經過出入境管理部門審查的一道關卡，對出入境證件的管理能夠起到一定防御作用，而出售出入境證件繞過了出入境管理部門審查，對出入境證件管理沒有任何防御作用，騙取的行為造成的社會危害性低于出售行為，所以能夠印證出售出入境證件的刑罰重于騙取出境證件，符合罪責刑相適應原則。

4．厘清騙取出入境證件與出售出入境證件的處罰。筆者通過對比，《出入境管理法》第七十三條，騙取出入境證件、出售出入境證件進行行政處罰，而《刑法》第三百一十九條，騙取“出”境證件為刑事犯罪，騙取“入”境證件無規(guī)定。《刑法》第三百二十條出售出入境證件為刑事處罰。通過對比，現行法律體系尤其是《出入境管理法》已經明確區(qū)分了騙取出入境證件和出售出入境證件行為，《刑法》亦應根據行政法律規(guī)范的體系進行分類，騙取入境證件是單獨的行為不能類推為出售出入境證件行為。

（三）立法目的解釋

騙取出境證件罪、倒賣出入境證件罪系1994年被規(guī)定為犯罪，依據1994 年全國人大常委會通過的《關于〈嚴懲組織、運送他人偷越國（邊）境犯罪的補充規(guī)定（草案）〉的說明》（以下簡稱《草案說明》）第二條解釋了當時因勞務輸出、旅游、對外經貿往來的需要，弄虛作假騙取“出”境證件非法“出”境的情況嚴重，是組織他人偷越國（邊）境類犯罪出現的新情況，有懲處的必要。不難發(fā)現《草案說明》都是針對“出”境證件相關犯罪行為予以打擊，這亦符合當時出境需求多于入境需求的國情。

《草案說明》第三條解釋了出現了專門偽造、變造、倒賣“出”境證件犯罪活動，如按照現有《刑法》第一百六十七條關于偽造證件罪的規(guī)定處刑過輕，故將偽造、變造、倒賣護照、簽證等出入境證件的行為規(guī)定為犯罪。現行《刑法》第三百二十條系由1994 年《全國人民代表大會常務委員會關于嚴懲組織、運送他人偷越國（邊）境犯罪的補充規(guī)定》中的“偽造、變造、倒賣”變化而來。系偽造證件罪的特別法，所打擊的系出入境領域的提供“假”證行為。

筆者查閱了《關于〈中華人民共和國刑法（修訂草案）〉的說明》，該說明全面闡述了1997 年《刑法》修訂的過程，但其中并未對1994 年“倒賣出入境證件”變?yōu)椤俺鍪鄢鋈刖匙C件”予以說明，筆者認為二者并無本質區(qū)別，僅系將“倒賣”這種計劃經濟時代的詞語更新為法律用語“出售”。

（四）假設

假設《刑法》將騙取入境證件的行為規(guī)定為犯罪，其跟騙取出境行為應當具有同一的法益侵害性，應當規(guī)定在《刑法》第三百一十九條中。那么有償提供虛假材料幫助外國人騙取入境證件的行為毫無疑問將按照本條予以處罰，即處三年以下有期徒刑并處罰金；情節(jié)嚴重的處三年以上十年以下有期徒刑。但因現在立法缺陷，如果以《刑法》第三百二十條出售出入境證件罪定罪處罰，即處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。因立法缺陷導致法律適用變化，造成了這樣一個結果：為了打擊而適用出售出入境證件罪刑罰尺度遠比騙取入境證件罪（假定存在）的刑罰尺度要大。這將是一種悖論，為了打擊的需要，未規(guī)定犯罪導致的結果比規(guī)定為犯罪導致的結果還要嚴重。

綜上，現行《刑法》第三百二十條“出售出入境證件”的立法目的就是打擊“倒賣出入境證件”，應當對該條文中“出售”一詞含義進行限縮解釋，即收購他人出入境證件再出售給他人的行為，證件之于使用人系“假”證。不能將有償幫助他人騙取入境證件的行為類推適用出售出入境證件罪予以處罰。

（五）司法解釋及案例

1．刑事審判參考案例

“張某利出售出入境證件案”——案件的證明標準不因被告人認罪認罰而降低。［1］法院認為：“張某利所出售的是商務邀請函，不屬于出入境證件。商務邀請函是辦理商務入境簽證需要的文件之一，但不是唯一文件。商務邀請函也不屬于入境時海關必須查驗的材料?！痹摪咐恼撟C一言以蔽之地指出了，其出售的“標的”系辦理入境證件如本案中簽證的前置材料，不能將出售虛假材料行為變相認為出售出入境證件本身。

2．相關司法解釋存在欠缺

2022 年6 月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家移民管理局聯合印發(fā)的《關于依法懲治妨害國（邊）境管理違法犯罪的意見》第二條第六項明確，明知他人實施騙取“出”境證件犯罪，偷越提供虛假證明等幫助行為的，可認定為騙取出境證件罪共犯。該條司法解釋系特別提示條款，其僅能解決騙取出境證件共犯問題，而騙取入境行為仍然無法在法律層面予以評價。筆者認為這樣規(guī)定符合罪刑法定，亦符合司法解釋的定位——司法解釋不能代替和超越法律。

三、罪刑法定禁止類推原則面臨的挑戰(zhàn)

（一）一線檢察官法官呼吁立法

早在2018 年，四川省成都市郫都區(qū)人民檢察院盧山檢察官就在其《建議增設騙取入境證件罪》［2］一文中提出：“不宜把提供虛假材料為他人辦理入境證件的行為定性為出售出入境證件，筆者認為應設立騙取入境證件罪”。以上可以看出司法第一線的檢察官同樣認為騙取入境證件的行為應當在立法層面予以解決。

（二）罪刑法定原則是刑法的靈魂

1997 年《刑法》按照現代法治司法理念，在《刑法》第三條將“罪刑法定”原則予以明確，堅決禁止類推。罪刑法定原則與《刑法》第十三條犯罪的概念遙相呼應，即犯罪必須同時滿足危害社會、觸犯刑法的兩個條件；而在《刑法》分則中明確了哪些行為觸犯刑法，從而正確適用法律，以達到打擊犯罪和尊重保障人權并重的目的。

（三）罪刑法定原則需要司法化予以實現

司法機關為了打擊犯罪的需要不能違背罪刑法定基本原則。大量外國人涌入中國、滯留在中國，應運而生的“中介”或其他單位從事有償提供虛假材料幫助外國人騙取入境證件，客觀上確實擾亂了出入境的管理秩序，但由于立法空白，不能因為打擊犯罪需要而違背罪刑法定基本原則，這會極大傷害到國家整體的法治建設進程，破壞《刑法》的正確實施，不利于人權保障。

（四）罪刑法定、禁止類推原則所面臨的挑戰(zhàn)

“有償幫助外國人騙取入境證件”的案件已經有部分進入了司法程序，有的予以刑事立案、逮捕，有的法院已經評價為犯罪（出售出入境證件罪），這種類推適用法律的現象有抬頭的跡象。

筆者希望通過本文，幫助立法者、司法者及全體法律人，準確厘清騙取入境證件與出售出入境證件罪的區(qū)別，正確適用法律，同時呼吁立法機關增設“騙取入境證件罪”，徹底解決打擊妨害國（邊）境管理秩序犯罪現實需要與尊重和保障人權之間的矛盾。