伍子健

廣東人為律師事務(wù)所，廣東 惠州 516008

短視頻對比傳統(tǒng)的長視頻，有著其獨特的屬性。而對短視頻著作權(quán)制度的確立和優(yōu)化，不但應(yīng)關(guān)注對短視頻的著作權(quán)保護的維護和改善，也應(yīng)關(guān)注到構(gòu)筑一個完善和適度的制度，避免對短視頻著作權(quán)的過分保護或推進難以實施的措施，這樣不僅對著作權(quán)的保護工作造成了阻礙，也不利于相關(guān)短視頻等行業(yè)的良性發(fā)展。

一、短視頻著作權(quán)的概述

（一）短視頻的概念與分類

短視頻，顧名思義就是時長較短的視頻。但是目前理論界并未給出一個確切的定義，并且不同平臺短視頻的時長也長短不一。隨著短視頻的發(fā)展，以時長來統(tǒng)一劃分已經(jīng)無實際意義，而對短視頻的概念只要做歸納性的定義即可?？偟膩碚f，短視頻是指較短時間內(nèi)由移動終端拍攝、編輯或制作而生成的時長較短、內(nèi)容豐富，并且能夠通過社交媒體等網(wǎng)絡(luò)方式急速傳播的新型視頻模式［1］。

（二）短視頻的法律屬性

對短視頻法律屬性的研究，重點之一是研究辨別短視頻是否屬于《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）所保護的作品，畢竟如果短視頻不是作品，那對其就難以用著作權(quán)的名義進行保護。根據(jù)我國《著作權(quán)法》的規(guī)定，作品是指“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果”，從側(cè)面看短視頻作品也應(yīng)具有一定的獨創(chuàng)性。

二、侵犯短視頻著作權(quán)的法律研究

（一）短視頻著作權(quán)定義

根據(jù)我國《著作權(quán)法》，廣義的著作權(quán)包含了鄰接權(quán)，也就是“與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利”［2］，而不僅僅是狹義著作權(quán)上的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。

那么關(guān)于短視頻著作權(quán)定義的問題，則可以歸納為短視頻內(nèi)容生產(chǎn)者、相關(guān)平臺及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商等主體對具有獨創(chuàng)性而歸類為作品的短視頻及雖不具獨創(chuàng)性而被歸類為錄像制品的短視頻享有的財產(chǎn)性權(quán)利、精神性權(quán)利或者鄰接權(quán)利［3］。

（二）侵犯短視頻著作權(quán)定義

侵犯著作權(quán)一般來說就是違反《著作權(quán)法》的行為或者做法。在我國，著作權(quán)包含了著作人身權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)，從廣義方面了解的話，還增加了一個鄰接權(quán)。也就是說，以上三個權(quán)利均是短視頻著作權(quán)的侵害對象。根據(jù)上面的定義，對著作權(quán)侵權(quán)就可能包含了四種表現(xiàn)的方式，分別是直接式、第三人式、違約式和侵犯精神權(quán)利式［4］。

侵犯短視頻著作權(quán)的定義就可以設(shè)定為短視頻用戶或短視頻相關(guān)平臺違反《著作權(quán)法》對他人著作權(quán)或者鄰接權(quán)進行侵犯的行為。

三、我國短視頻著作權(quán)制度的不足

（一）法律與標(biāo)準(zhǔn)相對滯后

1．侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)混亂

（1）避風(fēng)港原則。避風(fēng)港原則是源自于美國1998 年制定的《數(shù)字千年版權(quán)法案》，主要是指網(wǎng)絡(luò)平臺只是簡單提供網(wǎng)絡(luò)空間的平臺或者服務(wù)商，在未修改作品內(nèi)容或者未非法獲利的情況下，只要收到侵權(quán)通知后在合理時間內(nèi)予以隱藏、屏蔽或刪除，對相關(guān)侵權(quán)不承擔(dān)責(zé)任。

避風(fēng)港原則在過去的網(wǎng)絡(luò)時代曾經(jīng)為互聯(lián)網(wǎng)科技的進步和資訊的爆炸性發(fā)展提供了一定的動力，但是也對被侵權(quán)者利益的維護造成了一定的阻礙。雖然該標(biāo)準(zhǔn)對網(wǎng)絡(luò)平臺的義務(wù)限定在較低的水平，并且增加了一定的積極性，但某種程度增加了網(wǎng)絡(luò)平臺利用其逃避應(yīng)盡的義務(wù)并且獲取非法的利益，損害了他人的著作權(quán)的可能。短視頻的即時性和傳播性對比起網(wǎng)絡(luò)時代具有更快速更便捷的屬性，并且相關(guān)的避風(fēng)港原則在平臺規(guī)定及法律適用方面也并未有一個確切和完整的細(xì)則和規(guī)定，也給該標(biāo)準(zhǔn)的運作路徑蒙上了陰影。

（2）紅旗原則。顧名思義，該標(biāo)準(zhǔn)是只要相關(guān)侵權(quán)行為如紅旗般明顯，則平臺不能再以避風(fēng)港原則去規(guī)避責(zé)任，也就以主觀標(biāo)準(zhǔn)為上述網(wǎng)絡(luò)平臺或者服務(wù)商是否明知或應(yīng)知侵權(quán)行為，客觀標(biāo)準(zhǔn)為正常情況下侵權(quán)是否如紅旗飄揚般明顯［5］。

我國相關(guān)法律法規(guī)都有借鑒紅旗原則，在一定程度上規(guī)制了網(wǎng)絡(luò)平臺以不知情或者自述“疏忽”為由逃避侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，防止了避風(fēng)港原則的濫用。但是在短視頻時代，紅旗原則也具有一定的局限性，例如在短視頻平臺什么樣的情況屬于侵權(quán)行為“如紅旗般明顯”，不同類型的平臺是否應(yīng)“寬松有度”等等，都為紅旗原則的適用提出了相當(dāng)大的難點。

2．專門法律規(guī)定缺失

現(xiàn)行的《著作權(quán)法》對于短視頻或者相關(guān)較為新穎的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護并不夠完善，上述著作權(quán)的各項規(guī)則都零散地分布于各個法律或者相關(guān)行政法規(guī)等當(dāng)中。從側(cè)面來看，也是我國在不斷借鑒和完善著作權(quán)法及相關(guān)制度的一種體現(xiàn)，但仍存在了一定的落后，專門法律規(guī)定缺失導(dǎo)致了適用法律法規(guī)混亂和位階“僭越”等問題，而各種不同的法律法規(guī)也導(dǎo)致了用詞、表述不統(tǒng)一，以及條件、選項及規(guī)范尺度不一等問題。

3．合理使用標(biāo)準(zhǔn)不清

在認(rèn)定著作權(quán)侵權(quán)的道路上，也要對合理使用標(biāo)準(zhǔn)進行一定的救濟。短視頻合理使用與一般的影視類的視頻不一樣，有創(chuàng)作者會對相關(guān)的影視類作品進行“二次創(chuàng)作”，例如在幾分鐘內(nèi)用詼諧、幽默的手法講解影視類作品，又或者在平臺創(chuàng)造“鬼畜類”視頻，以上的二次創(chuàng)作都可能給原視頻或者是老舊影視類作品帶來一定的重新火爆的機會，讓人們再次發(fā)現(xiàn)該視頻，讓原來的作者或者權(quán)利人獲得一定的曝光率甚至收入［6］。但是隨著短視頻的數(shù)量增多也會出現(xiàn)各種問題，如何平衡“二次創(chuàng)作者”與原來的權(quán)利人之間的利益，如何才是合理利用等，故需明確一定的合理使用標(biāo)準(zhǔn)。

（二）實踐與技術(shù)存在問題

1．獨創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)僵化

評價一個作品是否能受著作權(quán)保護的其中一項重要的標(biāo)準(zhǔn)就是獨創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)。我國《著作權(quán)法》已經(jīng)進步性地把“視聽作品”類型列入保護范圍，但在我國短視頻時代的司法實踐當(dāng)中，仍會把其按照電影作品、錄像制品的標(biāo)準(zhǔn)來衡量和認(rèn)定是否具有獨創(chuàng)性，并且在相關(guān)獨創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)方面偏向僵化，不利于著作權(quán)的保護。

2．平臺責(zé)任不明確

在司法實踐中，平臺侵權(quán)責(zé)任仍存在難以明確界定的問題。比如實務(wù)中難以判斷平臺是否存在過錯的問題，又比如平臺短視頻侵權(quán)的責(zé)任應(yīng)該適用無過錯還是過錯原則，區(qū)分直接侵權(quán)與間接侵權(quán)等等都是值得我們探討的方面。

3．審判專業(yè)性欠缺

我國法院較常存在人手不足的問題，也導(dǎo)致了很多民事審判庭難以走案件專業(yè)“對口”的道路，令很多其他專業(yè)領(lǐng)域的審判人員要對短視頻著作權(quán)等較為專業(yè)及新穎的領(lǐng)域案件進行處理，形成“費力不討好”的局面，不利于審判效率的提升及社會效果的展現(xiàn)，也不利于對著作權(quán)的保護。

4．短視頻平臺技術(shù)落后

雖然每個短視頻平臺現(xiàn)今各自存在一定的技術(shù)去制約短視頻的侵權(quán)問題，但是仍存在相關(guān)技術(shù)不互通，平臺處理效率低等問題，海量的短視頻及用戶數(shù)量給各平臺的處理和運營帶來了不小的挑戰(zhàn)，并且如何平衡疑似侵權(quán)方與受害方的權(quán)益引人深思。

四、境外相關(guān)制度鏡鑒

（一）美國相關(guān)制度鏡鑒

美國的互聯(lián)網(wǎng)在經(jīng)過了長時間發(fā)展之后，對短視頻著作權(quán)的各項制度都有著一定的建構(gòu)經(jīng)驗，司法實踐中對合理使用標(biāo)準(zhǔn)所提出的“四要素法”及“轉(zhuǎn)換使用法”等方法或者步驟，為的是適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)下日益出現(xiàn)的新類型案件的處理?！八囊胤ā焙唵蝸碚f就是：第一，使用的性質(zhì)與目的；第二，被使用作品的性質(zhì)；第三，被使用比例；第四，對該作品的影響［7］。而上述“四要素法”具有一定的模糊性與不易操作性，美國法官就提出了“轉(zhuǎn)換使用法”，意思是創(chuàng)作物將被使用的作品作為素材而非單純整合或者再現(xiàn)，呈現(xiàn)了新的審美、意義與信息，則可構(gòu)成轉(zhuǎn)換使用。

而在獨創(chuàng)性的認(rèn)定方面，美國的標(biāo)準(zhǔn)是不抄襲別人的作品，獨立自主完成，有一點個人創(chuàng)造，獨創(chuàng)性就基本可以認(rèn)定。

（二）大陸法系相關(guān)制度鏡鑒

大陸法系例如德國、法國及日本等國都經(jīng)歷了知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展逐步完善的過程，日本的著作權(quán)法不僅規(guī)定了技術(shù)性保護措施，還較早就把侵犯著作權(quán)納入了刑罰規(guī)制的范圍。

對于獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)方面，德國等大陸法系國家要求作品應(yīng)具備一定的創(chuàng)作高度，才能受到著作權(quán)法的保護，因此部分國家設(shè)置了“錄像類產(chǎn)品”等作為著作權(quán)的鄰接權(quán)客體，雖然不具一定創(chuàng)作高度但是也納入了保護的范圍。

關(guān)于合理使用標(biāo)準(zhǔn)方面，日本新修訂的《日本著作權(quán)法》確定了較為寬松的標(biāo)準(zhǔn)，在未經(jīng)權(quán)利人許可的情況下，如果是為了促進技術(shù)的發(fā)展、為了教育的目的或者是為了公益方面的行為等就可以合法利用。

五、我國短視頻著作權(quán)制度的完善

（一）完善平臺侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的適用規(guī)定

我國目前的平臺侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要借鑒避風(fēng)港原則，是以“通知—刪除”規(guī)則為核心。隨著平臺的發(fā)展與壯大已經(jīng)出現(xiàn)了濫用上述標(biāo)準(zhǔn)的情況。故我國可以繼續(xù)細(xì)化避風(fēng)港原則，在“通知”的環(huán)節(jié)，可以設(shè)立綁定各方多種通知渠道的方式，例如權(quán)利人進行投訴通知后，平臺與上傳者都會收到手機短信、平臺內(nèi)部信息及人工智能電話聯(lián)系等各種方式的通知，并且全程留痕。甚至可以生成三方或多方的聯(lián)系窗口，各方在此窗口上傳侵權(quán)或者非侵權(quán)的證據(jù)或者相關(guān)證明，讓相關(guān)裁決方就侵權(quán)與否進行認(rèn)定。

對于“刪除”環(huán)節(jié)，相關(guān)部門也可以進行規(guī)范，當(dāng)權(quán)利人的著作權(quán)的確被侵犯時，應(yīng)盡量先采取限制范圍傳播、暫時屏蔽或者僅限上傳者可見的措施，而非“一刪了之”，以此限制平臺隨意刪除的權(quán)力，平衡各方利益。

此外，紅旗原則的細(xì)則可以著重于：平臺如果在網(wǎng)站顯眼的位置，例如主頁、熱搜欄等欄目，又或者是平臺管理的頁面出現(xiàn)侵權(quán)事由而無動于衷，則屬于紅旗原則規(guī)制范圍，而對比以自產(chǎn)短視頻為主的平臺，以用戶分享短視頻為主的平臺更應(yīng)嚴(yán)格審查防止侵權(quán)。

（二）制定相關(guān)條例或者司法解釋

由于我國并非英美法系國家，故可以制定短視頻著作權(quán)條例或者在《著作權(quán)法》下新增短視頻著作權(quán)司法解釋，將散落于其他法律法規(guī)及司法解釋中的規(guī)定收集與整理起來，并且統(tǒng)一有關(guān)的法律表述與專用術(shù)語，避免引用相關(guān)法條時出現(xiàn)歧義與錯漏，形成同案不同判的局面，影響到我國法律制度的發(fā)展與健全。

（三）明確合理使用標(biāo)準(zhǔn)

對于我國來說，2020 年最新修正的《著作權(quán)法》在十二種合理利用的情況下新增了第十三項“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”作為兜底條款，相關(guān)的格局便朝著開放性的方向發(fā)展。對于短視頻著作權(quán)的合理使用，可以對美國的“四要素法”+“轉(zhuǎn)換使用法”進行融合與揚棄，因為新《著作權(quán)法》也增設(shè)了“不得影響該作品的正常使用”的限制，證明四要素法及轉(zhuǎn)換使用法對我國短視頻著作權(quán)合理使用標(biāo)準(zhǔn)存在一定的鏡鑒意義。

對于我國國情來說，如何平衡二次創(chuàng)作者與原來作者之間的利益顯得尤為重要。在一些學(xué)者看來二次創(chuàng)作的短視頻屬性存疑，但此處無太大爭論價值。對于二創(chuàng)短視頻，“四要素法”+“轉(zhuǎn)換使用法”應(yīng)以條例或者司法解釋等明確于我國著作權(quán)合理使用的制度當(dāng)中。對于二次創(chuàng)作的作品對原作的使用性質(zhì)與目的，可以借鑒美國“轉(zhuǎn)換使用法”，在原作上開發(fā)新的視角、內(nèi)容及意義，創(chuàng)作出新的價值，才屬于所謂的“轉(zhuǎn)換”。

（四）簡化獨創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

對于獨創(chuàng)性，可以吸收美國的標(biāo)準(zhǔn)，采取較為寬松的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。只要未抄襲他人作品，具有少量的創(chuàng)造性，則可認(rèn)定，以此脫離對短視頻是否具有獨創(chuàng)性的過度關(guān)注，以免不利于實務(wù)操作與司法實踐，也不利于短視頻行業(yè)的發(fā)展。

（五）厘清平臺責(zé)任的承擔(dān)

對于平臺責(zé)任，應(yīng)進行細(xì)化。具體而言，可以適用避風(fēng)港原則免責(zé)，但短視頻平臺的歸責(zé)原則一般可采用過錯原則，因為只要短視頻平臺對侵權(quán)視頻予以轉(zhuǎn)發(fā)或者直接參與生產(chǎn)、制作，則是直接侵權(quán)。此外，如果短視頻平臺“應(yīng)知或者明知”用戶上傳的是侵權(quán)視頻而繼續(xù)予以推廣而不采取屏蔽或者刪除等措施，則可以構(gòu)成間接侵權(quán)，此時可適用無過錯原則。

（六）設(shè)立專門的審判法庭

可根據(jù)需要，無專門知識產(chǎn)權(quán)審判團隊或法庭的地方可設(shè)置全網(wǎng)絡(luò)開庭的“民事審判網(wǎng)絡(luò)法庭”。在某些較為發(fā)達地區(qū)，有較多特殊或者金額較大的相關(guān)類型案件的，可以構(gòu)建或升級為全網(wǎng)絡(luò)的“知識產(chǎn)權(quán)+互聯(lián)網(wǎng)審判法庭”，可在各環(huán)節(jié)聘請對著作權(quán)相關(guān)的專家、教授、互聯(lián)網(wǎng)從業(yè)者和律師等充當(dāng)審判者或者輔助人員，以專業(yè)化和效率化解決短視頻著作權(quán)審判等力量的不足。

（七）組織共同優(yōu)化平臺技術(shù)

由于短視頻的海量與用戶人數(shù)的增多，平臺可能在一定程度上難以迅速對侵權(quán)短視頻進行限制。此時，需要組成新組織去優(yōu)化，或者完善某組織的職能，共同開發(fā)網(wǎng)絡(luò)新技術(shù)，對侵權(quán)視頻運用人工智能技術(shù)驅(qū)動，去識別與限制侵權(quán)視頻，解決上述視頻在平臺的泛濫問題。避免不同公司對侵權(quán)短視頻用不同的標(biāo)準(zhǔn)進行衡量，最終以最高的效率解決相關(guān)短視頻著作權(quán)的保護問題。

綜上所述，不管從短視頻著作權(quán)的保護與著作權(quán)的制度完善，還是從短視頻平臺等有關(guān)行業(yè)的良性發(fā)展，都應(yīng)在法律與實務(wù)中予以重視，才能使著作權(quán)在短視頻行業(yè)的前進與興盛的道路上奠定堅實的基礎(chǔ)。