詐騙罪中“取得財產(chǎn)”的教義學(xué)闡釋

●孟紅艷

一、問題的提出

我國《刑法》第266 條詐騙罪的條文中雖然沒有“取得財產(chǎn)”的相關(guān)表述，但在特殊詐騙罪的部分條文中對此做了規(guī)定，例如，《刑法》第198 條保險詐騙罪表述為“騙取保險金”；《刑法》第224 條合同詐騙罪表述為“騙取對方當(dāng)事人財物”，《刑法》第224 條之一組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪表述為“騙取財物”。由此可以認(rèn)為，取得財產(chǎn)這一要素在詐騙犯罪的認(rèn)定中，應(yīng)當(dāng)具有特殊意義。對此，我國刑法理論通說認(rèn)為，詐騙罪既遂的基本構(gòu)造為：行為人實施欺騙行為→對方（受騙者）產(chǎn)生錯誤認(rèn)識→對方基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)→行為人或第三者取得財產(chǎn)→被害人遭受財產(chǎn)損失?！?〕參見張明楷：《刑法學(xué)（下）》（第6 版），法律出版社2021 年版，第1303 頁。在這里，行為人取得財產(chǎn)、被害人產(chǎn)生財產(chǎn)損失同時成為判斷詐騙罪客觀要件必不可少的兩個關(guān)鍵要素。這一理解和日本刑法理論對詐騙罪構(gòu)造的多數(shù)說（重視詐騙行為，但對財產(chǎn)損失的影響力存在爭議〔2〕隨著日本最高裁判所一系列判例的出現(xiàn)，通過判斷欺騙對象是否屬于“作為交付判斷基礎(chǔ)的重要事項”，而非根據(jù)財產(chǎn)損害的有無來認(rèn)定詐騙罪成為很有影響的主張。即認(rèn)為通過對詐騙罪中的欺騙行為進(jìn)行限定解釋，就完全可以解決問題，要求發(fā)生財產(chǎn)損害，就不再具有必然性。參見 ［日］山口厚：《從新判例看刑法》（第3 版），付立慶、劉雋、陳少青譯，中國人民大學(xué)出版社2019 年版，第271 頁；［日］橋爪?。骸墩撛p騙罪的欺騙行為》，王昭武譯，載《法治現(xiàn)代化研究》2020 年第1 期，第179-180 頁。）有所差別；和德國刑法學(xué)也有明顯不同，在德國刑法中，詐騙罪的客觀方面表現(xiàn)為，行為人就事實進(jìn)行欺騙，導(dǎo)致被害人陷入認(rèn)識錯誤并基于這種認(rèn)識錯誤處分財產(chǎn)，由此造成了被害人的財產(chǎn)損失。〔3〕參見王鋼：《德國刑法詐騙罪的客觀構(gòu)成要件——以德國司法判例為中心》，載《政治與法律》2014 年第10 期，第34 頁。有學(xué)者指出，出現(xiàn)這種差異的原因是日本的通說認(rèn)為詐騙罪是對個別財產(chǎn)的犯罪，而德國的通說認(rèn)為詐騙罪是對整體財產(chǎn)的犯罪?！?〕參見張明楷：《電信詐騙取款人的刑事責(zé)任》，載《政治與法律》2019 年第3 期，第36 頁。而我國刑法學(xué)同時重視取得財產(chǎn)和財產(chǎn)損失這兩個環(huán)節(jié)，刑法學(xué)多數(shù)說及司法實踐對詐騙罪及特殊詐騙罪的財產(chǎn)損失又大多采取“整體的結(jié)算”，贊成詐騙罪是對整體財產(chǎn)的犯罪，重視財產(chǎn)損失對于詐騙罪的意義，在這一點上接近于德國刑法學(xué)立場。但我國刑法學(xué)為何在強(qiáng)調(diào)整體財產(chǎn)犯罪的同時，又重視取得財產(chǎn)概念，是很值得討論的問題。

必須承認(rèn)，我國目前理論上對于詐騙罪的研究主要集中在欺騙行為、處分行為以及財產(chǎn)損失這幾個構(gòu)成要件要素上，對于行為人或第三人“取得財產(chǎn)”這一要素的意義并未進(jìn)行細(xì)致探討，對于詐騙罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的確定，也和取得財產(chǎn)這一要素有關(guān)。此外，對于與“取得財產(chǎn)”要素緊密關(guān)聯(lián)的詐騙罪承繼的共犯認(rèn)定問題，我國刑法學(xué)討論得也不充分。因此，理論上有必要結(jié)合我國《刑法》規(guī)定和司法實務(wù)對“取得財產(chǎn)”這一要素展開研究，以期為司法實踐中諸多復(fù)雜問題的解決提供可操作性的借鑒。

二、“取得財產(chǎn)”要素的存在必要性

（一）取得財產(chǎn)的含義

取得財產(chǎn)，是指獲得對財物的占有，主要是指對財物事實上的控制，但又不限于此。張明楷教授指出，就財物而言，取得財產(chǎn)的最低限度是取得財產(chǎn)的占有，取得占有是一種事實上的控制、支配。就財產(chǎn)性利益而言，取得財產(chǎn)意味著行為人或者第三者獲得了財產(chǎn)性利益。由于財產(chǎn)性利益也存在“準(zhǔn)占有”，所以，在某些情況下，仍然可以說行為人或第三人占有了財產(chǎn)性利益。例如，行為人使用欺騙手段，使他人將存款轉(zhuǎn)入其賬戶內(nèi)，可以認(rèn)為行為人占有了該存款債權(quán)。〔5〕參見張明楷：《詐騙犯罪論》，法律出版社2021 年版，第277 頁。

從取得占有或取得財產(chǎn)性利益的角度廣義地理解取得財產(chǎn)，能夠解釋大多數(shù)詐騙案件的犯罪構(gòu)造問題。在有的案件中，取得財產(chǎn)就是行為人實際取得、占有被害人的財物，司法實踐中也比較好把握。［例1，缺斤少兩案］被告人吳某等人經(jīng)事前共謀，決定采取對加油站的加油機(jī)私自更換芯片，通過芯片控制加油機(jī)減少對客戶的發(fā)油量牟取利益。之后，加油站工作人員在加油過程中利用客戶對加油機(jī)流量數(shù)據(jù)的信任，對不特定的客戶實施了減少發(fā)油量的行為，牟取非法利益200 萬元。〔6〕參見周光權(quán)主編：《如何解答刑法題》，北京大學(xué)出版社2021 年版，第438 頁。針對前來加油的客戶而言，被告人的行為構(gòu)成詐騙罪，其屬于“缺斤少兩”欺騙對方，讓對方上當(dāng)受騙后“自愿”多交付額外的金錢，因此，其行為使客戶遭受了財產(chǎn)損失，客戶受騙后多交付金錢的那一刻就是行為人取得財產(chǎn)的時點。

而在有的案件中，對取得財產(chǎn)的判斷則存在爭議。例如，在欺騙對象是財產(chǎn)性利益的場合，被告人所騙的錢款由于被銀行凍結(jié)還未取出，能否認(rèn)定為犯罪既遂，涉及到對取得財產(chǎn)的理解。如 ［例2，詹忠群等詐騙案］，2007 年，被告人詹忠群等人利用手機(jī)群發(fā)器群發(fā)短信，大致內(nèi)容為“原賬號已更改，匯款請匯，戶名薛海英”，并附上了具體銀行賬號。被害人黃某收到短信后，誤以為是朋友向其借款，即向該賬戶匯款20 萬元。被告人持該戶名薛海英的卡取現(xiàn)2 萬元，并向珠寶行購買了黃金飾品18 萬元，被告人詹群忠因按照營業(yè)員的要求不得已留下自己的真實姓名和身份證號，為逃避偵查將該戶名為薛海英的銀行卡丟棄。當(dāng)天，被害人徐某收到群發(fā)短信，誤認(rèn)為是客戶催討貨款，向戶名為薛海英的銀行卡匯款9 萬元，后徐某發(fā)覺受騙后報案，警方通知銀行凍結(jié)該9 萬元，再將其發(fā)還徐某。法院認(rèn)為，對于徐某被騙的9 萬元應(yīng)以詐騙罪未遂論處。〔7〕參見陳興良、張軍、胡云騰主編：《人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨通纂》（下卷·第2 版），北京大學(xué)出版社2018 年版，第1208 頁。

（二）處分財產(chǎn)與取得財產(chǎn)不一致的情形，涉及對取得財產(chǎn)的特別判斷

一般來說，只要被害人處分（交付）了財物，喪失了對財物的控制，就應(yīng)認(rèn)定行為人取得財產(chǎn)。換言之，就多數(shù)案件而言，處分財產(chǎn)與取得財產(chǎn)之間是一體的。但是，實踐中，也存在被害人處分財物后所喪失的財產(chǎn)，由第三人取得（且該財物不是由行為人處分給第三人），而行為人并未取得的情形。在這些案件中，處分財產(chǎn)和取得財產(chǎn)之間并不對應(yīng)。例如，實務(wù)中常見的“黑吃黑”案件，甲購買了乙的銀行卡進(jìn)行電信詐騙，乙偷偷改掉銀行賬戶的密碼，甲欺騙被害人丙，丙給乙的賬戶轉(zhuǎn)賬后，馬上被乙轉(zhuǎn)走的，對甲如何認(rèn)定？又如，［例3，騙扔名畫案］，被害人有名畫，行為人騙被害人說是假畫，打算等被害人把畫扔到路邊垃圾桶后，就把畫撿走。被害人以為自己的畫是假畫，就扔到垃圾桶里，行為人去撿的時候，畫已經(jīng)被清潔工撿走?！?〕參見張明楷：《刑法的私塾》（之三），北京大學(xué)出版社2022 年版，第736 頁。對于被害人處分財產(chǎn)與取得財產(chǎn)不一致的情形，第三人取得財產(chǎn)能否視為是行為人取得，取得財產(chǎn)這一要件就有獨立判斷的必要性。

（三）取得財產(chǎn)與財產(chǎn)損失可能需要分別判斷

詐騙罪保護(hù)的是被害人的整體財產(chǎn)，而非個別的物或利益。〔9〕參見許澤天：《刑法分則：財產(chǎn)法益篇》（上冊4 版），新學(xué)林出版股份有限公司2022 年版，第109 頁。既然相對人是自己同意進(jìn)行財產(chǎn)處分（交付具體財物或轉(zhuǎn)移利益），表明其對這些財產(chǎn)的利益是存在于它的交換價值，是重在自己通過處分行為能否換得經(jīng)濟(jì)上相當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。即對被害人來說，在乎的不是繼續(xù)擁有這些財物（個別的持有價值），而是其處分行為對整體財產(chǎn)的意義，即重在交換價值。〔10〕參見蔡圣偉：《所有權(quán)犯罪與侵害整體財產(chǎn)之犯罪（下）》，載《月旦法學(xué)教室》（第70 期），2008 年8 月，第51 頁。

只要認(rèn)為詐騙罪是對整體財產(chǎn)的犯罪，則被害人對財產(chǎn)失去控制或者行為人取得對財產(chǎn)的控制，都未必對被害人的整體財產(chǎn)造成損害，因此，取得財產(chǎn)和財產(chǎn)損失之間并不是一體的關(guān)系，需要分別進(jìn)行判斷，取得財產(chǎn)這一客觀要素有獨立存在價值。若認(rèn)為詐騙罪是對整體財產(chǎn)的犯罪，則在雙方給付的場合，保護(hù)的法益是被害人的對價利益。按照整體的財產(chǎn)說，詐騙罪被定位在自損犯罪與侵害整體財產(chǎn)的犯罪，盜竊罪則是他損犯罪與侵害所有權(quán)的犯罪。物的占有轉(zhuǎn)移在盜竊罪中是既遂的時點，在詐騙罪中只是財產(chǎn)處分的樣態(tài)之一，在轉(zhuǎn)移占有后，仍需要進(jìn)一步判斷被害人的整體財產(chǎn)是否有減少，以確定既遂與否。財產(chǎn)處分行為直接導(dǎo)致財產(chǎn)減少，屬于財產(chǎn)處分這一要件的評價對象，仍未進(jìn)入財產(chǎn)損失的范疇。關(guān)于財產(chǎn)損失是否實現(xiàn)而達(dá)到既遂的程度，則有待依據(jù)折算原則進(jìn)行判斷?！?1〕參見古承宗：《刑法分則：財產(chǎn)犯罪篇》（修訂2 版），三民書局股份有限公司2020 年版，第235、275、286 頁。財產(chǎn)損失的判斷標(biāo)準(zhǔn)是比較被害人處分行為前后財產(chǎn)的整體價值，確定其整體財產(chǎn)是否減少。認(rèn)定被害人是否有財產(chǎn)損失的時間點是進(jìn)行財產(chǎn)處分的時刻，即財產(chǎn)處分行為完成之時，被害人由于處分行為所減少的財產(chǎn)是否獲得了經(jīng)濟(jì)上對等的補(bǔ)償?！?2〕參見王鋼：《德國判例刑法（分則）》，北京大學(xué)出版社2016 年版，第218 頁。由此可見，在被害人處分財產(chǎn)、行為人取得財產(chǎn)之后，還需要進(jìn)一步判斷是否存在財產(chǎn)損失。行為人是否取得財產(chǎn)是事實上的判斷，具有較強(qiáng)的直觀性，而財產(chǎn)損失的判斷除了整體折算原則之外，還要從詐騙罪所保護(hù)法益的角度規(guī)范地判斷。所謂規(guī)范地判斷財產(chǎn)損失，需要判斷是否存在實質(zhì)的法益侵害，如需要考慮詐騙罪的法益是否包含保護(hù)一定的處分自由，被害人的交易目的是否達(dá)到等。又如，在行為人為主張權(quán)利而欺騙的場合，有學(xué)者指出，只要行為人具有相應(yīng)的權(quán)利基礎(chǔ)，基于請求權(quán)基礎(chǔ)而欺騙對方的，對相對人的交付就不應(yīng)評價為產(chǎn)生了財產(chǎn)損失?！?3〕參見周光權(quán)：《權(quán)利行使與財產(chǎn)犯罪：實踐分析和邏輯展開》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2023 年第2 期，第158 頁。無論是否具有財產(chǎn)損失，都不可否認(rèn)行為人已經(jīng)取得了財產(chǎn)，因此，取得財產(chǎn)這一要素具有獨立于財產(chǎn)損失的意義，需要分別判斷。

三、取得財產(chǎn)與詐騙罪的既遂

（一）取得財產(chǎn)要素與詐騙罪既遂學(xué)說的相關(guān)性

“取得財產(chǎn)”這一要素與詐騙罪既遂的認(rèn)定緊密相關(guān)。若否定“取得財產(chǎn)”是客觀的構(gòu)成要件要素，犯罪既遂的成立可能就相對較早，如果肯定這一要素，既遂標(biāo)準(zhǔn)可能就會改變。關(guān)于詐騙罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)，主要有失控說、控制說、損失說的爭論。

1.失控說以被害人失去對財物的控制為既遂的標(biāo)準(zhǔn)。即只要欺騙行為使被害人失去了對其財物的控制，不管行為人是否取得財產(chǎn)，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙既遂?！?4〕參見錢葉六：《詐騙罪既遂與未遂認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)芻議》，載《南京經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報》2002 年第6 期，第68 頁。按照失控說，則詐騙罪的構(gòu)造中不需要“取得財產(chǎn)”這一要素，詐騙罪既遂的時點較早。贊成失控說的學(xué)者認(rèn)為，詐騙罪侵犯的法益是他人的財產(chǎn)所有權(quán)。只要行為人的行為對財產(chǎn)所有權(quán)這一法益造成侵害，就可以認(rèn)定為詐騙既遂，行為人實施欺騙行為導(dǎo)致被害人失去對財產(chǎn)的控制時，就已經(jīng)侵犯了他人的財產(chǎn)所有權(quán)。因此，行為人是否取得財產(chǎn)不影響詐騙罪既遂的成立。〔15〕參見王志祥、韓雪：《論詐騙罪基本犯的未遂形態(tài)》，載《法治研究》2012 年第7 期，第67 頁。最高人民檢察院《檢察機(jī)關(guān)辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件指引》（高檢發(fā)偵監(jiān)字〔2018〕12 號，以下簡稱“2018 年《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件指引》”）規(guī)定：“電信網(wǎng)絡(luò)詐騙應(yīng)以被害人失去對被騙錢款的實際控制為既遂認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。一般情形下，詐騙款項轉(zhuǎn)出后即時到賬構(gòu)成既遂。但隨著銀行自助設(shè)備、第三方支付平臺陸續(xù)推出‘延時到賬’‘撤銷轉(zhuǎn)賬’等功能，被害人通過自助設(shè)備、第三方支付平臺向犯罪嫌疑人指定賬戶轉(zhuǎn)賬，可在規(guī)定時間內(nèi)撤銷轉(zhuǎn)賬，資金并未實時轉(zhuǎn)出。此種情形下被害人并未對被騙款項完全失去控制，而犯罪嫌疑人亦未取得實際控制，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未遂。”這一規(guī)定被認(rèn)為采取了失控說的立場。

2.控制說認(rèn)為，應(yīng)以行為人實際取得對財物的支配和控制為既遂標(biāo)準(zhǔn)?！?6〕參見王晨：《詐騙犯罪研究》，人民法院出版社2003 年版，第46 頁。實際控制財物，只要行為人能夠支配處理即可，不要求財物必須在行為人手中?！?7〕參見黎全陽：《關(guān)于詐騙罪認(rèn)定若干爭議問題的探討》，載《法學(xué)家》1996 年第2 期，第63 頁?？刂普f是我國刑法學(xué)界關(guān)于詐騙罪既遂認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的通說。1996 年最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法發(fā)〔1996〕32 號）第1 條規(guī)定：“已經(jīng)著手實行詐騙行為，只是由于行為人意志以外的原因而未獲取財物的，是詐騙未遂?！痹撍痉ń忉尡徽J(rèn)為采取了控制說的立場。這一規(guī)定雖已不再執(zhí)行，但背后的司法邏輯是很清晰的。若既遂標(biāo)準(zhǔn)采取控制說，則詐騙罪的構(gòu)造中就需要“取得財產(chǎn)”這一要素，既遂的時點相對于失控說更晚。

3.財產(chǎn)損失說則認(rèn)為，詐騙罪是侵犯財產(chǎn)法益的犯罪，故應(yīng)以被害人是否因交付財物而遭受財產(chǎn)損失為既遂標(biāo)準(zhǔn)。至于行為人的不法意圖是否得逞，則在所不問。即被害人因受欺騙而處分財產(chǎn)并造成財產(chǎn)損失，即為詐騙罪既遂，即使行為人并未取得該財物，獲利意圖并未得逞，仍為本罪的既遂?！?8〕參見林山田：《刑法各罪論（上冊）》（修訂5 版），北京大學(xué)出版社2012 年版，第324 頁。按照財產(chǎn)損失說，則既遂的時點接近于失控說，即對被害人處分前后整體財產(chǎn)價值進(jìn)行折算。同時，詐騙罪的構(gòu)造中也不需要“取得財產(chǎn)”這一要素，立法者將原本屬于客觀上的獲利結(jié)果移至主觀不法構(gòu)成要件范疇，行為人在被害人交付財物之后的獲利是主觀不法意圖的內(nèi)容，是行為人實施欺騙的目的，不是本罪的客觀既遂標(biāo)準(zhǔn)?！?9〕參見許澤天：《刑法分則·財產(chǎn)法益篇》（上冊4 版），新學(xué)林出版股份有限公司2022 年版，第155 頁。按此思路的立法如德國刑法第263 條規(guī)定：“意圖為自己或第三人獲得不法財產(chǎn)利益，以欺詐、歪曲或隱瞞事實的方法，使他人陷于錯誤之中，因而損害其財產(chǎn)的，處5 年以下自由刑或罰金刑。”按此規(guī)定，詐騙罪客觀不法構(gòu)成要件中不需要取得財產(chǎn)這一要素，行為人取得財產(chǎn)被定位于主觀上的獲利意圖。

（二）詐騙罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)采以取得財產(chǎn)為標(biāo)準(zhǔn)的控制說

筆者認(rèn)為，如果重視詐騙罪取得財產(chǎn)要素的意義，對于該罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)當(dāng)采取控制說。一方面，在我國，即使認(rèn)為既遂的認(rèn)定要考慮財產(chǎn)損失，也可以同時承認(rèn)“取得財產(chǎn)”這一要素。將客觀上的獲利結(jié)果移至主觀不法構(gòu)成要件，是由德國刑法條文明確規(guī)定的，而我國刑法并沒有這樣規(guī)定，因此，并非必須要把取得財產(chǎn)這一要素主觀化為獲利意圖，判斷詐騙既遂時同時考慮財產(chǎn)損失和取得財產(chǎn)存在解釋的空間。另一方面，失控說也存在諸多不合理之處，具體如下：

第一，失控說不利于區(qū)分故意毀壞財物罪的間接正犯和詐騙罪。以欺騙的方法使他人放棄財物的，成立故意毀壞財物罪的間接正犯。按照失控說，詐騙罪既遂的構(gòu)造為：行為人實施欺騙行為→對方（受騙者）產(chǎn)生錯誤認(rèn)識→對方基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)，而以欺騙方法使被害人放棄財物的行為構(gòu)造也是如此，被害人基于錯誤認(rèn)識放棄了財物，也是失去了對財物的控制。因此，按照失控說，則從客觀方面無法區(qū)分故意毀壞財物罪的間接正犯和詐騙罪。張明楷教授指出，即使在德國，從既遂的角度而言，事實上也不可能缺少“行為人或者第三者取得財產(chǎn)”這一環(huán)節(jié)，否則，將導(dǎo)致故意毀壞財物罪和詐騙罪在客觀上難以區(qū)分?！?0〕參見張明楷：《電信詐騙取款人的刑事責(zé)任》，載《政治與法律》2019 年第3 期，第36 頁。

財產(chǎn)犯罪不僅是侵害被害人財產(chǎn)法益的犯罪，而且是以特定的、類型化的方式侵害財產(chǎn)法益的犯罪，不考慮特定的行為類型，就無法區(qū)分不同的財產(chǎn)犯罪。通過欺騙行為取得財產(chǎn)，進(jìn)而造成被害人財產(chǎn)損失，是詐騙罪特定的行為類型，因此，其中的取得財產(chǎn)需要獨立判斷。

第二，失控說不利于認(rèn)定詐騙罪承繼的共犯。按照失控說，行為人或者第三人取得財產(chǎn)不屬于詐騙罪客觀構(gòu)成要件要素。〔21〕參見王志祥、韓雪：《論詐騙罪基本犯的未遂形態(tài)》，載《法治研究》2012 年第7 期，第66 頁。被害人基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)并失去控制即詐騙既遂。刑法理論通說認(rèn)為，犯罪既遂后參與犯罪的，不能成立承繼的共犯。據(jù)此，行為人甲對被害人實施欺騙行為后，讓被害人把財物放在指定地點，讓事先無通謀的后行為人乙去取財物的，按照失控說，由于被害人把財物放在指定地點就已經(jīng)既遂，參與取財?shù)暮笮袨槿艘覠o法成立承繼的共犯。按照相關(guān)司法解釋的規(guī)定，在幫助取得財產(chǎn)的取款人與詐騙行為人事前通謀的，以詐騙罪共同犯罪論處。但若將除事前通謀之外的所有幫助取得財產(chǎn)的行為人都認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪，勢必過于縮小詐騙罪共同犯罪的范圍。對此，后文會做進(jìn)一步分析。

第三，“失控說”將既遂時點過于提前，在有的案件中會得出不合理結(jié)論。例如，訴訟詐騙中，主張失控說的學(xué)者認(rèn)為，在法院因受欺騙而作出有利于行為人的判決之后，就意味著被害人在法定期限內(nèi)必須轉(zhuǎn)讓或交付財物，從而喪失對財物的控制，故以法院作出有效判決為既遂時點?！?2〕參見錢葉六：《詐騙罪既遂與未遂認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)芻議》，載《南京經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報》2002 年第6 期，第69 頁。但是，即使法院作出生效判決且暫扣了被害人的財物，被害人以訴訟詐騙報案后，行為人也無法取得被害人的財產(chǎn)，法院仍會把財產(chǎn)發(fā)還給被害人，此時仍然是詐騙未遂。按照失控說，可能會使詐騙罪既遂的時點過于提前。

從我國刑法分則的規(guī)定來看，也應(yīng)當(dāng)?shù)贸隹隙刂普f的結(jié)論。如前所述，我國《刑法》在特殊詐騙罪的部分條文中使用了“騙取”這一表述。詐騙罪是普通法條，金融詐騙罪、合同詐騙罪等是特殊法條，對于詐騙犯罪的基本構(gòu)造是否包含取得財產(chǎn)這一要件，普通法條和特殊法條應(yīng)當(dāng)一致。

此外，不同類型的詐騙犯罪其既遂標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)一致，都應(yīng)當(dāng)采取“控制說”。例如，不應(yīng)當(dāng)對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)采取失控說，而對其他詐騙犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)采取控制說。其他詐騙也可能讓被害人轉(zhuǎn)賬匯款，為何對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的既遂采取控制說，對其他詐騙采取失控說，理由并不充分。即使需要對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪從嚴(yán)打擊，司法解釋已經(jīng)通過對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪降低入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)和法定刑升格條件的方式從嚴(yán)打擊，而并不需要以提前既遂時點的方式。故即使是電信詐騙，也應(yīng)該采取控制說。只不過在電信詐騙的場合，被害人失去財產(chǎn)和行為人取得財產(chǎn)往往是同時的。被害人對錢款的“失控”與行為人取得對錢款的“控制”高度同步，因而“失控說”與“控制說”的差別不大。此外，“控制說”更符合我國司法實踐。對信用卡、有價證券、支付憑證等實施搶劫、盜竊的案件，我國有關(guān)司法解釋和司法裁判，在考慮是否記名、可否掛失以及行為人是否知道信用卡密碼等實際情況的基礎(chǔ)上，對數(shù)額認(rèn)定作了不同的區(qū)分。例如，對盜竊信用卡、搶劫信用卡的，一般將行為人實際消費(fèi)的數(shù)額認(rèn)定為犯罪數(shù)額。該種區(qū)分背后隱含的旨趣在于：在侵財行為涉及信用卡、有價證券時，應(yīng)實質(zhì)地把握行為人對財產(chǎn)的控制、使用情況及其程度?！?3〕參見張建、俞小海：《電信詐騙犯罪中幫助取款人的刑事責(zé)任分析》，載《法學(xué)》2016 年第6 期，第149 頁。在電信詐騙犯罪中，涉案的銀行卡由電信詐騙犯罪分子所控制，犯罪分子可隨時支取，因此，一般而言，被害人將錢款匯至電信詐騙犯罪團(tuán)伙所指定的銀行賬戶時，電信詐騙犯罪分子即取得了對詐騙錢款的控制。在2016 年12 月1 日“新政”之后，被害人匯入詐騙分子指定的銀行賬戶后，經(jīng)過24 小時電信詐騙即既遂?！?4〕參見黎宏：《電信詐騙中的若干難點問題解析》，載《法學(xué)》2017 年第5 期，第174 頁。因此，司法解釋認(rèn)為電信詐騙既遂的時點是被害人將錢匯入行為人的賬戶，并不意味著必須采取失控說，因為在電信詐騙犯罪中，絕大多數(shù)情況下，被害人對財物的失控和犯罪行為人對財物的控制是同步的。電信詐騙犯罪既遂的時點在于行為人控制了被害人的錢款。

（三）取得財產(chǎn)與詐騙罪既遂的規(guī)范化判斷

詐騙罪的既遂判斷，需要同時考慮取得財產(chǎn)和財產(chǎn)損失。此外，對取得財產(chǎn)理解為事實上的支配、控制的同時，在有的情況下，還需要做一定程度的規(guī)范化考察。

1.取得財產(chǎn)是事實上的既遂標(biāo)準(zhǔn)，財產(chǎn)損失是實質(zhì)上的檢驗

我國刑法分則對詐騙罪的規(guī)定極為簡略，僅規(guī)定了“詐騙公私財物，數(shù)額較大”，故需要明確對詐騙罪的既遂判斷標(biāo)準(zhǔn)。但是僅以被害人是否遭受法益侵害為標(biāo)準(zhǔn)存在過于抽象、判斷標(biāo)準(zhǔn)不明確的缺陷，尤其是在財產(chǎn)犯罪中，法益侵害結(jié)果發(fā)生的時點和行為既遂的時點并不完全相同。以盜竊罪為例，當(dāng)行為人排除了被害人對財物的占有，被害人的財產(chǎn)法益就遭到了侵害，但通說認(rèn)為，盜竊罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)是控制說。也有學(xué)者認(rèn)為盜竊罪的保護(hù)法益是所有權(quán)，但客觀構(gòu)成要件是破壞并建立占有，盜竊罪將既遂時點提前到了建立占有之時，而不要求法益侵害結(jié)果在客觀上實現(xiàn)?！?5〕參見徐凌波：《金融詐騙罪非法占有目的的功能性重構(gòu)——以最高人民檢察院指導(dǎo)案例第40 號為中心》，載《政治與法律》2018 年第10 期，第35 頁。同樣，詐騙罪的既遂時點和被害人遭受法益侵害的時點也并非完全相同。在被害人基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)時，就可以計算被害人的財產(chǎn)損失。但這并不意味著在被害人處分行為時，行為人詐騙行為就已經(jīng)既遂。還是要討論行為人的既遂時點是被害人失去對財物的控制時，還是行為人取得財產(chǎn)時。由此可見，僅根據(jù)被害人遭受法益侵害這一標(biāo)準(zhǔn)無法為詐騙罪既遂與否提供明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

筆者認(rèn)為，詐騙罪的既遂判斷，需要同時考慮取得財產(chǎn)和財產(chǎn)損失。取得財產(chǎn)是從事實角度理解詐騙既遂，判斷標(biāo)準(zhǔn)相對直觀、明確，易于司法實踐把握，取得財產(chǎn)這一要素為詐騙既遂提供了時間點上的參照。對財產(chǎn)損失的判斷則是從詐騙罪所保護(hù)法益的角度規(guī)范地判斷是否既遂，以及詐騙數(shù)額的大小。

區(qū)分事實上的既遂標(biāo)準(zhǔn)和實質(zhì)上的檢驗，并不是說兩者時間上有先后順序，只是邏輯判斷上有先后順序。行為人取得財產(chǎn)和被害人遭受財產(chǎn)損失的時間點不一定相同。有的案件中，被害人基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)時，就可能有財產(chǎn)損失。有的案件中，則是行為人取得財產(chǎn)時，被害人才有財產(chǎn)損失，如訴訟詐騙這種三角詐騙中，法院基于錯誤認(rèn)識作出判決（受騙人處分財產(chǎn)）后，還難以認(rèn)為被害人有財產(chǎn)損失，行為人取得財產(chǎn)時，被害人才有財產(chǎn)損失。但在邏輯順序上，需要先判斷行為人取得財產(chǎn)，再判斷被害人的財產(chǎn)損失。行為人取得財產(chǎn)即詐騙事實上的既遂時點，而財產(chǎn)損失則是從經(jīng)濟(jì)性的角度切入，“以所謂的‘整體折算原則’作為評價準(zhǔn)據(jù)，以及從‘事后的觀點’切入，回溯性地比較處分財產(chǎn)前后所確切發(fā)生的損害額度為何”?！?6〕古承宗：《刑法分則：財產(chǎn)犯罪篇》（修訂2 版），三民書局股份有限公司2020 年版，296 頁。

2.關(guān)于取得財產(chǎn)與詐騙罪既遂的規(guī)范化判斷

如前文所述，將取得財產(chǎn)理解為一種事實上的支配、控制可以解決大多數(shù)詐騙案件既遂的判斷問題。對于事實上的支配、控制，大體上可以參考盜竊罪中關(guān)于占有的判斷。即不是根據(jù)物理的事實或者現(xiàn)象進(jìn)行判斷，而是根據(jù)社會一般觀念進(jìn)行判斷?！?7〕參見張明楷：《刑法學(xué)（下）》（第6 版），法律出版社2021 年版，第1230 頁。具體而言，在以下幾種特殊情形的案件中，對取得財產(chǎn)可以做如下理解：

第一，既遂的時點以取得財產(chǎn)為標(biāo)準(zhǔn)，并不會無限延遲既遂時間。對存款等財產(chǎn)性利益而言，不能將行為人取得財產(chǎn)理解為最終從銀行卡上取出錢款。例如，［例4，夏必菁詐騙案］2017 年6 月23日至2018 年2 月5 日，被告人夏必菁以其被前男友敲詐、被高利貸公司逼債等為由，騙取被害人譚某415398 元，其中15 萬元因公安機(jī)關(guān)在2018 年1 月16 日凍結(jié)銀行卡而未取出，法院將未取出的15 萬元認(rèn)定為詐騙未遂?！?8〕參見江蘇省南京市中級人民法院（2018）蘇01 刑終809 號刑事裁定書。筆者認(rèn)為，該案認(rèn)定為未遂不正確。不能因為后面銀行卡被凍結(jié)，被告人沒有將錢取出，就認(rèn)為是未遂。若認(rèn)為凍結(jié)后未取出就是未遂，會無限延遲詐騙罪既遂的時點，使既遂時點變得不確定。根據(jù)社會一般觀念，被害人已經(jīng)將錢打到了被告人指定的銀行賬號，被告人能夠支配、控制該賬號的錢款（可以用該銀行卡消費(fèi)、轉(zhuǎn)賬，也可以隨時支取），應(yīng)當(dāng)認(rèn)為被告人已經(jīng)取得了財產(chǎn)，且被害人在處分行為時已經(jīng)有財產(chǎn)損失，應(yīng)認(rèn)定為詐騙既遂。

在［例2，詹忠群等詐騙案］中，法院的觀點是值得肯定的。法院認(rèn)為，被害人對財物的失控不等于行為人立即掌控、占有該財物，銀行對財物的暫時保管為行為人實際占有財物設(shè)置了必要的障礙，行為人必須持合法、有效的憑證，才能實現(xiàn)對財物的非法占有。本案中，被告人銀行卡丟棄在前，徐某將9 萬元匯入該卡賬戶在后，被告人失去了對犯罪工具的控制，也就無法最終占有該款。對于徐某被騙的9 萬元應(yīng)以詐騙罪未遂論處?！?9〕參見陳興良主編：《人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨通纂》（下卷·第2 版），北京大學(xué)出版社2018 年版，第1208 頁。可見，法院是根據(jù)被告人是否事實上控制錢款來判斷詐騙是否既遂。被告人在被害人徐某匯款前，就已經(jīng)丟棄了銀行卡，故不可能取得對該詐騙款項的控制，應(yīng)當(dāng)成立詐騙未遂。

第二，根據(jù)社會一般觀念，事實上的支配不能依靠衛(wèi)星網(wǎng)絡(luò)定位確定。例如，［例5，租車詐騙被追回案］被告人代瑞等人多次向租車公司騙租車輛后低價出售獲利。某日，被告人代瑞再次指使李某等人到宏信公司騙租黑色凱美瑞轎車一輛（價值109300 元）。被告人李某在前往江蘇省與代瑞會和賣車途中，宏信公司老板因聯(lián)系不上李某，遂根據(jù)出租車輛的GPS 定位追上李某等人，李某等人發(fā)現(xiàn)事情敗露，棄車逃跑，宏信公司將該車追回。法院認(rèn)為該起事實是犯罪未遂?！?0〕參見山東省濟(jì)南市中級人民法院（2016）魯01 刑終148 號刑事判決書。法院的觀點值得商榷，不能認(rèn)為被告人還沒賣出車輛就是詐騙未遂，被告人后續(xù)賣車是對詐騙所得財物的銷贓。詐騙是否既遂應(yīng)判斷被告人是否取得了財物以及被害人有無財產(chǎn)損失。被告人隱瞞租車后拿去賣的想法去租車，欺騙租車公司將車交付給被告人，被告人駕車離開租車公司時就取得了對車輛事實上的支配。對于行為人是否建立新的支配關(guān)系的判斷，除了從正面判斷行為人是否無障礙地占有了財物外，還可以從反面判斷，被害人當(dāng)時對自己財物的支配是否沒有任何障礙？如果有障礙，則行為人建立了新的占有?！?1〕參見張明楷：《刑法學(xué)（下）》（第6 版），法律出版社2021 年版，第1256 頁。即使裝了GPS 定位，租車公司要取回車輛還是有較大障礙。不能認(rèn)為租車公司裝有GPS 定位就仍對車輛具有事實上的支配，GPS 定位對財物的控制力很弱，定位可能不精準(zhǔn)，也可能被被告人關(guān)掉，或者在偏僻地方?jīng)]有衛(wèi)星定位信號。本案中前幾起租車詐騙所取得的車輛都被被告人賣成功了，也有定位，這也說明GPS 定位的控制力很弱，很難認(rèn)為有GPS定位被害人就仍然支配財物。根據(jù)社會一般觀念，對車輛安裝了衛(wèi)星網(wǎng)絡(luò)定位不等于事實上的支配。因此，無論車輛有無GPS 定位，把車子開出租賃公司就脫離了被害人的控制，被告人就事實上支配了財物。此外，本案也能夠認(rèn)定被害人存在財產(chǎn)損失，財產(chǎn)損失的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)是比較被害人處分行為前后整體財產(chǎn)的減損，不能因為事后追回贓物就認(rèn)為被害人沒有財產(chǎn)損失。因此，本案應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪既遂。

第三，在被害人處分財產(chǎn)與行為人取得財產(chǎn)不一致時，對行為人是否取得了財產(chǎn)需要特別判斷。即被害人處分財產(chǎn)后，財產(chǎn)被第三人取得的情形中，行為人事實上沒有取得財產(chǎn)。此時，需要規(guī)范化判斷第三人取得財產(chǎn)能否視為行為人取得財產(chǎn)。有學(xué)者指出，取得財產(chǎn)也包括通過第三人取得財產(chǎn)，例如，［例6 冒名騙取古董案］A 冒充警察，聲稱B 購買的古董為贓物，讓B 交出贓物。B 同意。A 安排不知情的C 到B 家取古董。在這種情況下，盡管C 不知情，但C 客觀上是為A 取得古董，屬于A的陣營，當(dāng)?shù)谌邔儆谛袨槿岁嚑I時，即使財產(chǎn)還處于第三者向行為人轉(zhuǎn)移的過程中，也應(yīng)認(rèn)為行為人取得了財產(chǎn)，成立詐騙既遂?！?2〕參見張明楷：《詐騙犯罪論》，法律出版社2021 年版，第279 頁。實際上，所謂同一陣營〔33〕需要注意的是，這里的同一陣營和三角詐騙中的“陣營說”不同。的判斷所要解決的問題是，當(dāng)行為人和第三人處于什么樣的關(guān)系時，可以將第三人取得財產(chǎn)視為是行為人取得了財產(chǎn)？

諸如［例6，冒名騙取古董案］，第三人是為行為人取得財產(chǎn)時，第三人屬于行為人的陣營是容易判斷的。但在有的場合，卻不容易判斷，如前文提到的行為人詐騙他人錢財，讓被害人轉(zhuǎn)賬匯款，錢款被第三人侵吞的情形。例如，［例7，鄧之德、林發(fā)貴詐騙案］，被告人鄧之德、林發(fā)貴冒充360 貸款平臺工作人員，以需要交納保證金、制造流水等方式欺騙林某轉(zhuǎn)賬共計11000 元（其中，第一筆3000 元，第二筆3000 元，第三筆5000 元）。被告人通過網(wǎng)上找的代收人員代收詐騙的錢財，被代收人“黑吃黑”侵吞頭兩筆錢款共計6000 元。第三筆除去代收人的好處費(fèi)，鄧之德、林發(fā)貴最終獲得4200 元錢。法院判決二被告人均構(gòu)成詐騙罪，且對11000 元總金額負(fù)責(zé)?！?4〕參見湖南省長沙市望城區(qū)人民法院（2020）湘0112 號刑初201 號刑事裁定書。此類案件中，第三人并不是為了行為人取得財產(chǎn)，而是一開始提供收款賬號時就預(yù)謀侵吞財產(chǎn)?！?5〕這里討論的是行為人和代收人不成立共同犯罪的情形。如果詐騙行為人和代收人能夠成立共同犯罪的，則被害人將款項轉(zhuǎn)到代收人賬戶，就能夠歸責(zé)給行為人。筆者認(rèn)為，第三者屬于行為人陣營可以理解為：被害人受騙后，朝著騙子所期待的方向，終局性地處分財物給騙子所指定的人或者指定的賬號，就可以認(rèn)為詐騙行為人和代收人是同一陣營，即使詐騙者沒有拿到手，也可以視為是行為人取得了財物，構(gòu)成詐騙既遂。具體而言，此處的同一陣營可以理解為詐騙行為人和代收人之間存在一種事實上的委托關(guān)系（之所以說是事實上的，是因為法律上不會認(rèn)可這種委托代收贓物關(guān)系的合法性）。如此理解“取得財產(chǎn)”，是基于客觀歸責(zé)的考慮，即按照行為人所設(shè)計的因果流程，其所實施的欺騙行為蘊(yùn)含著使被害人陷入錯誤、造成財產(chǎn)損失的典型風(fēng)險，這些風(fēng)險分別在詐騙行為實施后的相關(guān)環(huán)節(jié)逐步得到實現(xiàn)。被害人所做的財產(chǎn)處分行為，是這兩種風(fēng)險實現(xiàn)在客觀歸責(zé)上的聯(lián)結(jié)基礎(chǔ)。〔36〕參見古承宗：《刑法分則：財產(chǎn)犯罪篇》（修訂2 版），三民書局股份有限公司2020 年版，238 頁。既然行為人實施的欺騙行為存在這種危險性，并指向被害人的財產(chǎn)損失，那么，行為人是通過自己的行為取得財產(chǎn)還是通過第三人去取得財產(chǎn)，就不是關(guān)鍵。換言之，欺騙行為如果蘊(yùn)含著讓被害人陷入錯誤以及財產(chǎn)損失的典型風(fēng)險，那么，把第三人取得財產(chǎn)視為被害人取得財產(chǎn)也是理所當(dāng)然的。此時需要特別考慮行為人和第三人的關(guān)系，判斷財產(chǎn)損失的結(jié)果能否歸屬于行為人。被害人向指定的代收銀行賬戶匯款，是朝著行為人所期待的方向?qū)嵤┨幏中袨?，第三人按照行為人的指令和委托實施取款或轉(zhuǎn)款行為時，行為人有控制他人財物的意思，在其所委托的人實際控制財物的那一刻，也就應(yīng)該認(rèn)為行為人取得了財物，行為人應(yīng)當(dāng)成立詐騙罪既遂。

按照上述標(biāo)準(zhǔn)，對于前述［例3，騙扔名畫案］，被害人丟棄名畫后被清潔工撿走，就不能視為是行為人取得財產(chǎn)。一方面，被害人基于錯誤認(rèn)識把畫扔到垃圾桶時，還難以認(rèn)為行為人取得了對財物的控制，垃圾桶放置點是任何人都可能經(jīng)過的公共場所，清潔工、流浪漢或者廢品回收人員撿走一些物品也很正常。另一方面，行為人和清潔工不存在委托關(guān)系，難以視為是行為人取得了對名畫的控制、支配，故成立詐騙未遂?！?7〕筆者認(rèn)為，行為人以欺騙方式使被害人拋棄名畫的行為，可以成立故意毀壞財物的間接正犯，和詐騙罪未遂想象競合。

四、取得財產(chǎn)與詐騙罪承繼的共犯

（一）取得財產(chǎn)與詐騙罪承繼的共犯的學(xué)理

1.取得財產(chǎn)行為也是詐騙罪實行行為的一部分

有學(xué)者從客觀歸責(zé)的觀點切入，認(rèn)為詐騙罪中真正制造法不容許的財產(chǎn)損失風(fēng)險的行為是施用詐術(shù)；在被害人處分財產(chǎn)之后，財產(chǎn)減少的風(fēng)險在財產(chǎn)損失中獲得實現(xiàn)（風(fēng)險實現(xiàn)）。詐騙罪是截斷的結(jié)果犯。〔38〕參見古承宗：《刑法分則：財產(chǎn)犯罪篇》（修訂2 版），三民書局股份有限公司2020 年版，第287 頁。據(jù)此，詐騙罪的實行行為只能是欺騙行為，取得財產(chǎn)行為并非詐騙罪的實行行為。另一種觀點認(rèn)為，詐騙罪是復(fù)行為犯?！?9〕參見馬克昌主編：《百罪通論》（下卷），北京大學(xué)出版社2014 年版，第815 頁。詐騙行為的核心是虛構(gòu)事實、隱瞞真相的詐騙行為和取得財產(chǎn)行為，是二者的有機(jī)結(jié)合?！?0〕參見張建、俞小海：《電信詐騙犯罪中幫助取款人的刑事責(zé)任分析》，載《法學(xué)》2016 年第6 期，第149 頁。

筆者贊成詐騙罪的實行行為同時包含欺騙行為和取得財產(chǎn)行為的觀點。取得財產(chǎn)也是制造并進(jìn)一步提升了被害人財產(chǎn)損失的風(fēng)險，只不過這個制造風(fēng)險和風(fēng)險實現(xiàn)幾乎是同時發(fā)生的。承認(rèn)詐騙罪是復(fù)行為犯，有利于處理承繼的共同正犯問題。如前文所述，若詐騙罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)采取失控說，則取得財產(chǎn)不屬于詐騙罪的實行行為，行為人欺騙被害人，讓被害人把財物放在指定地點，讓事先無通謀的后行為人取財?shù)?，后行為人就無法成立承繼的共犯，這會將大量的詐騙罪共犯作為贓物犯罪處理?！摆E物犯罪作為間接取得財產(chǎn)的犯罪或者妨害司法犯罪，法定刑較輕，如果行為人與上游犯罪的本犯構(gòu)成共犯，則沒有必要認(rèn)定為贓物犯罪?！薄?1〕張明楷：《自洗錢入罪后的爭議問題》，載《比較法研究》2022 年第5 期，第101 頁。若將大量的詐騙罪共犯作為贓物犯罪處理，則不能發(fā)揮刑法應(yīng)有的規(guī)制效果。且有的后行為人還無法構(gòu)成贓物犯罪，由此造成處罰漏洞，因為掩飾、隱瞞犯罪所得罪的行為對象是犯罪所得及其收益，上游犯罪既遂后才涉及到對犯罪所得及其收益的掩飾隱瞞。被害人對財物失去控制，并不意味著該財物已經(jīng)成為詐騙犯的犯罪所得。因為后行為人是從被害人處獲得財物，此時財物還不能被評價為“犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”?！?2〕參見姚培培：《承繼共犯論的展開》，載陳興良主編：《刑事法評論》（第40 卷），北京大學(xué)出版社2018 年版，第137 頁。

2.取得財產(chǎn)與承繼的共犯的說理

若認(rèn)為取得財產(chǎn)行為不是詐騙罪的實行行為，則中途參與僅提供銀行卡或者幫助取得財產(chǎn)的后行為人很難認(rèn)定為詐騙罪的共犯（幫助犯或共同正犯），因為后行為人未直接實施欺騙行為，難以對沒有因果性的前行為人的欺騙行為負(fù)責(zé)。承繼的共犯理論需要盡可能減少和因果共犯論的沖突，承認(rèn)“取得財產(chǎn)”也是詐騙罪的實行行為，有利于承繼共犯的認(rèn)定。

對于承繼的共同正犯，理論上存在全面肯定說、全面否定說和部分肯定說的爭論。全面肯定說完全背離了因果共犯論的立場，并不妥當(dāng)。若嚴(yán)格地堅守因果共犯論的立場，全面否定說就是最能與因果共犯論的實質(zhì)相一致的，因為后行為人的參與和前行為人已經(jīng)造成的損害之間沒有因果關(guān)系，其只能支配參與之后的犯罪事實。但是，徹底地根據(jù)因果共犯論處理案件，對于參與取財?shù)暮笮袨槿丝峙轮荒茏鳠o罪處理，這樣的結(jié)論偏離生活經(jīng)驗，可能形成處罰漏洞?！?3〕參見周光權(quán)：《刑法總論》（第4 版），中國人民大學(xué)出版社2021 年版，第350 頁。因此，部分地肯定承繼的共同正犯才是務(wù)實的態(tài)度。

在2012 年之前，日本判例的主要立場是積極利用說，在行為人積極利用了先行事實的場合，才能認(rèn)定存在為共同正犯性奠定基礎(chǔ)的相互利用補(bǔ)充的關(guān)系，才能肯定承繼?！?4〕參見松原芳博「詐欺罪と承継的共犯：送付型特殊詐欺事案における受け子の罪責(zé)をめぐって」『法曹時報』70 卷9 號（2018 年）14 頁。問題是，積極利用一定的狀態(tài)與對結(jié)果具有因果性，是完全不同的情況。在探討是否存在共同正犯的正犯性之前，應(yīng)該先探討后行為人能否作為廣義的共犯處罰，而不能以正犯性來彌補(bǔ)因果性的欠缺?！?5〕參見［日］橋爪?。骸墩摮欣^的共犯》，王昭武譯，載《法律科學(xué)》2018 年第2 期，第198 頁。按照積極利用說，即使是對毫無關(guān)系的他人的行為、結(jié)果接受并積極利用的，都會被認(rèn)為是承繼的共犯，并不合理。例如，X殺害A 后離開，偶爾在現(xiàn)場目睹殺害過程的Y 拿走A 的財物的，按照積極利用說，都會認(rèn)為要構(gòu)成搶劫罪?！?6〕參見［日］山口厚：《承繼的共犯理論之新發(fā)展》，王昭武譯，載《法學(xué)》2017 年第3 期，第150 頁。日本最高裁判所2012 年11 月6 日的決定，基于因果共犯論對一起故意傷害案件否定了承繼的共同正犯，〔47〕參見最決平成24 年11 月6 日刑集66 卷11 號1281 頁。在該決定之后，積極利用說逐漸不被贊成。

此后，部分肯定說試圖減少和因果共犯論的沖突，對承繼的共犯理論有了一些新發(fā)展。理論上主要存在不作為犯說、因果對象緩和說、重要貢獻(xiàn)說等爭論。不作為犯說認(rèn)為已經(jīng)開始實施犯罪的先行為人存在作為義務(wù)，“后行為人通過共謀參與先行為人的行為，就與先行為人共有這種保證人地位即作為義務(wù)”。因此，“后行為人就成立搶劫罪、敲詐勒索罪或者詐騙罪的不作為犯，而且與屬于作為犯的先行為人之間，成立這些犯罪的共同正犯”?！?8〕［日］山口厚：《承繼的共犯理論之新發(fā)展》，王昭武譯，載《法學(xué)》2017 年第3 期，第153 頁。因果對象緩和說主張緩和共犯因果性的內(nèi)容，不要求后行為人的行為與所有構(gòu)成要件該當(dāng)事實之間均存在因果關(guān)系，而只要與構(gòu)成要件結(jié)果之間存在因果關(guān)系即可，這種對因果性的緩和適用于狹義的共犯和共同正犯。對于詐騙罪，欺騙被害人本身不是獨立的結(jié)果，利用陷入認(rèn)識錯誤的被害人轉(zhuǎn)移占有財物，才是該罪的法益侵害，因此，參與接受財物的后行為人也能夠認(rèn)定與詐騙罪的結(jié)果引起之間的因果關(guān)系，可以肯定成立詐騙罪的共同正犯?！?9〕參見［日］橋爪隆：《論承繼的共犯》，王昭武譯，載《法律科學(xué)》2018 年第2 期，第199-200 頁。橋爪隆教授認(rèn)為，詐騙罪的后行為人可以成立共同正犯。但就搶劫罪而言，由于暴行、脅迫可以視為構(gòu)成搶劫罪的一部分法益侵害，因此不能成立承繼的共同正犯。而重要貢獻(xiàn)說認(rèn)為，詐騙罪的違法重點是后半部分的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，即便僅參與財產(chǎn)轉(zhuǎn)移階段的后行為人，也能評價為做出了不可或缺的貢獻(xiàn)、共同實現(xiàn)了犯罪本質(zhì)的違法，而成立共同正犯?！?0〕參見井田良『講義刑法學(xué)·総論（第2 版）』（有斐閣2018 年）520-523 頁。另外，也有必要對犯罪的類型進(jìn)行區(qū)分。詐騙罪是違法內(nèi)容“向后傾斜的犯罪”，而搶劫罪的違法內(nèi)容重視手段，是“向前傾斜的犯罪”?！?1〕參見［日］井田良：《相繼的共同正犯隨筆》，黃士軒譯，載《月旦法學(xué)雜志》2018 年第7 期，第276 頁。故詐騙罪的后行為人可以成立承繼的共同正犯，而搶劫罪的后行為人則不能成立承繼的共同正犯。

筆者贊成重要貢獻(xiàn)說。一方面，上述幾種部分肯定說的區(qū)別在于對搶劫罪、敲詐勒索罪、強(qiáng)奸罪等能否肯定承繼的共同正犯存在差異，而對于詐騙罪均能得出后行為人成立承繼的共同正犯的結(jié)論，這也與詐騙罪是違法內(nèi)容“向后傾斜的犯罪”有關(guān)。例如，對不作為犯說的批評意見認(rèn)為，該說雖無法用于解釋搶劫罪，但用于解釋詐騙罪承繼的共犯是有可能的，〔52〕同上注，第280 頁。這與詐騙罪是“向后傾斜的犯罪”有關(guān)。而因果對象緩和說認(rèn)為在詐騙罪中接受財物引起結(jié)果才是不法內(nèi)容的本質(zhì)要素，側(cè)重于構(gòu)成要件結(jié)果，體現(xiàn)了結(jié)果的向后傾斜性。不過，這兩種學(xué)說均沒有明確指出詐騙罪是違法內(nèi)容“向后傾斜的犯罪”這一本質(zhì)特征，而重要貢獻(xiàn)說明確地指出了這一點。同時，重要貢獻(xiàn)說還對犯罪類型進(jìn)行了區(qū)分。搶劫罪的違法重點在于作為手段的暴力和脅迫，詐騙罪和恐嚇罪的違法重點是后半部分的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，即便僅參與財產(chǎn)轉(zhuǎn)移階段的后行為人，也能夠評價為共同實現(xiàn)了犯罪本質(zhì)的違法，而成立主犯?！?3〕參見井田良『講義刑法學(xué)·総論（第2 版）』 （有斐閣2018 年）520-523 頁。井田良教授認(rèn)為，詐騙、敲詐勒索這樣不法“向后傾斜”的犯罪，后行為人有可能成立承繼的共同正犯；但搶劫罪的后行為人不能成立承繼的共同正犯。可見，重要貢獻(xiàn)說不僅說理更為清晰，而且其區(qū)分不同犯罪類型有限地承認(rèn)承繼的共同正犯，在肯定詐騙罪承繼共同正犯的同時也能夠更好地化解與因果共犯論之間的沖突。

另一方面，因果對象緩和說存在缺陷。按照因果對象緩和說，認(rèn)為只要與構(gòu)成要件結(jié)果之間存在因果關(guān)系即可肯定承繼，實際上并沒有緩和與因果共犯論的沖突，而是改變了因果共犯論的內(nèi)容。不少批評意見認(rèn)為，共犯的成立，需要對屬于不法內(nèi)容的所有構(gòu)成要件要素具有因果性?！?4〕參見松原芳博「詐欺罪と承継的共犯：送付型特殊詐欺事案における受け子の罪責(zé)をめぐって」『法曹時報』70 卷9 號（2018 年）19-20 頁。此外，詐騙罪既遂的時點和被害人財產(chǎn)損失的時點并不完全一致，在有的場合被害人處分財產(chǎn)后失去對財產(chǎn)的控制時，即有財產(chǎn)損失的結(jié)果，但行為人還未取得財產(chǎn)，還未既遂。按照因果對象緩和說，如果后行為人在被害人喪失對財產(chǎn)的控制后犯罪既遂前加入，即難以認(rèn)為與構(gòu)成要件結(jié)果實現(xiàn)之間存在因果關(guān)系，難以成立承繼的共犯，造成處罰漏洞。而按照重要貢獻(xiàn)說，則在詐騙罪既遂之前參與的（筆者前文所主張的“取得財產(chǎn)+實質(zhì)的財產(chǎn)損失”這一既遂標(biāo)準(zhǔn)），都有可能成立承繼的共犯。因此，重要貢獻(xiàn)說更合理，其既沒有追溯性地肯定對過去事實的罪責(zé)，盡可能地減少了和因果共犯論的沖突〔55〕重要貢獻(xiàn)說不是以后行者積極的利用意思為根據(jù)，追溯性地肯定對過去事實的罪責(zé)，而是評價后行為人對繼續(xù)犯罪的最終實現(xiàn)所做出的貢獻(xiàn)程度時，限于能肯定正犯意思程度的貢獻(xiàn)（即能夠評價為自己的犯罪程度的重要的貢獻(xiàn)），將后行為人作為共同正犯。參見井田良『講義刑法學(xué)·総論（第2 版）』（有斐閣2018 年）520 頁。，又有利于防止處罰漏洞的出現(xiàn)。

承認(rèn)詐騙罪是不法“向后傾斜的犯罪”，那么肯定取得財產(chǎn)也是詐騙罪的實行行為是應(yīng)有之義，對于承繼的共犯的說理有重要意義。最近幾年，對詐騙罪參與取財?shù)暮笮袨槿巳绾握J(rèn)定，日本也有學(xué)者不從因果共犯論的視角，而是用共同正犯的構(gòu)造進(jìn)行討論，這樣的觀點也變得有力。即認(rèn)為取得財產(chǎn)的后行為人可以與詐騙行為人成立實行共同正犯。〔56〕豊田兼彥「特殊詐欺と承継的共同正犯：最高裁平成29 年12 月11 日決定の検討を通して」『刑法雑誌』61 卷2 號（有斐閣2022 年）350 頁。欺騙行為和受領(lǐng)行為都是詐騙罪的實行行為，如果參與接收財物的后行為人實施取得行為時，對先行的欺騙行為有認(rèn)識，就能成立詐騙罪的實行共同正犯。〔57〕樋口亮介：「特殊詐欺における包括的共謀と抜き事案における共同正犯の成否：共同正犯の基本的理解に立ち返って」『刑法雑誌』61 卷2 號（有斐閣2022 年）337 頁。這也體現(xiàn)了承認(rèn)取得財產(chǎn)也是詐騙罪的實行行為，對于解決參與取財?shù)暮笮袨槿说姆缸镎J(rèn)定問題的價值。

（二）詐騙罪承繼的共犯的具體認(rèn)定

1.承繼的共犯的成立時點

承繼的共犯參與的時點是犯罪既遂前，還是包括從既遂到終了，存在不同觀點。德國聯(lián)邦最高法院及我國臺灣地區(qū)部分學(xué)說見解認(rèn)為，即使行為人已經(jīng)既遂，后加入者也可在犯罪實質(zhì)性終了前與行為人共同繼續(xù)實現(xiàn)犯罪計劃，促使犯罪終了?！?8〕參見許澤天：《刑法分則：財產(chǎn)法益篇》（上冊4 版），新學(xué)林出版股份有限公司2022 年版，第163 頁；林山田：《刑法通論（下）》（增訂10 版），北京大學(xué)出版社2012 年版，第77 頁。所謂實質(zhì)性終了，是指犯罪結(jié)果得到保障時，例如，盜竊犯將圍墻內(nèi)的金屬轉(zhuǎn)移到圍墻外并隱藏在附近的場所時，盜竊罪就已經(jīng)既遂。后行為人受盜竊犯所托將金屬取走的，德國判例認(rèn)定后行為人構(gòu)成盜竊罪幫助犯?！?9〕參見張明楷：《電信詐騙取款人的刑事責(zé)任》，載《政治與法律》2019 第3 期，第38-40 頁。另有觀點則否認(rèn)詐騙既遂后成立承繼的共同正犯，但認(rèn)為可以成立承繼的幫助犯。若取款人在他人詐騙既遂后才加入，則不可能再與他人具有分工的功能性支配，不能成立共同正犯，但從促使他人犯罪終了，以實現(xiàn)犯罪利益，并造成法益更為嚴(yán)重的實質(zhì)損害觀點，應(yīng)肯定在犯罪既遂后、終了前成立承繼的幫助犯?！?0〕參見許澤天：《刑法分則：財產(chǎn)法益篇》（上冊4 版），新學(xué)林出版股份有限公司2022 年版，第163 頁。

筆者認(rèn)為，后行為人成立承繼的共同正犯或幫助犯的時點均應(yīng)在詐騙罪既遂之前，詐騙罪既遂后不能肯定承繼。理由在于：首先，我國的窩藏、包庇罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪都沒有以“實質(zhì)性終了”作為前提條件，將參與行為推后至實質(zhì)性終了前，就意味著將大量的窩藏、包庇罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪作為本犯的共犯處罰，導(dǎo)致處罰更重，存在違反罪刑法定之嫌。其次，實質(zhì)性終了的界限不明確。德國判例采取的標(biāo)準(zhǔn)是“確保贓物的安全”，但這一標(biāo)準(zhǔn)該如何判斷并不明確?！?1〕參見張明楷：《電信詐騙取款人的刑事責(zé)任》，載《政治與法律》2019 第3 期，第39 頁。再次，在犯罪既遂后也不可能成立承繼的幫助犯。承認(rèn)犯罪既遂后的幫助犯違背了罪刑法定原則，因為正犯的違法主行為已經(jīng)成為過去，加入行為不可能對實現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件有所貢獻(xiàn)，沒有成立正犯或共犯的可能。〔62〕參見吳俊毅、薛智仁主編：《經(jīng)濟(jì)刑法的在地實踐》，新學(xué)林出版股份有限公司2021 年版，第189 頁。是否成立詐騙罪的幫助犯，也關(guān)系到既遂時點?！?3〕參見陳子平：《刑法各論（上）》（5 版），元照出版有限公司2022 年版，第687 頁。最后，德國刑法理論以被害人遭受財產(chǎn)損失為詐騙罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，但財產(chǎn)損失往往在被害人處分財產(chǎn)或失去對財產(chǎn)的控制時即出現(xiàn)，且承認(rèn)危險損失也是財產(chǎn)損失，導(dǎo)致詐騙罪既遂的時點相當(dāng)提前，這樣會導(dǎo)致很多參與取財階段的后行為人無法成立詐騙罪的共犯，故不得不放寬承繼的共犯的成立時點，來彌補(bǔ)這種處罰漏洞。但是承繼的共犯理論應(yīng)該有一致性，在其他犯罪中，如故意傷害他人既遂之后才參與的后行為人不可能成立承繼的共犯，不應(yīng)該對財產(chǎn)犯罪和其他犯罪采取不一樣的標(biāo)準(zhǔn)。

由此看來，在我國，將取得財產(chǎn)作為詐騙罪的客觀構(gòu)成要件要素，并將詐騙罪既遂標(biāo)準(zhǔn)確定為取得說，相較于德國的理論更有優(yōu)越性?！兜聡谭ā返?63 條詐騙罪有非法獲利目的規(guī)定，行為人或第三人的獲利就不是客觀構(gòu)成要件要素，而是立法者將此等事實狀態(tài)予以主觀化，獲利結(jié)果無須真的實現(xiàn)?！?4〕參見蔡圣偉：《所有權(quán)犯罪與侵害整體財產(chǎn)之犯罪（下）》，載《月旦法學(xué)教室》第70 期，2008 年8 月，第52 頁。但不將行為人或第三人取得財產(chǎn)這一要素解釋進(jìn)客觀構(gòu)成要件，會導(dǎo)致詐騙罪既遂的時點過于提前，為了彌補(bǔ)處罰漏洞，認(rèn)為詐騙罪在既遂后實質(zhì)性終了前還可以成立承繼的共犯。而我國刑法對于詐騙罪僅規(guī)定為“詐騙公私財物”，故有將取得財產(chǎn)解釋為客觀構(gòu)成要件的空間〔65〕與德國刑法理論不同，筆者認(rèn)為，我國詐騙罪中獲利目的不再是主觀的超過要素。，在詐騙罪的既遂時點上以取得財產(chǎn)為標(biāo)準(zhǔn)，就不需要擴(kuò)張承繼的共犯的成立范圍。承繼的共犯理論原本就是為了擴(kuò)張對后行為人的處罰而存在的理論，多少會在一定程度上與因果共犯論相沖突，理論上為化解承繼的共犯理論和因果共犯論的沖突做出了諸多努力，較為限制地肯定承繼共犯的成立范圍，認(rèn)為犯罪既遂后也可以成立承繼的共犯的觀點不當(dāng)擴(kuò)大了承繼共犯的成立范圍。因此，與其操縱承繼的共犯的概念，不如對犯罪既遂的時點做出合理解釋。

2.參與取款的后行為人在共同犯罪中的地位

有學(xué)者從犯罪支配和客觀歸責(zé)的角度出發(fā)，認(rèn)為后行為人對于犯罪實現(xiàn)始終欠缺完整的可支配性，就已經(jīng)實現(xiàn)的不法不具備支配地位，所以僅能就后續(xù)所共同實現(xiàn)的部分負(fù)責(zé)。前行為人實施欺騙行為本身內(nèi)含一個足以導(dǎo)致財產(chǎn)損失的風(fēng)險，在后行為人加入前，犯罪實現(xiàn)的射程效果早已被其他參與者通過欺騙行為所決定下來。后行為人沒有犯罪支配，不能成立共同正犯?！?6〕參見古承宗：《犯罪支配與客觀歸責(zé)》（修訂2 版），元照出版有限公司2018 年版，第17、51 頁。

筆者認(rèn)為，后行為人可以成立共同正犯。上述觀點實際上僅將欺騙行為理解為唯一的不法重點，但如前所述，詐騙罪的不法向后傾斜，即便僅參與財產(chǎn)轉(zhuǎn)移階段的后行為人，也能評價為做出了不可或缺的貢獻(xiàn)、共同實現(xiàn)了犯罪本質(zhì)的違法。此外，即使未分擔(dān)實行行為的一部分，只參與最開始的共謀者也可被認(rèn)為是共謀共同正犯，那么在與其均衡上，認(rèn)為實行行為的中途開始，分擔(dān)一部分的實行行為而對犯罪實行有重要貢獻(xiàn)的人，對其評價為共同正犯，也是有可能的。關(guān)于后行為人是共同正犯還是幫助犯，則需要根據(jù)共同正犯與幫助犯區(qū)分的理論決定?！?7〕井田良『講義刑法學(xué)·総論（第2 版）』（有斐閣2018 年）523 頁。此處的“對犯罪實行有重要貢獻(xiàn)”即可以理解為有犯罪支配，因此，只要認(rèn)可詐騙罪是不法向后傾向的犯罪，即可以認(rèn)為后行為人和前行為人共同對犯罪實現(xiàn)有功能性的支配。

在認(rèn)定為詐騙罪共同犯罪的判決中，我國多數(shù)判決對后行為人的取款行為都認(rèn)定為從犯，個別裁判文書未予區(qū)分。〔68〕參見張建、俞小海：《電信詐騙犯罪中幫助取款人的刑事責(zé)任分析》，載《法學(xué)》2016 年第6 期，第146 頁。也有少數(shù)判決將取款人認(rèn)定為主犯，例如［例8，鄧御翔詐騙案］，對于其中的取款人，法院認(rèn)為，其明知是詐騙犯罪所得，仍配合實施提取并轉(zhuǎn)移被騙錢款的行為，且被告人還輾轉(zhuǎn)虎門、厚街實施上述行為，其行為是詐騙集團(tuán)成功控制詐騙款得以實現(xiàn)詐騙犯罪的最后一個環(huán)節(jié)，與詐騙者只有分工不同，故不屬于從犯?！?9〕參見廣東省東莞市中級人民法院（2020）粵19 刑終402 號刑事判決書。司法解釋也留有對取款人認(rèn)定為主犯的空間，根據(jù)2018 年《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件指引》規(guī)定：“對于專門取款人，由于其可在短時間內(nèi)將被騙款項異地轉(zhuǎn)移，對詐騙既遂起到了至關(guān)重要的作用，也大大增加了偵查和追贓難度，因此應(yīng)按其在共同犯罪中的具體作用進(jìn)行認(rèn)定，不宜一律認(rèn)定為從犯。”因此，參與取款的行為有可能認(rèn)定為主犯。承認(rèn)取款人可以成立承繼的共同正犯，可以很好地解釋司法解釋的觀點，因為幫助犯只能是從犯，承認(rèn)后行為人可以成立承繼的共同正犯，才有可能進(jìn)一步認(rèn)定為主犯?！?0〕此外，即使是成立承繼的共同正犯，也并非一概認(rèn)定為主犯，因為共同正犯也還需要進(jìn)一步區(qū)分是起主要作用的正犯還是起次要作用的正犯。關(guān)于共同正犯和主犯辯證關(guān)系，參見孟紅艷：《〈刑法〉第27 條“起次要作用的人”的教義學(xué)闡釋》，載《法學(xué)評論》2022 年第3 期，第81 頁。也有觀點認(rèn)為，參與取財?shù)暮笮袨槿顺闪⒊欣^的共同正犯，只是其在共同詐騙的實行中所起的作用是次要作用，按照次要的實行犯處理。參見馬克昌主編：《百罪通論》（下卷），北京大學(xué)出版社2014 年版，第815 頁。

由此可見，參與取財?shù)暮笮袨槿顺闪⒊欣^的共同正犯還是幫助犯，判斷標(biāo)準(zhǔn)在于后行為人在財產(chǎn)轉(zhuǎn)移階段的參與能否評價為對整個詐騙犯罪的實現(xiàn)做出了不可或缺重要貢獻(xiàn)。具體而言，需要注意以下幾點：

財產(chǎn)轉(zhuǎn)移階段即“處分行為——取得財產(chǎn)”之間，因此，需要判斷后行為人在被害人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)和行為人取得行為這個過程中所起的作用。后行為人僅參與取財?shù)?，還難以認(rèn)為具有不可或缺的重要貢獻(xiàn)，還需要考慮其他附加因素，才能認(rèn)定為共同正犯。對此，主要有以下幾種不同的類型：

（1）在當(dāng)面從被害人處接受財物的場合，對參與取款的后行為人可以認(rèn)定為是承繼的共同正犯。由于其參與了“處分行為—取得財產(chǎn)”的整個財產(chǎn)轉(zhuǎn)移階段，且其當(dāng)面從被害人處取得財產(chǎn)的情形，可以理解為存在不作為的欺騙行為，故能夠成立共同正犯。

（2）在讓被害人將財物放在指定地點，讓后行為人去取財?shù)?，由于在被害人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的過程中，后行為人沒有做出重要貢獻(xiàn)，故認(rèn)定為次要的正犯或幫助犯更合適。

（3）在轉(zhuǎn)賬的場合，在被害人匯款之前，后行為人加入，但后行為人僅依照前行為人指示和提供的銀行卡去取款或轉(zhuǎn)賬的，還不能認(rèn)為后行為人在財產(chǎn)轉(zhuǎn)移階段做出了重要貢獻(xiàn)。但若其同時提供了銀行賬戶或者短時間內(nèi)將贓款進(jìn)行異地轉(zhuǎn)移，在財產(chǎn)轉(zhuǎn)移階段除取款外存在這些附加因素的，可以認(rèn)為在財產(chǎn)轉(zhuǎn)移階段做出了重要貢獻(xiàn)，從而肯定其正犯性。

五、結(jié)語

詐騙罪是典型的自然犯，也是在現(xiàn)代社會頻發(fā)的犯罪，電信詐騙、集資詐騙、“養(yǎng)老詐騙”使人們飽受困擾，由此凸顯了對詐騙罪進(jìn)行深入研究的意義，厘清詐騙罪的構(gòu)造更是重中之重。行為人或第三人取得財產(chǎn)這一要素是否有存在的必要及其意義，需要結(jié)合本國的刑法規(guī)定和司法實踐進(jìn)行研究。在我國，就解釋論而言，詐騙罪的成立以造成被害人財產(chǎn)損失為要件，其屬于本罪中不成文的構(gòu)成要件要素。以此為前提，需要深入研討在整體財產(chǎn)說之下，取得財產(chǎn)、財產(chǎn)損失的關(guān)系。詐騙罪既遂的判斷需要同時考慮取得財產(chǎn)和財產(chǎn)損失，取得財產(chǎn)是事實上的既遂標(biāo)準(zhǔn)，財產(chǎn)損失是實質(zhì)上的檢驗，兩者是邏輯上的先后關(guān)系。詐騙罪是“不法向后傾斜”的犯罪，肯定取得財產(chǎn)行為也是詐騙罪的實行行為，有利于承繼的共犯的認(rèn)定，能盡可能地減少和因果共犯論的沖突，對于解決參與取財?shù)暮笮袨槿说姆缸镎J(rèn)定問題具有重要意義。