何海波（清華大學法學院教授）

行政復議前置范圍的擴大是此次行政復議法修訂最為重要的舉措之一。由于新法要求更多類型的行政爭議先行復議、對復議結(jié)果不服才能向法院起訴，未來行政復議案件量將大幅增加，復議機關獲得空前機遇但也面臨更大壓力。相關條款在立法中就不乏爭議，在實施中難免也會有疑問。這里就相關條款的立法抉擇、具體情形和貫徹實施談一些看法，供實務部門參考。

一、適度擴大行政復議前置范圍是合理選擇

在行政復議法修訂過程中，對于是否要擴大行政復議前置范圍有過各種不同意見。一種觀點是，應當把所有行政爭議納入復議前置范圍，以貫徹行政復議化解行政爭議的主渠道定位；另一種相對立的觀點是，應當取消復議前置，是否復議全部由當事人自行選擇。立法最終采取了折中觀點，對復議前置范圍作了有限擴大。

（一）擴大復議前置范圍是打造行政復議“主渠道”的要求

復議前置的范圍不應當根據(jù)某一方參與人的需求來定，應當著眼于行政爭議解決的整體需要，合理分流案件，從整體上降低行政爭議解決的社會成本。

客觀地講，行政復議和行政訴訟作為解決行政爭議的兩種機制，存在一定的“制度競爭”：復議案件多一些，訴訟案件就會相應少一些；如果當事人更多選擇直接訴訟，復議案件自然就相應減少。所以，法律需要對當事人自由選擇施加一定限制，以整合爭議解決機制，實現(xiàn)社會效益的最大化。

從國外經(jīng)驗來看，行政復議和行政訴訟的關系主要有兩種模式。一種是英美模式，原則上要求“窮盡行政救濟”，爭議通過復議先行解決。在這種模式下，絕大部分爭議是通過復議渠道解決，法院審理的行政案件相對較少。另一種是歐陸模式。這些國家設了行政法院，行政爭議原則上可以直接向行政法院起訴，行政復議案件數(shù)量較少。相比之下，我國處在前述兩種模式的中間，屬于第三種模式，即當事人原則上可以先復議再訴訟，也可以直接向法院起訴；依法規(guī)定復議前置的，才實行復議前置。從實際情況來看，行政復議和行政訴訟數(shù)量大體相當，訴訟案件量略多。

在上述背景下，行政復議“主渠道”目標的提出是對行政復議和行政訴訟關系的一次重構(gòu)，是我國行政爭議解決體制的一項重大變革。擴大復議前置范圍，正是打造行政復議“主渠道”的舉措之一。

（二）擴大復議前置范圍只是打造行政復議“主渠道”的舉措之一

新修訂行政復議法對復議前置范圍的設立主要基于以下幾個方面的考量。

首先，法律制度需要保持相對穩(wěn)定，變革宜循序漸進。行政爭議解決機制是特定歷史情境的產(chǎn)物，并有較強的路徑依賴；除非有充足理由，否則不宜“大拆大建”。在20世紀80年代，我國行政法治奠基之初，行政復議是作為行政訴訟的補充，《行政復議條例》被視為行政訴訟法的“配套”法規(guī)。如今，行政復議與行政訴訟并駕齊驅(qū)。行政復議“主渠道”目標的提出，更是往前推進了一大步。如果把所有行政爭議納入復議前置的范圍，則是顛覆現(xiàn)有的以當事人選擇為原則、以復議前置為例外的模式，改革成本較高，影響較大。

其次，打造行政復議主渠道需要多措并舉，不只復議前置單一途徑。所謂行政復議成為化解行政爭議的“主渠道”，就是行政復議要吸納和解決大部分行政爭議。具體標準，筆者理解有兩點：一是大多數(shù)行政爭議進入行政復議渠道，而不是訴訟和信訪；二是進入復議渠道的大多數(shù)爭議終結(jié)于復議程序，不再訴訟和信訪。簡言之，要“收得進來，辦得出去”?！笆盏眠M來”，除了強制要求復議前置，也包括擴大受案范圍、暢通受理渠道；“辦得出去”，要保障復議程序和復議結(jié)果的公正性，做到實質(zhì)性化解爭議。對此，此次行政復議法修訂時，進行了多方面的努力。

最后，確定復議前置范圍要考慮復議制度的實際消化能力。假如復議渠道能夠消化八九成的爭議，讓更多案件先由復議渠道得到便捷、高效處理，無疑有助于節(jié)省社會成本。而提升行政復議的效能，還包括增強復議機構(gòu)的權(quán)威性和復議人員的專業(yè)性、解決復議機構(gòu)人手不足等問題。打造行政復議主渠道將是一個循序漸進的過程，不能靠強行框定一大堆復議前置來實現(xiàn)。

總體說來，新法對復議前置范圍的擴大是適度的，也是合理的，既體現(xiàn)了發(fā)揮行政復議化解行政爭議的“主渠道”作用的立法宗旨，也符合我國現(xiàn)階段行政復議的實際情況。

二、立法明確行政復議前置的具體情形

適用復議前置的具體情形，有的來自行政復議法的規(guī)定，也有的來自其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。涉及多個行政部門和管理領域的，一般在行政復議法中予以規(guī)定；涉及單個行政部門和管理領域的，則由部門法律、行政法規(guī)規(guī)定。

（一）行政復議法規(guī)定的四種復議前置情形

新修訂的行政復議法列明四種復議前置的情形：

一是對當場作出的行政處罰決定不服的。依據(jù)《行政處罰法》，當場作出行政處罰的限額是二百元。二是對行政機關作出的侵犯已經(jīng)依法取得的自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)的決定不服的。相關規(guī)定將其限定在行政機關對于土地、礦藏、水流等自然資源的權(quán)屬爭議所作的確權(quán)決定；涉及自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)的行政處罰、行政強制措施，以及行政機關頒發(fā)自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)證書的行為，不適用該規(guī)定。三是申請行政許可、社會保障待遇或者申請行政機關履行保護人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利、受教育權(quán)利等合法權(quán)益的法定職責，行政機關未予履行。這些情形在理論上被稱為“行政不作為”，文字表述上系筆者對行政復議法條文的重新歸納。這里的“未予履行”指行政機關沒有答復、沒有實質(zhì)行動，對于符合條件的公民申請行政許可，行政機關經(jīng)審查后決定不予許可的，就不屬于“未予履行”。四是申請政府信息公開，行政機關不予公開。與前一項不同，這里的“不予公開”僅包括行政機關依照政府信息公開條例的相關規(guī)定作出不予公開決定的情形。前述四項都屬于行政執(zhí)法中比較常見的爭議，總體上適合或者需要由復議程序先行處理。

（二）其他法律、行政法規(guī)要求復議前置的情形

部門立法規(guī)定復議前置，未必有系統(tǒng)規(guī)劃，更多是一事一議。盡管如此，我們?nèi)匀豢梢钥闯鲆恍┝⒎ǖ乃悸贰?/p>

一方面，在法律、行政法規(guī)中，明確規(guī)定復議前置的仍是少數(shù)，有些原來規(guī)定復議前置后來取消了。例如，2005年《治安管理處罰法》取消了《治安管理處罰條例》關于不服治安管理處罰應當先行申請行政復議的要求；2010年修訂《工傷保險條例》時，取消了對工傷認定結(jié)論不服或者對工傷保險待遇有異議應當先行申請行政復議的要求。

另一方面，規(guī)定的復議前置情形集中在政治性、政策性、技術性較強的領域。例如，《集會游行示威法》《反間諜法》規(guī)定的某些涉及國家安全和社會穩(wěn)定的案件，《海關法》《稅收征收管理法》規(guī)定的某些海關、稅收案件，《專利法》《商標法》規(guī)定的某些專利、商標案件，《城市居民最低生活保障條例》規(guī)定的社會保障案件，《價格違法行為行政處罰規(guī)定》《反壟斷法》規(guī)定的某些市場監(jiān)管領域的案件。

（三）地方性法規(guī)和規(guī)章規(guī)定復議前置的效力

除法律、行政法規(guī)之外，地方性法規(guī)曾經(jīng)也可以規(guī)定復議前置情形，新法取消了地方性法規(guī)的相關設定權(quán)。在討論過程中，有觀點認為地方性法規(guī)制定權(quán)下放后，一些地方可能會過于隨意地限制訴權(quán)；也有觀點認為，復議前置涉及司法制度，應當全國統(tǒng)一。從實踐來看，地方性法規(guī)創(chuàng)設復議前置的并不常見，但仍有若干。例如，《貴州省技術市場管理條例》《云南省保安服務管理條例》《黑龍江省審計條例》規(guī)定，當事人對相關行政處罰或者審計決定不服的應當先行申請行政復議。新修訂行政復議法施行后，地方性法規(guī)不能新設復議前置情形，原有的規(guī)定在法律上繼續(xù)有效，但宜逐步清理。

在實踐中，有些規(guī)章也規(guī)定了復議前置情形。這樣的規(guī)定如果沒有上位法依據(jù)，就抵觸了行政訴訟法和行政復議法，不具有約束力，不妨礙當事人直接向法院提起行政訴訟。

三、落實復議前置要充分保障當事人權(quán)利

復議前置的規(guī)定帶來當事人權(quán)益保障的特殊問題。實踐中，一些當事人不知道復議前置的要求，直接向法院起訴，法院認定當事人未經(jīng)復議不能起訴；待再申請行政復議時，兩個月的復議期限已過。為此，新修訂行政復議法中規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定復議前置的，行政機關在作出行政行為時應當告知公民、法人或者其他組織先向行政復議機關申請行政復議。這一條款要求行政機關在作出行政決定時注意履行告知義務，避免該告知而未告知。

如果行政機關沒有告知，當事人因不知道復議前置的規(guī)定而耽誤復議申請期限的，原國務院法制辦對此提出意見：這種情況可以視為行政復議法規(guī)定的“因其他正當理由耽誤法定申請期限”，從當事人提起行政訴訟到法院生效裁判送達的時間不計入法定申請期限。此種處理方式解決了部分問題。對于當事人提起行政訴訟時，就已經(jīng)超過了復議申請期限的情形，筆者認為，為充分保障申請人的救濟權(quán)利，法院對此可以予以受理。