●李鼎熙

我國《民法典》包含身份法規(guī)范與財(cái)產(chǎn)法規(guī)范。〔1〕參見朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2016 年版，第134 頁；王利明：《體系化視野下〈民法典〉婚姻家庭編的適用》，載《當(dāng)代法學(xué)》2023 年第1 期，第3-4 頁。以此為基礎(chǔ)，私人協(xié)議被區(qū)分為財(cái)產(chǎn)協(xié)議、身份協(xié)議和財(cái)產(chǎn)身份混同的家庭協(xié)議。目前針對純粹財(cái)產(chǎn)協(xié)議（例如陌生人之間的買賣合同）與身份協(xié)議（例如收養(yǎng)協(xié)議）的適用規(guī)范選擇并無太大爭議，較為棘手的問題是家庭協(xié)議的適用規(guī)范選擇。既有研究大多將家庭協(xié)議本身所承載的“倫理性”作為選擇適用身份法規(guī)范或財(cái)產(chǎn)法規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)。該觀點(diǎn)的大致論證理由是，身份法規(guī)范偏向于人倫道德，而包括合同法在內(nèi)的財(cái)產(chǎn)法規(guī)范則傾向于經(jīng)濟(jì)理性，因此法官不能當(dāng)然地將合同法規(guī)則適用于家庭成員之間，以避免財(cái)產(chǎn)法規(guī)范對身份法領(lǐng)域的過度滲透?！?〕參見王雷：《論身份關(guān)系協(xié)議對民法典合同編的參照適用》，載《法學(xué)家》2020 年第1 期，第32 頁及以下；冉克平：《“身份關(guān)系協(xié)議”準(zhǔn)用〈民法典〉合同編的體系化釋論》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2021 年第4 期，第62 頁及以下。但“倫理性”要件在實(shí)體法上并沒有統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，將其作為家庭協(xié)議效力的審查要件很有可能對當(dāng)事人的自治空間產(chǎn)生不當(dāng)?shù)南拗啤?/p>

本文并非要鼓吹將家庭關(guān)系“商品化”，且《民法典》第464 條第2 款在實(shí)體法層面上已經(jīng)為家庭關(guān)系的倫理基礎(chǔ)筑起了一道“防火墻”。本文所論的家庭協(xié)議僅限于家庭成員或準(zhǔn)家庭成員在法律允許的范圍內(nèi)所訂立的私人協(xié)議。家庭協(xié)議回歸合同法規(guī)范的實(shí)際內(nèi)容是將家庭協(xié)議的“家庭”要素內(nèi)化至合同法框架下的構(gòu)成要件及法律效果，為司法實(shí)踐提供較為具體的實(shí)體法規(guī)范適用路徑。如此亦有利于各界對裁判論證的檢查與復(fù)驗(yàn)，防止裁判流于恣意與專斷?！?〕參見王澤鑒：《舉重明輕、衡平原則與類推適用》，載王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第8 冊），北京大學(xué)出版社2015 年版，第59 頁。

有鑒于此，本文首先剖析司法中家庭協(xié)議被排斥適用合同法規(guī)范的怪相及成因；其次，通過傳統(tǒng)的法教義學(xué)解釋路徑，厘清家庭協(xié)議在《民法典》中的規(guī)范定位，同時(shí)明確合同法規(guī)范適用于家庭協(xié)議的判斷標(biāo)準(zhǔn)；最后，對家庭協(xié)議的核心構(gòu)成要件予以歸類，并以較為常見的糾紛類型為例，具體展示家庭協(xié)議適用合同法規(guī)范的路徑。

一、“合同法不入家庭”現(xiàn)象的依據(jù)與反思

在處理由家庭協(xié)議造成的糾紛時(shí)，裁判者常常會(huì)有意無意地排斥適用合同法的相關(guān)規(guī)范，由此形成了“合同法不入家庭”的怪相。以“婚約財(cái)產(chǎn)糾紛”為例，自《民法典》生效之后，截至2023 年2 月28 日，從“中國裁判文書網(wǎng)”檢索到的由地方高級人民法院作出的相關(guān)裁判文書共有39 件，但其中沒有一份裁判文書引用合同法規(guī)范。究其緣由，大致有二。一是對家庭倫理的泛化理解。這使得裁判者對家庭協(xié)議或是采取不干涉主義，任由當(dāng)事人自我調(diào)解；〔4〕參見李浩：《民事審判中的調(diào)審分離》，載《法學(xué)研究》1996 年第4 期，第57、65 頁?；蚴莾H憑裁判者的內(nèi)心道德確信對家庭協(xié)議的效力及內(nèi)容予以任意解釋。二是對合同性質(zhì)的誤解。其認(rèn)為合同法規(guī)范所包含的個(gè)人權(quán)利意識(shí)會(huì)對家庭原有倫理價(jià)值產(chǎn)生破壞，甚至?xí)?dǎo)致社會(huì)問題，因此對家庭協(xié)議本身持有否定態(tài)度?！?〕參見巫若枝：《三十年來中國婚姻法“回歸”民法的反思》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2009 年第4 期，第67 頁及以下。本文認(rèn)為，以上論據(jù)均值商榷。

（一）“清官難斷家務(wù)事”的法律傳統(tǒng)

從樸素的道德情感和一般的生活經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，“清官難斷家務(wù)事”似乎可以自圓其說。甚至在19世紀(jì)末東亞諸國民法典出臺(tái)時(shí)，社會(huì)精英們也普遍認(rèn)為私法制度可能會(huì)對傳統(tǒng)家庭倫理產(chǎn)生消極影響?！?〕例如日本法學(xué)家惠積八束的《民法出，忠孝亡》一文就很有代表性。參見［日］鹿野政直：《日本近代思想史》，周曉霞譯，民主與建設(shè)出版社2022 年版，第147 頁。同樣地，晚清重臣張之洞亦有相似主張：“……襲西俗財(cái)產(chǎn)之制，壞中國名教之防，啟男女平等之風(fēng)，悖圣賢修齊之教，綱淪法斁，隱患實(shí)深?！睆堉矗骸蹲裰己俗h新編刑事民事訴訟法折》，載苑書義等主編：《張之洞全集》（第3冊），河北人民出版社1998 年版，第1773 頁。因?yàn)樵诖蠖鄶?shù)情況下，家庭成員都是以情感與信任為交往基礎(chǔ)，并以此為連結(jié)構(gòu)成一個(gè)以合作為原則的強(qiáng)互惠關(guān)系。易言之，互惠互利通常才是實(shí)現(xiàn)家庭成員之間內(nèi)部和諧的交往方式，國家法律對此既不會(huì)也不應(yīng)予以干涉?！?〕參見［美］理查德·A.愛波斯坦：《簡約法律的力量》，劉星譯，中國政法大學(xué)出版社2004 年版，第60-61 頁。

不過，根據(jù)人類學(xué)的觀點(diǎn)，傳統(tǒng)家庭倫理是在工業(yè)化之前的農(nóng)業(yè)社會(huì)環(huán)境中逐漸成型的。其根本作用是確保同一人類族群間的彼此信任，從而實(shí)現(xiàn)共同協(xié)作并創(chuàng)造出更多的生產(chǎn)力?！?〕See Richard Wrangham, How Cooking Made Us Human, New York, 2009, p.169.從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來看，舊時(shí)家庭道德的基礎(chǔ)是家庭成員之間簡明的分工模式。彼時(shí)生兒育女與養(yǎng)家糊口是兩份近乎同樣繁重的全職工作，女性在家政工作中具有比較優(yōu)勢，而男性在生產(chǎn)勞動(dòng)中具有比較優(yōu)勢。易言之，“男耕女織”在當(dāng)時(shí)的社會(huì)環(huán)境中符合家庭成員的最大共同利益?！?〕See Gary S.Becker, Altruism in the Family and Selfishness in the Market Place, New Series, Vol.48, No.189, 1981, p.12.在此種社會(huì)語境下，通過道德說教解決家庭糾紛可以顯著地降低與人際關(guān)系相關(guān)的談判成本。與之相對，試圖將“家務(wù)勞動(dòng)、老幼扶養(yǎng)”寫入正式協(xié)議并訴請強(qiáng)制執(zhí)行既不近人情，更不符合效率?！?0〕參見［美］羅伯特·C.埃里克森：《無需法律的秩序》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2016 年版，第188-189、297-299 頁。

我國法制史上的相關(guān)記載也提供了相應(yīng)的佐證，舊時(shí)官府在處理戶婚一類“細(xì)故”案件時(shí)，大多也是借“以孝率法”的名義交由宗族、鄉(xiāng)黨自行處理。即便付諸裁判，也多是以調(diào)解的手段平息紛爭，即在審判過程中以孝悌之名勸說雙方當(dāng)事人放棄自己的權(quán)利。〔11〕參見李啟成：《中國法律史講義》，北京大學(xué)出版社2018 年版，第171 頁；黃源盛：《中國傳統(tǒng)法制與思想》，五南圖書出版有限公司1998 年版，第252 頁。

然而，即便是在這種所謂“極重倫常”的舊式家庭關(guān)系中，一旦成員之間的利益復(fù)雜化，當(dāng)事人也會(huì)選擇通過具有拘束力的協(xié)議明確各自的權(quán)利與義務(wù)。從現(xiàn)有的法史材料來看，舊時(shí)大家族的家庭成員會(huì)通過合同（“分單”或“閹書”）約定各成員所應(yīng)有的財(cái)產(chǎn)份額、所負(fù)擔(dān)的債務(wù)份額以及對尊親屬的撫養(yǎng)義務(wù)?！?2〕參見俞江：《清代的合同》，廣西師范大學(xué)出版社2022 年版，第83-84 頁。而官府往往承認(rèn)此類合同的效力，且一般民眾似乎并不認(rèn)為這是有違倫常的背德之舉?！?3〕同上注，第31 頁。甚至《大清民律草案》更是明確賦予成年家庭成員平等的民事行為能力，各家庭成員之間可以訂立有效的契約，以此構(gòu)建各自的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！?4〕參見邵羲：《民律釋義》，北京大學(xué)出版社2008 年版，第493 頁。

由此可見，家庭倫理雖然根植于文化、宗教或特定傳統(tǒng)觀念之上，但本質(zhì)上也是一種調(diào)整民眾行為的標(biāo)準(zhǔn)?！?5〕參見［德］魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005 年版，第179-180 頁。在絕大多數(shù)情況下，某種傳統(tǒng)道德的通行與貫徹有利于彼時(shí)社會(huì)條件下的社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益，而這也是它能被廣泛遵守的根本原因。〔16〕參見［美］馬歇爾·薩林斯：《石器時(shí)代經(jīng)濟(jì)學(xué)》，張經(jīng)緯等譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2009 年版，新版前言，第3-6 頁。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，處于特定身份關(guān)系之中的當(dāng)事人之間的利益分配模式也愈加復(fù)雜，傳統(tǒng)的道德倫理不可能對此作出符合社會(huì)經(jīng)濟(jì)效率的回應(yīng)?！?7〕See Gary S.Becker, Family Economics and Macro Behavior, American Economic Review, Vol.78, No.1, 1988, p.1-13.而且，放任家庭成員假倫理之名，對家庭協(xié)議的內(nèi)容通過“仁義、孝道”等抽象價(jià)值予以自我解釋，對家庭內(nèi)部弱者的權(quán)利保護(hù)亦未必有利?！?8〕參見中田?？稻帲骸都易宸ǜ恼?，有斐閣2010 年版，轉(zhuǎn)引自［日］河上正二：《民法學(xué)入門》（第2 版），王冷然等譯，北京大學(xué)出版社2019 年版，第129 頁。

（二）“家父主義”司法模式的不當(dāng)擴(kuò)張

不可否認(rèn)家庭法中保有大量的公法內(nèi)容，〔19〕參見史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學(xué)出版社2000 年版，第5 頁；Vgl.Otto Gierke, Die Grundbegriあe des Staatsrechts und die neuesten Staatsrechtstheorien, Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft 1874, S.318.但這并不意味著家庭成員間不存在私法自治的空間，更不代表裁判者有權(quán)以公法的管制思路隨意限制當(dāng)事人的私人權(quán)利。若說“清官難斷家務(wù)事”是裁判者向家族讓渡了處理家庭協(xié)議糾紛的權(quán)力，那么“家父主義”則是公權(quán)力借道德之名對個(gè)人私權(quán)自治空間的侵奪，這兩者可謂家庭規(guī)范泛道德化的一體兩面。

漢學(xué)家馬伯良通過一起發(fā)生在宋朝的案例生動(dòng)展示了裁判者在處理家庭事務(wù)時(shí)所展現(xiàn)的“家父主義”。原告向裁判者訴請自己的兩個(gè)兄弟償還自己供養(yǎng)其讀書成為士人的借款。裁判者卻以“方今之人，莫如兄弟，豈非天倫之至愛，舉天下無越于此乎！”為理由，認(rèn)為原告狀告自己的兄弟是“絕滅天理”，就此駁回了原告的請求，甚至警告當(dāng)事人若不能和解息訟將施以正法?！?0〕參見［美］馬伯良（Brian E.Mcknight）：《法律與道德——對宋代司法的幾點(diǎn)思考》，江瑋平、李如鈞譯，載《法制史研究》2004 年第6 期，第238 頁。由此可見，受家父主義影響的傳統(tǒng)親屬法并不承認(rèn)個(gè)人具有現(xiàn)代意義上的民事權(quán)利，司法的目的并不在于明晰與保障普通民眾的個(gè)人權(quán)利，而是為了“納民軌物”以確保社會(huì)的穩(wěn)定?！?1〕參見黃源盛：《中國傳統(tǒng)法制與思想》，五南圖書出版有限公司1998 年版，第252 頁。裁判的形成完全依賴裁判者的價(jià)值判斷，當(dāng)事人之間的協(xié)議只能作為證據(jù)間接地影響裁判者的判斷，對協(xié)議進(jìn)行規(guī)范層面上的檢視根本無從談起。〔22〕參見［美］馬伯良（Brian E.Mcknight）：《法律與道德——對宋代司法的幾點(diǎn)思考》，江瑋平、李如鈞譯，載《法制史研究》2004 年第6 期，第230-231 頁。

同時(shí)，在我國近現(xiàn)代私法體系的構(gòu)建過程中，相較于財(cái)產(chǎn)法，家庭法較多地繼承了傳統(tǒng)法治中的家父主義思想?！?3〕參見李啟成：《中國法律史講義》，北京大學(xué)出版社2018 年版，第332 頁。以意思自治為核心的合同規(guī)范在家庭法的適用中受到了較大的限制。以1929 年《中華民國民法》為例，合同（即契約）被置于債編之中，僅被視為債的發(fā)生原因，在立法邏輯上即排斥了適用于家庭關(guān)系的可能性。而作為立法參考例的《德國民法典》卻將合同（Vertrag）作為一種法律行為置于總則編中，從立法邏輯上將“婚姻”“遺囑”等涉及人身關(guān)系的合意也包含于合同法規(guī)范的涵攝范圍之內(nèi)。〔24〕參見［德］K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》（第2 版），潘漢典等譯，法律出版社2003 年版，第222-223 頁。彼時(shí)我國的這一立法選擇導(dǎo)致了裁判者在面對家庭協(xié)議時(shí)有意或無意地排斥私法自治原則?！?5〕參見史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學(xué)出版社2000 年版，第4-5 頁。

在1949 年新中國成立以后，家庭法與民法中的其他部門法在學(xué)理和實(shí)務(wù)上的發(fā)展更是相互分裂。〔26〕參見齊萌：《關(guān)于民法調(diào)整的對象》，載《人民日報(bào)》1957 年1 月6 日，第7 版；夏吟蘭：《論婚姻家庭法在民法典體系中的相對獨(dú)立性》，載《法學(xué)論壇》2014 年第4 期，第5 頁及以下。馬克思、恩格斯著作對私法規(guī)范中家庭法內(nèi)容的批判性表達(dá)〔27〕例如恩格斯就認(rèn)為合同制度與以血緣為主導(dǎo)的家庭關(guān)系是格格不入的。參見《馬克思恩格斯選集》（第4 卷），人民出版社1995 年版，第69、109-110 頁。也深刻地影響了當(dāng)時(shí)的中國法學(xué)界?！?8〕參見陳紹禹：《關(guān)于〈中華人民共和國婚姻法〉起草經(jīng)過和起草理由的報(bào)告》（1950 年），載何勤華、李秀清、陳頤編：《新中國民法典草案總覽（增訂本）》，北京大學(xué)出版社2017 年版，第823 頁；李浩培：《拿破侖民法典初步批判》，載《法學(xué)研究》1955 年第2 期，第40 頁；傅倫博：《關(guān)于合同的法律效力問題》，載《湖北財(cái)經(jīng)學(xué)院學(xué)報(bào)》1981 年第4 期，第101 頁。對馬列主義的機(jī)械解讀加深了家庭法中“國家全能主義”的烙印，極大地侵蝕了家庭關(guān)系中個(gè)人私權(quán)的自治空間?！?9〕“新中國成立后，仍舊不承認(rèn)‘私法’，把民法作為公法?；橐龇矫?，雖然提倡‘婚姻自由’，但是婚姻登記還是被‘組織’或‘單位’所控制、所掌握?！敝x懷栻：《〈私法〉序言》，載《私法》2001 年第1 卷第1 輯，北京大學(xué)出版社2001 年版，第1 頁。家庭法的立法目的之一就是為公權(quán)力介入公民生活提供法律上的依據(jù)，因此其中相當(dāng)大部分的規(guī)定為強(qiáng)行法內(nèi)容。〔30〕參見劉維芳：《試論中華人民共和國婚姻法的歷史演進(jìn)》，載《當(dāng)代中國史研究》2014 年第1 期，第61 頁。而在同一時(shí)期，合同的目的則被限定于對生產(chǎn)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整。合同被武斷地歸為一種處理財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律工具?！?1〕參見佟柔、胡金書：《鞏固合同紀(jì)律為實(shí)現(xiàn)國民經(jīng)濟(jì)計(jì)劃而斗爭》，載《政法研究》1956 年第1 期，第38 頁。家庭法與民法其他部門法之間的人為割裂直接阻斷了合同法規(guī)范適用于家庭成員間協(xié)議的可能性?！?2〕參見孫憲忠：《我動(dòng)議：孫憲忠民法典和民法總則議案、建議文集》，北京大學(xué)出版社2018 年版，第28 頁。不過考慮到在改革開放前私人經(jīng)濟(jì)活動(dòng)比例較低，人口活動(dòng)相對固定，合同法規(guī)范在家庭關(guān)系中的適用缺位也并未造成太大的影響。

（三）“價(jià)值中立”的合同與保障“合同正義”的合同法

回到合同概念本身，其只是多方當(dāng)事人就特定標(biāo)的所達(dá)成的意思表示一致。在合同中，每一方都會(huì)向?qū)Ψ匠兄Z做或不做特定的行為，從而達(dá)成對方所期待的結(jié)果。就此而言，從規(guī)范目的來看合同本身的價(jià)值取向是中立的。例如，盡管高利貸與慈善捐贈(zèng)的行為價(jià)值完全不同，但均可通過合同實(shí)現(xiàn)其行為目的。

近現(xiàn)代民法中的合同制度則是在古典合同概念的基礎(chǔ)上，將其進(jìn)一步發(fā)展為一種協(xié)調(diào)和規(guī)范當(dāng)事人行為的法律規(guī)制工具?！?3〕參見［英］休·柯林斯：《規(guī)制合同》，郭小莉譯，中國人民大學(xué)出版社2014 年版，第62 頁。合同法會(huì)為合同的履行提供保障；假使一方違約，合同法則會(huì)免除另一方全部或部分的合同義務(wù)，并且可以使遭受損失的一方得到補(bǔ)償?！?4〕參見［德］迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006 年版，第43-45 頁。

隨著法經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展，合同被解釋為當(dāng)事人對與合同履行有關(guān)所有風(fēng)險(xiǎn)的分配約定。在理想狀況下，一份被法律所允許訂立的合理合同，它會(huì)將風(fēng)險(xiǎn)分配給可以以最少成本避免風(fēng)險(xiǎn)的一方，以實(shí)現(xiàn)共同利益的最大化。〔35〕參見［德］漢斯-貝恩德·舍費(fèi)爾、克勞斯·奧特：《民法的經(jīng)濟(jì)分析》，江清云等譯，法律出版社2009年版，第385、405-407頁。否則，從經(jīng)濟(jì)學(xué)視角合同內(nèi)容是無效率的，需要對其內(nèi)容予以修正。在此基礎(chǔ)之上，當(dāng)代合同法規(guī)范經(jīng)歷了由“合同自由”到“合同正義”的轉(zhuǎn)向。其核心內(nèi)容之一便是強(qiáng)化對合同弱勢方的保護(hù)，并且試圖將合同改造為一種基于合作、團(tuán)結(jié)、關(guān)懷和公平的法律關(guān)系?！?6〕參見［德］海因·克茨：《德國合同法》（第2 版），葉瑋昱、張煥然譯，中國人民大學(xué)出版社2022 年版，第17 頁。因?yàn)槿绻槐Ｗo(hù)弱勢群體所訂立的合同內(nèi)容，其所締結(jié)的合同極有可能導(dǎo)致自己所支配的資源未能實(shí)現(xiàn)最優(yōu)利用?；谕瑯拥牡览恚偈共门姓甙l(fā)現(xiàn)家庭協(xié)議并非是基于締約雙方的平等協(xié)商地位而達(dá)成的，那么裁判者有可能且有義務(wù)根據(jù)合同法與民法的一般規(guī)則對協(xié)議內(nèi)容作出修正?！?7〕參見徐國棟：《我國司法適用誠信原則情況考察》，載《法學(xué)》2012 年第4 期，第 22-25 頁。也正是基于這套法律規(guī)制系統(tǒng)的穩(wěn)定運(yùn)行，社會(huì)個(gè)體之間的信任程度亦隨之大大加強(qiáng)了。〔38〕參見［英］休·柯林斯：《規(guī)制合同》，郭小莉譯，中國人民大學(xué)出版社2014 年版，第5 頁。

由此可見，將合同與“自私自利”“冷血逐利”掛鉤，并以此為理由排斥合同法規(guī)范在家庭協(xié)議中的適用，這種觀點(diǎn)是不能成立的。相反，借助于合同法規(guī)范成熟而豐富的適用理論和經(jīng)驗(yàn)，有利于將復(fù)雜的家庭關(guān)系逐漸化約為可預(yù)測的裁判結(jié)果，進(jìn)而更有可能實(shí)現(xiàn)對當(dāng)事人個(gè)性化權(quán)利的尊重與保護(hù)?！?9〕參見孫憲忠：《婚姻家庭協(xié)議里的“學(xué)問”》，載《光明日報(bào)》2019 年8 月4 日，第7 版。

然而，有學(xué)者認(rèn)為由于家庭協(xié)議所引起的糾紛通常出現(xiàn)在家庭關(guān)系瀕臨解體時(shí)，所以不應(yīng)當(dāng)對訂立家庭協(xié)議采取鼓勵(lì)的態(tài)度。這實(shí)際上是“倒果為因”，將適用規(guī)范的目的與家庭協(xié)議的目的相混淆了。在絕大多數(shù)情況下，當(dāng)事人通過協(xié)議構(gòu)建自身的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其目的是保障未來家庭生活的穩(wěn)定與和諧。認(rèn)為排斥合同法規(guī)則在家庭協(xié)議糾紛中的適用便可以維持家庭關(guān)系穩(wěn)定的觀點(diǎn)無異于掩耳盜鈴。

與之相反，合同規(guī)范對于家庭協(xié)議的適用留白，會(huì)使裁判者傾向于采用模糊的“倫理性”要素認(rèn)定協(xié)議的效力，使當(dāng)事人難以預(yù)期合理的信賴?yán)?。例如，在一份由北京市高級人民法院作出的民事裁定書中，法官先以倫理性為?biāo)準(zhǔn)判定“婚姻雙方當(dāng)事人具有最密切的人身關(guān)系，夫妻之間，不能以平等互利、等價(jià)有償?shù)让穹ㄒ话愀拍钭鳛樘幚碡?cái)產(chǎn)關(guān)系的準(zhǔn)則”從而排除了合同法規(guī)范在家庭協(xié)議中的適用，之后便認(rèn)定“（夫妻）雙方作出書面約定，即可產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效力。至于約定的內(nèi)容是否公平，財(cái)產(chǎn)是否交付或登記，都無關(guān)緊要”，〔40〕北京市高級人民法院（2014）高民申字第632 號民事裁定書。該結(jié)論完全不顧其對實(shí)定法安定性的破壞，甚至暗示協(xié)議內(nèi)容可以無視公平原則。這種相互矛盾的論證方式既無法令人信服，也不可能推動(dòng)法律規(guī)范的續(xù)造。

二、《民法典》中家庭協(xié)議的規(guī)范定位

如篇首所述，學(xué)界通說以協(xié)議內(nèi)容為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)劃分了財(cái)產(chǎn)協(xié)議與身份協(xié)議，再以同樣的分類邏輯又將身份協(xié)議劃分為純粹身份類行為和身份財(cái)產(chǎn)協(xié)議。依照通說，家庭協(xié)議被定義為身份財(cái)產(chǎn)復(fù)合協(xié)議?！?1〕參見王雷：《論身份關(guān)系協(xié)議對民法典合同編的參照適用》，載《法學(xué)家》2020 年第1期，第32 頁及以下；冉克平：《“身份關(guān)系協(xié)議”準(zhǔn)用〈民法典〉合同編的體系化釋論》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2021 年第4 期，第62 頁及以下。本文以為，此種分類方式除了缺乏適用上的實(shí)踐性以外，還難以在實(shí)定法上找到恰當(dāng)?shù)囊?guī)范定位。下文以《民法典》第464 條為切入點(diǎn)，通過傳統(tǒng)法教義學(xué)的解釋方法，嘗試從實(shí)定法與司法裁判層面對家庭協(xié)議重新予以定義。

（一）“家庭協(xié)議”的文義解釋及規(guī)范定位

盡管在裁判文書中“家庭協(xié)議”并不罕見，但實(shí)定法中并沒有關(guān)于家庭協(xié)議的明確定義。〔42〕關(guān)于學(xué)界對家庭協(xié)議的定性研究，參見孫憲忠：《民法典婚姻家庭編草案應(yīng)該解決的四個(gè)現(xiàn)實(shí)問題》，載《中國人大》2019年第13 期，第53 頁；謝鴻飛：《論創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的意圖：法律介入社會(huì)生活的限度》，載《環(huán)球法律評論》2012 年第3 期，第10 頁。僅《民法典》第464 條有“有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議”（以下簡稱“身份協(xié)議”）這一模糊的表達(dá)，學(xué)界也普遍以此為依據(jù)采用了“身份協(xié)議”這一術(shù)語表達(dá)。那么，家庭協(xié)議可否完全等同于身份協(xié)議呢？從《民法典》第464 條的規(guī)范邏輯來看，答案似乎是否定的。

基于對《民法典》第464 條的文義解釋，可將該條拆解為兩個(gè)簡單命題和兩個(gè)復(fù)合命題。命題一（簡單命題）：合同是一種民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議。命題二（簡單命題）：婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等屬于身份協(xié)議。命題三（復(fù)合命題）：如果身份法中存在規(guī)制某類身份協(xié)議的規(guī)定，那么此類身份協(xié)議應(yīng)當(dāng)適用身份法的規(guī)定，而非合同法的規(guī)定。命題四（復(fù)合命題）：如果身份法中沒有規(guī)制某類身份協(xié)議的規(guī)定，那么此類身份協(xié)議應(yīng)當(dāng)參照適用合同法的規(guī)定，且此類協(xié)議的性質(zhì)與合同編所規(guī)制的其他協(xié)議的性質(zhì)相同。

命題一采用分析型定義的方法（definitions per genus et diあerentia）明確了合同的內(nèi)涵?！?3〕參見［美］歐文·M.柯匹、卡爾·科恩：《邏輯學(xué)導(dǎo)論》（第13 版），張建軍等譯，中國人民大學(xué)出版社2014 年版，第119 頁。命題二則采取列舉式的定義方法對身份協(xié)議進(jìn)行了說明，〔44〕參見王利明等主編：《中國民法典釋評（合同編·通則）》，中國人民大學(xué)出版社2020 年版，第10-12 頁。再結(jié)合命題三的論證，可以推導(dǎo)出命題二所規(guī)定的身份協(xié)議僅可適用身份法規(guī)則，進(jìn)而排除了合同法規(guī)則的適用。同時(shí)，比照《民法典》第133 條的陳述，可以推導(dǎo)出總則編關(guān)于法律行為與意思表示的規(guī)范亦可以作為合同與命題二中身份協(xié)議的上位適用規(guī)范，學(xué)界與實(shí)務(wù)界對此均無太大爭議。況且《民法典》婚姻家庭編也明確承認(rèn)“意思表示”（第1064、1076 條）、“法律行為”（第1060、1113 條）在人身法律關(guān)系中的適用?！?5〕即便是在采取民法典與家庭法典二元體系的前東德，這一原則也得到了承認(rèn)。Vgl.Eberhardt Karl-Heinz, Die Anwendung

家庭協(xié)議的實(shí)定法基礎(chǔ)是基于對命題四的解釋。命題四從論證形式來看是較為確定的：身份法未予規(guī)制的身份協(xié)議，應(yīng)當(dāng)“參照適用”合同法的規(guī)定。由此不難看出，家庭協(xié)議是一種“身份法未予規(guī)制的身份協(xié)議”。從命題四的表述中可以再提煉出家庭協(xié)議所具備的兩個(gè)特征：其一，身份法對此類協(xié)議并不存在規(guī)制；其二，此類協(xié)議的性質(zhì)與合同法所調(diào)整的協(xié)議性質(zhì)相同。基于家庭協(xié)議在規(guī)范上的定位與特性，從邏輯上是不會(huì)因?yàn)檫m用合同法規(guī)范而對公法所調(diào)整的家庭關(guān)系產(chǎn)生破壞。

von ZGB-Bestimmungen auf familienrechtliche Beziehungen, Neue Justiz 1979, S.350 あ.

（二）“家庭協(xié)議”與“身份協(xié)議”的本質(zhì)差異與適用界限

如果僅從《民法典》第464 條的表達(dá)形式來看，也存在另一種解釋的可能，即將命題二所定義的身份協(xié)議視為命題三與命題四中兩類身份協(xié)議的上位概念，且學(xué)界部分學(xué)者也秉持相同的見解?！?6〕參見冉克平：《“身份關(guān)系協(xié)議”準(zhǔn)用〈民法典〉合同編的體系化釋論》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2021 年第4 期，第75 頁；王利明：《體系化視野下〈民法典〉婚姻家庭編的適用》，載《當(dāng)代法學(xué)》2023 年第1 期，第12 頁。但本文認(rèn)為其殊值檢討。

首先，命題二采用的是列舉式定義方法，法條就所要定義的事項(xiàng)先舉若干典型示例，再加以抽象、概括，以窮盡其范圍?！?7〕在歐美各國立法例中，此類法條的原型源于下列法諺：“語句末所加之概括性概念，不應(yīng)當(dāng)包裹與語句前所明確列舉之示例性質(zhì)相異之內(nèi)容?！盨ee Peter Halkerston, A Collection of Latin Maxims and Rules in Law and Equity, Edinburgh, 1820, p.20.從立法技術(shù)和表達(dá)習(xí)慣來看，法條語句的前一部分所列舉的具體概念乃后一部分中抽象概念的子集。依立法邏輯，此類法條中的具體示例和抽象概念應(yīng)當(dāng)是相互限制的，抽象概念不應(yīng)當(dāng)包括與示例中具體事項(xiàng)性質(zhì)不同的其他事項(xiàng)。〔48〕參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》（第7 版），臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會(huì)2020 年版，第324 頁；余文堂：《法律文本：標(biāo)點(diǎn)、但書及同類規(guī)則》，載《法律適用》2017 年第17 期，第62-64 頁。

其次，命題二中身份協(xié)議的具體示例為“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)”，屬于學(xué)理上的純粹身份法律行為?！?9〕參見田韶華：《民法典編纂中身份行為的體系化建構(gòu)》，載《法學(xué)》2018 年第 5 期，第85-86 頁。從規(guī)范定位上看，當(dāng)事人僅享有自由締結(jié)純粹身份法律行為的權(quán)利，至于該法律行為的內(nèi)容、解除方式等則完全法定。再對比《民法典》第464 條對合同的定義，并不能基于當(dāng)事人之間的意思在此類身份協(xié)議中自行設(shè)立、變更、終止身份關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因而其性質(zhì)與合同法所調(diào)整的協(xié)議類型明顯不同。以婚姻為例，婚姻關(guān)系的締結(jié)（結(jié)婚）當(dāng)然是一種法律行為，它的成立與生效完全基于夫妻雙方的真實(shí)意思和特定的形式要件。然而，婚姻締結(jié)之后就轉(zhuǎn)化為一種法定身份關(guān)系，在這一身份關(guān)系中的權(quán)利與義務(wù)內(nèi)容（例如法定監(jiān)護(hù)義務(wù)、繼承順位關(guān)系等）均由當(dāng)事人所在國的法律進(jìn)行調(diào)整，〔50〕《中華人民共和國涉外民事法律關(guān)系法》第22 條規(guī)定：“夫妻人身關(guān)系，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律?！碑?dāng)事人無權(quán)再通過合意限制或擴(kuò)張其內(nèi)容?！?1〕參見史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學(xué)出版社2000 年版，第5 頁。只有國家機(jī)關(guān)通過行政行為或司法裁決確認(rèn)改變法律關(guān)系的事實(shí)要件業(yè)已出現(xiàn)，當(dāng)事人之間的法律關(guān)系方可變更。

那么作為概括而來的命題二中的身份協(xié)議，其在屬性上也應(yīng)當(dāng)與此相符。規(guī)制此類身份協(xié)議的法規(guī)大多屬于強(qiáng)行法，合同法規(guī)范對此類協(xié)議的適用既無可能也不合理?！?2〕同上注，第10 頁。易言之，此類協(xié)議僅有“協(xié)議”之名，在性質(zhì)上與命題一所定義的協(xié)議是完全不同的。也正是由于兩種協(xié)議在實(shí)體法上的性質(zhì)差異，在程序法層面，涉及命題二中身份協(xié)議的訴訟通常是形成之訴，而涉及私法上的合同之訴則通常為給付之訴?！?3〕參見［日］新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008 年版，第147、150 頁。

綜上所述，命題二與命題三中身份協(xié)議的法律性質(zhì)是相同的，此類協(xié)議的終局法律效果取決于強(qiáng)行法的具體規(guī)定，而非當(dāng)事人的合意。與之相對，《民法典》第464 條第2 款已經(jīng)明確規(guī)定強(qiáng)行法對家庭協(xié)議未作出額外的規(guī)制，因此其履行內(nèi)容與法律后果應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人之間的自主決定為判定基礎(chǔ)。由此不難看出，就法律性質(zhì)而言，既不能將身份協(xié)議解釋為家庭協(xié)議的上位概念，也不能將合同視為是家庭協(xié)議與身份協(xié)議的共同母集?；谠撘?guī)范的邏輯構(gòu)建，判斷家庭協(xié)議可否適用合同法規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是協(xié)議內(nèi)容是否不當(dāng)排斥了強(qiáng)行法上的管制規(guī)則，而非曖昧不明的“倫理屬性”。

（三）家庭協(xié)議“參照適用”合同法規(guī)范的實(shí)際意義

誠如上文所述，家庭協(xié)議的特性使得它可以“參照適用”合同法規(guī)范。但本文認(rèn)為對《民法典》第464 條中“參照適用”一詞的解釋尚待澄清。

按照目前通說，《民法典》第464 條第2 款被定義為“概括（間接）參照（引用性）法條”，并同時(shí)兼具“授權(quán)性規(guī)范”的功能。然而，該條作為概括參照條款，卻并不直接具體列舉被參照適用的具體條款，只是確定參照適用法律的大體范圍，同時(shí)賦予法官依據(jù)案件的具體情形確定被參照適用法律范圍的權(quán)力?！?4〕參見王雷：《論身份關(guān)系協(xié)議對民法典合同編的參照適用》，載《法學(xué)家》2020 年第1期，第34 頁；冉克平：《“身份關(guān)系協(xié)議”準(zhǔn)用〈民法典〉合同編的體系化釋論》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2021 年第4 期，第65 頁；王利明：《民法典中參照適用條款的適用》，載《政法論壇》2022 年第1 期，第7 頁。依照此種觀點(diǎn)，《民法典》第464 條第2 款的適用方式大致為：所擬處理的“家庭協(xié)議”類型與被援引的合同法所規(guī)范的協(xié)議類型只是相似而非相同；針對“家庭協(xié)議”的規(guī)制，無論是構(gòu)成要件還是法律后果也都沒有指向任何具體的合同法參引法條。正是由于引起爭議的協(xié)議類型與合同只是相似，所以需要法官先對被援引法條的法律效果作出必要的限制或修正，而后再適用于擬處理的協(xié)議類型。

按照這種理解，作為“概括參引法條”的《民法典》第464 條第2 款實(shí)際上架空了參照適用型法條的實(shí)質(zhì)作用，授予了法官過大的自由裁量權(quán)。法官在處理個(gè)案時(shí)被不恰當(dāng)?shù)厥谟枋欠襁x擇適用《民法典》合同編規(guī)范解釋家庭協(xié)議的裁量權(quán)。其選擇適用的標(biāo)準(zhǔn)又是并無明文規(guī)定的“倫理性”，因此法官可以基于價(jià)值判斷作出不需論證的決斷，這就使得同案不同判的情形較難避免。

就立法目的而言，立法者本來希望通過《民法典》第464 條第2 款給法官在規(guī)范選擇上提供相對明確的標(biāo)準(zhǔn)。但按照目前學(xué)界對該“概括參照法條”的解釋與適用路徑，實(shí)際上把論證規(guī)范選擇的皮球又踢回給了法官；而法官又可能會(huì)借用晦暗不明的“倫理性”標(biāo)準(zhǔn)逃避實(shí)質(zhì)上的說理。

若說可以將我國《民法典》第464 條第2 款定義為一種獨(dú)創(chuàng)的法條類型，那么此種定義在理論上當(dāng)然是可行的。不過，這與法理學(xué)上所謂“參引規(guī)范”（Verweisnorm, reference norm，亦被譯作“類推性參引規(guī)范”〔55〕吳香香：《請求權(quán)基礎(chǔ)視角下〈民法典〉的規(guī)范類型》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會(huì)科學(xué)）》2021 年第4 期，第127 頁。）中的“概括參照規(guī)范”在定義與適用上均具有相當(dāng)明顯的區(qū)別。在一般法理學(xué)的語境下，參引規(guī)范是由立法所確定的“類推適用”（die gesetzgeberische Form der Analogie），〔56〕Vgl.Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, 10.Aufl., München, 2020, Rn.132-132a.其基本邏輯與類推適用相同，只不過通過法條已明確規(guī)定了應(yīng)當(dāng)比照與適用的規(guī)范及其法律后果。所以立法例中的“參引條文”（verweisender Rechtssatz）通常都是不完全規(guī)范，其法律后果需要被“參引法條”［所謂“關(guān)聯(lián)規(guī)范”（Bezugsnorm）］予以補(bǔ)充?！?7〕參見［德］德特勒夫·雷訥：《法學(xué)方法論的基礎(chǔ)知識(shí)》，黃卉編譯，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2021 年第3 期，第205 頁。同時(shí)，既然參引法條被定義為“法定的類推”，那么依照一般法理，所參引之事實(shí)雖與被參引之事實(shí)不盡相同，但法官也不能以此為依據(jù)拒絕適用所援引的法律規(guī)范?！?8〕參見［德］魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005 年版，第371 頁。以我國《民法典》第647 條為例，其中規(guī)定了易貨交易合同可以參照適用買賣合同的相關(guān)規(guī)定。不過由于易貨交易的性質(zhì)限制，適用于買賣合同的與支付價(jià)款有關(guān)的條文當(dāng)然是沒有適用的可能。然而，法官在裁判時(shí)并不能以此為依據(jù)否認(rèn)在易貨交易合同中參引的其他法條對該合同其他約定內(nèi)容的有效性?！?9〕參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》（全本·第6 版），黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書館2020 年版，第332-333 頁。

綜上所述，出于維護(hù)法律內(nèi)在體系統(tǒng)一性與法律適用可預(yù)期性的考慮，《民法典》第464 條第2款中的“參照適用”應(yīng)當(dāng)回歸其在一般法理學(xué)中的傳統(tǒng)解釋：除去命題二中由身份法調(diào)整的協(xié)議以外，家庭協(xié)議應(yīng)當(dāng)視為合同法所規(guī)制的協(xié)議，并且適用合同法的相關(guān)規(guī)范。除非該協(xié)議內(nèi)容與現(xiàn)有的禁止性規(guī)定相抵觸，否則法官不得以該協(xié)議涉及“身份關(guān)系”為由否認(rèn)其效力。

三、家庭協(xié)議適用合同法規(guī)范的具體路徑

如前所述，《民法典》第464 條第2 款應(yīng)當(dāng)被解釋為一般法理意義上的參引性規(guī)范，這意味著裁判者在處理由家庭協(xié)議引起的糾紛時(shí)，需要在合同法的規(guī)范框架內(nèi)對其進(jìn)行審查。如何將作為待決事實(shí)的家庭協(xié)議以合同法規(guī)范進(jìn)行涵攝（Subsumtion），并得出最終的法律后果，這將是本部分論述的重點(diǎn)。

（一）家庭協(xié)議之特殊性

家庭成員可以同其他人一樣訂立法律行為，不過由家庭成員所訂立的家庭協(xié)議與陌生人之間所訂立的普通合同相比，其最大特點(diǎn)是合意達(dá)成時(shí)當(dāng)事人處于一個(gè)權(quán)利共同體中，故而彼此之間存在法定的信賴?yán)媾c合伙關(guān)系。然而在家庭協(xié)議訂立時(shí)，這些內(nèi)容并不需要且通常不會(huì)被寫入?yún)f(xié)議，即便家庭關(guān)系的變動(dòng)對于協(xié)議的履行具有實(shí)質(zhì)的影響。這就意味著家庭協(xié)議或許與某類普通合同在意思表示外在形式上是相似的，但實(shí)際上合同內(nèi)容與給付對價(jià)卻是不同的。因此裁判者需要依照《民法典》第140 條第2 款和第466 條第2 款的規(guī)定，對個(gè)案中家庭協(xié)議未寫明的實(shí)質(zhì)內(nèi)容予以補(bǔ)充。

本文認(rèn)為，裁判者在解釋家庭協(xié)議時(shí)需要特別審查如下特殊構(gòu)成要件。（1）從締約基礎(chǔ)來看，合同當(dāng)事人是否存在穩(wěn)定的信賴關(guān)系。（2）從締約目的來看，合同是否以維持共同生活為目的。（3）從履行效果來看，合同履行之后，對于給付內(nèi)容合同雙方是否在事實(shí)上可以共享。（4）從履行意圖來看，信賴關(guān)系破裂后，是否可以合理期待當(dāng)事人愿意繼續(xù)履行合同。簡言之，裁判者在處理家庭協(xié)議的相關(guān)爭議時(shí)，需要將“家庭”要素置于合同法的規(guī)范框架中作出額外的考量。

以實(shí)務(wù)中較常見的夫妻間不動(dòng)產(chǎn)贈(zèng)與協(xié)議與彩禮協(xié)議為例，僅從法律行為的外在形式來看，其與一般贈(zèng)與合同極為相近。不過如果直接適用贈(zèng)與合同的相關(guān)規(guī)范，必然是無法得出衡平的結(jié)果?！?0〕參見田韶華：《夫妻間贈(zèng)與的若干法律問題》，載《法學(xué)》2014 年第2 期，第72 頁。就此不難看出在家庭協(xié)議中，“家庭”要素對于協(xié)議本身存在本質(zhì)性影響。易言之，家庭協(xié)議在適用合同法規(guī)范時(shí)存在不同于普通合同的適用路徑。下文將以上述兩種典型的家庭協(xié)議為例，具體說明其與普通贈(zèng)與合同在合同法規(guī)范適用路徑上的區(qū)別，并以此為契機(jī)嘗試闡明“家庭”要素在現(xiàn)行合同法規(guī)范中所扮演的角色以及由此形成的特殊法律效果。

（二）合同法框架下婚內(nèi)不動(dòng)產(chǎn)贈(zèng)與協(xié)議的爭端解決路徑

依照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》（以下簡稱《婚姻家庭編司法解釋（一）》）第32 條［即原《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》第6 條］，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人約定將一方所有的不動(dòng)產(chǎn)贈(zèng)與另一方，贈(zèng)與方在贈(zèng)與房產(chǎn)變更登記之前可行使贈(zèng)與合同撤銷權(quán)。〔61〕參見張先明：《總結(jié)審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)?zāi)凵鐣?huì)各界智慧、正確合法及時(shí)審理婚姻家庭糾紛案件》，載《人民法院報(bào)》2011 年8月13 日，第3 版。同時(shí)，在相當(dāng)比例的判決中，也有法官會(huì)選擇直接適用《民法典》第658 條第2 款的規(guī)定，以“誠實(shí)信用原則”判斷贈(zèng)與協(xié)議是否具有道德義務(wù)，進(jìn)而論證協(xié)議可否撤銷?！?2〕參見裴樺：《也談夫妻間贈(zèng)與的法律適用》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016 年第4 期，第98-100 頁。本文認(rèn)為，以上兩種規(guī)范適用路徑均是將此種家庭協(xié)議視為一般贈(zèng)與合同，忽視了該協(xié)議中的“家庭”要素，因而均需檢討。

首先，從《婚姻家庭編司法解釋（一）》第32 條的法條性質(zhì)來看，其屬于典型的參引法條。該條并沒有規(guī)定直接的法律后果，僅規(guī)定了在此情形下法官可以適用《民法典》第658 條，因此《婚姻家庭編司法解釋（一）》第32 條并不能成為獨(dú)立的請求權(quán)基礎(chǔ)，更不能由此直接推導(dǎo)出婚內(nèi)不動(dòng)產(chǎn)贈(zèng)與協(xié)議與普通的贈(zèng)與協(xié)議性質(zhì)相同。同時(shí)，《民法典》第658 條第1 款所規(guī)定的適用情形為贈(zèng)與合同雖已生效，但合同履行尚未完成，此際贈(zèng)與人享有撤銷權(quán)。故而，僅在贈(zèng)與物所有權(quán)沒有移轉(zhuǎn)之前，才存在該條的適用余地。再結(jié)合《婚姻家庭編司法解釋（一）》第32 條的規(guī)定，婚內(nèi)贈(zèng)與協(xié)議的贈(zèng)與標(biāo)的應(yīng)當(dāng)以可登記的不動(dòng)產(chǎn)為限，至于以交付為所有權(quán)移轉(zhuǎn)要件的贈(zèng)與標(biāo)的則不能直接類推適用該規(guī)范。〔63〕司法實(shí)踐中存在將婚內(nèi)贈(zèng)與機(jī)動(dòng)車、貴重首飾等動(dòng)產(chǎn)糾紛直接適用該司法解釋的判例。參見河南省濮陽市中級人民法院（2022）豫09 民申第118 號民事裁定書；北京市第三中級人民法院（2014）三中民終字第06092 號民事判決書。

其次，需要判定婚內(nèi)不動(dòng)產(chǎn)贈(zèng)與協(xié)議可否適用《民法典》第658 條第1 款，即贈(zèng)與方在贈(zèng)與物權(quán)利移轉(zhuǎn)之前是否享有任意撤銷權(quán)。依照通說，贈(zèng)與合同是以無償性（Unentgeltlichkeit）為基礎(chǔ)的單務(wù)合同，故而受贈(zèng)人不必負(fù)擔(dān)任何給付義務(wù)即可獲得利益?！?4〕參見最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用（二）》，人民法院出版社2021 年版，第1171 頁；中國審判理論研究會(huì)民事審判理論專業(yè)委員會(huì)編著：《民法典合同編條文理解與司法適用》，法律出版社2020 年版，第319 頁；MüKoBGB/Stresemann, 9.Aufl., 2021, BGB § 516 Rn.3.由此可知，該規(guī)范的目的是平衡贈(zèng)與人與受贈(zèng)人之間不平等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，所以才賦予贈(zèng)與人較為自由的合同撤銷權(quán)?！?5〕參見王利明：《合同法研究》，中國人民大學(xué)出版社2012 年版，第218 頁；徐國棟：《民法哲學(xué)》（第2 版），中國法制出版社2015 年版，第95-96 頁；John G.Sprankling, Understanding Property Law （4 ed.）, North Carolina, 2017, p.47-56.

然而，婚內(nèi)不動(dòng)產(chǎn)贈(zèng)與協(xié)議的締約主體同時(shí)也是共同生活的家庭成員，通常情況下在協(xié)議訂立時(shí)各方締約人之間對于信賴?yán)媾c扶助關(guān)系存在相當(dāng)?shù)钠诖?。而且，在穩(wěn)定存續(xù)的家庭關(guān)系中，基于法定夫妻財(cái)產(chǎn)制，贈(zèng)與人與受贈(zèng)人對贈(zèng)與的不動(dòng)產(chǎn)存在共有關(guān)系。因此，本文認(rèn)為《婚姻家庭編司法解釋（一）》第32 條中的“婚前或婚姻存續(xù)期間”應(yīng)當(dāng)被解釋為基于家庭關(guān)系所產(chǎn)生的特殊締約語境，即《民法典》第533 條所規(guī)定的合同成立基礎(chǔ)環(huán)境或交易基礎(chǔ)（Gesch?ftsgrundlage）?！?6〕參見［德］蘇達(dá)貝·卡瑪納布羅：《合同的完美設(shè)計(jì)》，李依怡譯，北京大學(xué)出版社2022 年版，第213-214 頁。參考域外相關(guān)司法實(shí)踐，就“婚前或婚姻存續(xù)期間”這一交易基礎(chǔ)的認(rèn)定可以歸納出如下認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。（1）在客觀層面上，訂立協(xié)議的主體處于一個(gè)生活共同體（Lebensgemeinschaft）中，或者存在共同的家庭歸屬關(guān)系（Familienzugeh?rigkeit）；同時(shí)協(xié)議的內(nèi)容與生活共同體或家庭關(guān)系存在不可分的附隨關(guān)系（Subsidi?rilit?t）。（2）在主觀層面上，訂立協(xié)議的當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道該協(xié)議是以確保維系（dauerhafte Sicherung）共同的家庭生活為目的?！?7〕Vgl.BGH, Urteil vom 03.02.2010 - XII ZR 189/06.

基于這一交易基礎(chǔ)的特性，只要當(dāng)事人對此沒有作出明確的約定，那么處于“婚前或婚姻存續(xù)期間”所締結(jié)的贈(zèng)與協(xié)議就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是互利的（mutualistisch）。〔68〕參見趙玉：《婚姻家庭法中的利他主義》，載《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》2018 年第10 期，第202 頁及以下；Vgl.D?rte Poelzig, Die Dogmatik der unbenannten unentgeltlichen Zuwendungen im Zivilrecht, JZ 2012, S.426.法官應(yīng)當(dāng)推定贈(zèng)與人與受贈(zèng)人對協(xié)議“無償性”的主觀認(rèn)知與普通贈(zèng)與合同是不同的。例如，某人將520 元在“七夕節(jié)”贈(zèng)與伴侶，與其將數(shù)額相等之金錢贈(zèng)與路邊流浪漢相比，當(dāng)事人對這兩個(gè)贈(zèng)與行為的“無償性”認(rèn)知明顯是不同的。因此，《民法典》第658 條第1 款所規(guī)定的贈(zèng)與合同撤銷權(quán)，對于建立在此交易基礎(chǔ)上的協(xié)議并無適用余地。

除此以外，考慮到締約主體之間的特殊關(guān)系以及贈(zèng)與標(biāo)的的巨大經(jīng)濟(jì)價(jià)值，為了防止其意思表示因缺乏嚴(yán)肅性（Ernstlichkeit）而使該法律行為的效力存在瑕疵，故而婚內(nèi)不動(dòng)產(chǎn)協(xié)議應(yīng)當(dāng)具備相當(dāng)?shù)木喗Y(jié)形式要件?！?9〕Vgl.MüKoBGB/Ruhwinkel, 9.Aufl., 2022, BGB § 311b Rn.58-64.由于我國《民法典》合同編針對不動(dòng)產(chǎn)贈(zèng)與合同的形式要件并無明確規(guī)定，因此可以類推適用其第354 條關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)贈(zèng)與合同的規(guī)定，推定婚內(nèi)不動(dòng)產(chǎn)贈(zèng)與協(xié)議應(yīng)當(dāng)以書面形式為成立要件。

由上可見，一般贈(zèng)與合同與婚內(nèi)不動(dòng)產(chǎn)贈(zèng)與協(xié)議在構(gòu)成要件上存在極大的不同。故而除非夫妻采取了分別財(cái)產(chǎn)制或以明確的意思表示確認(rèn)了不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的無償性，〔70〕Vgl.BGH, Urteil vom 9.7.2008 - XII ZR 179/05.否則我國《民法典》第658 條第1 款所賦予贈(zèng)與人的合同撤銷權(quán)并無行使的余地。

既然婚內(nèi)不動(dòng)產(chǎn)贈(zèng)與協(xié)議不同于一般贈(zèng)與合同，不能依照《民法典》第658 條第1 款的規(guī)定得以在履行完成前撤銷，那么受贈(zèng)方自然有權(quán)提出繼續(xù)履行合同的請求。如果受贈(zèng)方在提出該請求時(shí)的情勢與之前訂立協(xié)議時(shí)的情勢相比并未改變，法官也當(dāng)然可以支持受贈(zèng)方的請求。不過，從常理來看此種情形極為罕見。

較為常見的情形是，受贈(zèng)方在提出繼續(xù)履行合同的請求時(shí)，家庭關(guān)系業(yè)已破裂或?yàn)l臨破裂。易言之，原本訂立婚內(nèi)不動(dòng)產(chǎn)贈(zèng)與協(xié)議時(shí)的交易基礎(chǔ)在受贈(zèng)人提出訴求時(shí)已經(jīng)喪失。本文認(rèn)為，較為合理的規(guī)范適用路徑是通過《民法典》第464 條第2 款的引致，適用第533 條第1 款關(guān)于情勢變更的規(guī)定，即在交易基礎(chǔ)喪失的情形下，如果依照原本的協(xié)議內(nèi)容請求繼續(xù)履行對贈(zèng)與人而言不盡公平，法官應(yīng)當(dāng)支持贈(zèng)與人變更給付內(nèi)容的請求。至于調(diào)整給付內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)，法官應(yīng)當(dāng)參照《民法典》婚姻家庭編第1087、1088 條，優(yōu)先保護(hù)子女、老人和經(jīng)濟(jì)弱勢一方的利益。

除此以外，法官亦需要特別考慮婚內(nèi)不動(dòng)產(chǎn)贈(zèng)與協(xié)議繼續(xù)履行請求權(quán)的訴訟時(shí)效。由于婚內(nèi)不動(dòng)產(chǎn)贈(zèng)與協(xié)議是在“婚前或婚姻存續(xù)期間”交易基礎(chǔ)上訂立的，在此期間應(yīng)當(dāng)推定協(xié)議雙方存在特定的信賴關(guān)系。而房產(chǎn)登記變更是為了通過此種對外公示的方式達(dá)到保護(hù)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)所有人的目的，但這對于關(guān)系穩(wěn)定的夫妻雙方內(nèi)部而言并無太大意義。因此，受贈(zèng)人很有可能不會(huì)積極地請求贈(zèng)與人完成相應(yīng)的房屋登記變更手續(xù)。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)推定受贈(zèng)人并不知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到損害，故而不宜將贈(zèng)與協(xié)議訂立的時(shí)間視為訴訟時(shí)效的起算時(shí)間。同時(shí)，亦不能因協(xié)議標(biāo)的為不動(dòng)產(chǎn)而依照《民法典》第169 條第2 款排除訴訟時(shí)效的適用?！?1〕持此種觀點(diǎn)的司法判決參見浙江省武義縣人民法院（2019）浙0723 民初2866 號民事判決書。所以，依照《民法典》第188 條第2 款的規(guī)定，訴訟時(shí)效應(yīng)當(dāng)自受贈(zèng)人請求贈(zèng)與人繼續(xù)履行時(shí)起算。

（三）合同法框架下彩禮協(xié)議的爭端解決路徑

作為一種普遍的社會(huì)現(xiàn)象，“彩禮”卻不存在明確的法律定義，進(jìn)而“彩禮協(xié)議”在《民法典》中也未有明確的規(guī)定。雖然最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》將其粗略定性為“婚約財(cái)產(chǎn)糾紛”，但《民法典》并不承認(rèn)“婚約”的法律效力，因此將“彩禮”與“婚約”掛鉤，在實(shí)體法上也并不能構(gòu)建有效的適用路徑。而將彩禮定義為“締結(jié)婚約而為的贈(zèng)與之物”并借鑒其他國家或地區(qū)的相關(guān)規(guī)定，〔72〕參見我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第979 條之一與《德國民法典》第1301 條。這樣的主張明顯沒有實(shí)體法上的規(guī)范依據(jù)?！?3〕持此種觀點(diǎn)的司法判決參見北京市高級人民法院（2022）京民申2879 號民事裁定書；相同觀點(diǎn)參見金眉：《論中國特色婚姻家庭法的制度建構(gòu)》，載《南京社會(huì)科學(xué)》2019 年第11 期，第98 頁。由是觀之，對于彩禮協(xié)議的內(nèi)容與效果實(shí)體法并沒有任何的具體規(guī)定與限制，且司法上對其也采取了一種“既不禁止也不鼓勵(lì)”的默許態(tài)度，〔74〕參見李付雷：《論彩禮的功能轉(zhuǎn)化與規(guī)則重構(gòu)》，載《中國社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》2021 年第1 期，第69 頁。因此將彩禮協(xié)議歸類于家庭協(xié)議較為妥當(dāng)。通過下文的論述，亦可以看出引入合同法規(guī)范對于處理與彩禮協(xié)議有關(guān)的糾紛是較為合理且有效的。

《婚姻家庭編司法解釋（一）》第5 條［即原《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第10 條］只規(guī)定了彩禮的返還規(guī)則，而司法機(jī)關(guān)則大多是將婚約財(cái)產(chǎn)糾紛中的“彩禮協(xié)議”粗略地解釋為一種“附條件的贈(zèng)與合同”。〔75〕“認(rèn)為涉婚贈(zèng)與行為是附條件的贈(zèng)與，……我們（最高人民法院）同意您的觀點(diǎn)?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理彩禮糾紛案件中能否將對方當(dāng)事人的父母列為共同被告的答復(fù)》（2017 年8 月26 日）。但考慮到與婚內(nèi)不動(dòng)產(chǎn)贈(zèng)與協(xié)議一樣，彩禮協(xié)議的交易基礎(chǔ)亦是以未來的婚姻存續(xù)為基礎(chǔ)，因而缺少對無償性的合意。所以，《民法典》合同編中的贈(zèng)與合同規(guī)范不宜直接類推適用至彩禮協(xié)議。當(dāng)然，如前所述，當(dāng)下大部分司法判決在處理彩禮協(xié)議糾紛時(shí)對合同法規(guī)范的適用并不積極，而是始終執(zhí)著于以“風(fēng)俗”與“道德”作為判定彩禮是否返還的理由?！?6〕從實(shí)證研究來看，大部分法院對彩禮協(xié)議糾紛偏向于采取調(diào)解手段。參見胡云紅、宋天一：《彩禮返還糾紛法律適用研究——以全國法院158 份問卷調(diào)查和相關(guān)裁判文書為對象》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2022 年第6 期，第9 頁。

相關(guān)立法或司法解釋對彩禮協(xié)議構(gòu)成要件的模糊界定確實(shí)極易對司法判決的一致性產(chǎn)生負(fù)面影響。例如，僅從協(xié)議的訂立主體來看，彩禮協(xié)議的訂立主體并不限于將要締結(jié)婚姻的男女雙方，還包括當(dāng)事人雙方的親屬?！?7〕至于親屬的范圍，現(xiàn)行法律中其實(shí)亦未有明確規(guī)定。依照最高人民法院民事審判第一庭編著的相關(guān)司法解釋釋義書，親屬包括了當(dāng)事人的“父母兄弟”。參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院婚姻法司法解釋（二）的理解與適用》，人民法院出版社2007 年版，第104 頁。假使彩禮協(xié)議是由男方家長與女方家長訂立，且男方家長將彩禮交付女方家長，那么彩禮的贈(zèng)與對象應(yīng)當(dāng)是將要締結(jié)婚姻的女方還是女方家長？同理，在彩禮交付之后，彩禮的所有權(quán)又應(yīng)當(dāng)歸屬哪一方？根據(jù)最高人民法院對此的模糊表達(dá)［“一般習(xí)俗是（男方）父母送彩禮，（女方）父母代收彩禮”］，可以勉強(qiáng)推導(dǎo)出男女雙方與各自的親屬間存在擬制的代理關(guān)系。依照《民法典》第162 條的規(guī)定，男女雙方父母締結(jié)的彩禮協(xié)議應(yīng)當(dāng)視為涉婚男女雙方訂立的；同時(shí)，依照《民法典》第927 條的規(guī)定，女方對其親屬代收的彩禮享有所有權(quán)取得請求權(quán)?！?8〕參見王和平：《婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案件的訴訟主體應(yīng)是解除婚約的男女》，載《法律適用》2001 年第11 期，第65 頁。這些問題在法教義學(xué)的層面存在探討的價(jià)值，不過受篇幅所限，為了避免涉及復(fù)雜的代理規(guī)范，本文中彩禮協(xié)議的締約主體以涉婚男女雙方為限。

從《婚姻家庭編司法解釋（一）》第5 條所規(guī)定的彩禮返還規(guī)則出發(fā)，可以將彩禮協(xié)議解釋為附解除條件與附隨義務(wù)的協(xié)議。即一旦彩禮收受人拒絕履行合同義務(wù)，或協(xié)議的法定解除條件達(dá)成，那么彩禮贈(zèng)與人可以主張終止協(xié)議。協(xié)議終止并撤銷后，收受人取得彩禮的法律原因自然消失，因此從學(xué)理上看，贈(zèng)與人的彩禮返還請求權(quán)屬于不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的一種。

依照《婚姻家庭編司法解釋（一）》第5 條第1 項(xiàng)的規(guī)定，彩禮協(xié)議當(dāng)事人的附隨義務(wù)是“辦理婚姻登記”。再結(jié)合該條第2 項(xiàng)的規(guī)定，“辦理結(jié)婚登記”是指行政機(jī)關(guān)對當(dāng)事人婚姻關(guān)系具有約束力的承認(rèn)，其私法核心內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人具備締結(jié)婚姻的意愿。因此，只有當(dāng)受贈(zèng)方明確作出拒絕履行結(jié)婚登記的意思表示時(shí)，彩禮協(xié)議的終止事由方可成立。依照《民法典》第140 條第2 款，如果當(dāng)事人并未對此作出明確的意思表示，則不應(yīng)當(dāng)推定其會(huì)拒絕履行婚姻登記義務(wù)。故而對于未登記的事實(shí)婚姻，不能僅以婚姻未登記為理由便認(rèn)定彩禮協(xié)議可以撤銷?！?9〕持此種觀點(diǎn)的司法主張參見《上海市高級人民法院關(guān)于適用最高人民法院婚姻法司法解釋（二）若干問題的解答（二）》［滬高法民一（2004）26 號］。

依照《婚姻家庭編司法解釋（一）》第5 條第2 項(xiàng)與第3 項(xiàng)的規(guī)定，在“雙方離婚”的前提下，協(xié)議當(dāng)事人“辦理結(jié)婚登記手續(xù)但未共同生活”或“導(dǎo)致給付人生活困難”是撤銷彩禮協(xié)議并返還彩禮的法定事由。同時(shí)，通過《民法典》第464 條第2 款的引致，依照第564 條第2 款的規(guī)定，彩禮贈(zèng)與人應(yīng)當(dāng)在知曉撤銷事由之日起的一年內(nèi)行使撤銷權(quán)。

由于彩禮協(xié)議的撤銷事由不同，對撤銷權(quán)除斥期間的起算時(shí)間亦應(yīng)當(dāng)作出具體論證：如果撤銷事由是附隨義務(wù)未履行，那么起算時(shí)間應(yīng)當(dāng)是贈(zèng)與人收到受贈(zèng)人拒絕履行結(jié)婚登記的意思表示之日；如果撤銷事由達(dá)成，撤銷權(quán)的除斥期間應(yīng)當(dāng)是婚姻登記后的一年內(nèi)。具體而言，彩禮贈(zèng)與人只能在婚姻登記之后的一年之內(nèi)完成離婚登記的情形下，方可主張撤銷彩禮協(xié)議并請求返還彩禮。假如雙方已經(jīng)共同生活但未為結(jié)婚登記，法官亦可以通過當(dāng)事人的主張參考其他具體的客觀事實(shí)推定婚姻關(guān)系的起算時(shí)間?！?0〕Vgl.BVerfGE 87, 234；［美］哈里·D.格勞斯、大衛(wèi)·D.梅耶：《美國家庭法精要》（第5 版），陳葦?shù)茸g，中國政法大學(xué)出版社2010 年版，第38 頁。從通常情理來看，一年的時(shí)間也已經(jīng)足夠當(dāng)事人權(quán)衡自身的相關(guān)利益?！?1〕根據(jù)實(shí)證研究，絕大多數(shù)彩禮協(xié)議糾紛都是在婚姻存續(xù)一年內(nèi)產(chǎn)生的。參見胡云紅、宋天一：《彩禮返還糾紛法律適用研究——以全國法院158 份問卷調(diào)查和相關(guān)裁判文書為對象》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2022 年第6 期，第8 頁。

在彩禮贈(zèng)與人依照《婚姻家庭編司法解釋（一）》第5 條提出返還彩禮的請求后，法官亦有權(quán)依照《民法典》第157 條第2 款，基于案件的具體情形對請求返還的內(nèi)容作出調(diào)整。

綜合以上兩種協(xié)議爭端解決方式，裁判者在處理家庭協(xié)議糾紛時(shí)的適用路徑大致如下。首先，對待裁協(xié)議的性質(zhì)予以厘清，避免因混淆“家庭協(xié)議”與“身份協(xié)議”而選擇了錯(cuò)誤的法源。其次，在合同法框架下對家庭協(xié)議中的家庭要素予以提煉，避免錯(cuò)誤地適用與之類似的一般合同規(guī)范。最后，出于保護(hù)協(xié)議弱勢方的目的，法官可以利用合同法所允許的衡平規(guī)范，對該協(xié)議的給付內(nèi)容和履行方式予以調(diào)整。

適用合同法規(guī)范固然不能完全取代裁判者在家庭協(xié)議疑難案件中的價(jià)值判斷，不過借助成熟的合同法理論及規(guī)范，裁判者可以對協(xié)議效力作出初步判斷，并且辨別出糾紛的核心問題。由此，可以避免在裁判中遺漏對相關(guān)法律問題的論證，并防止憑借所謂“道德倫理”直奔結(jié)論，從而保證司法判決的邏輯性與一致性。同時(shí)，從上文所列舉的兩類常見家庭協(xié)議糾紛可見，衡平原則已經(jīng)具體化為合同法中的實(shí)體規(guī)范，裁判者可以通過對此類規(guī)范的適用實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。易言之，在這種情況下不能再以“衡平”為理由創(chuàng)設(shè)實(shí)體法以外的裁判基礎(chǔ)?！?2〕參見王澤鑒：《舉重明輕、衡平原則與類推適用》，載王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第8 冊），北京大學(xué)出版社2015 年版，第67 頁。

除此以外，家庭協(xié)議亦可被置于廣義的債法規(guī)范框架中，從中尋找其他相關(guān)制度工具。例如，當(dāng)事人將具有人身性質(zhì)的婚姻義務(wù)作為協(xié)議的約定標(biāo)的，因?yàn)槠渑c《民法典》第990 條第2 款所保護(hù)的人身自由相沖突，故而依照第153 條第2 款此類協(xié)議并無合同法意義上的效力。但倘若證明協(xié)議當(dāng)事人違反了所約定的內(nèi)容，雖然不能在合同法的框架內(nèi)尋求救濟(jì)途徑，但可以此為依據(jù)，推定違約方因自身的過錯(cuò)行為對另一方的權(quán)利造成了損害，進(jìn)而在侵權(quán)法的框架下予以救濟(jì)。如果由于該過錯(cuò)行為導(dǎo)致了婚姻關(guān)系的破裂，那么《民法典》第1091 條也在侵權(quán)法之外提供了具有獨(dú)立請求權(quán)基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)制裁。由此不難看出合同法乃至整個(gè)債法之規(guī)范在處理家庭協(xié)議糾紛時(shí)的適用可能。

四、結(jié)論

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，家庭成員間的利益分配模式也愈加復(fù)雜，傳統(tǒng)的倫理習(xí)慣或公法管制不可能對此作出符合經(jīng)濟(jì)效率的回應(yīng)?；橐黾彝シɑ貧w《民法典》也順應(yīng)了家庭關(guān)系向私法秩序轉(zhuǎn)移的發(fā)展趨勢。公權(quán)力從原先事必躬親的“大家長”逐漸演變?yōu)橛枰远档妆Ｗo(hù)的“監(jiān)護(hù)人”。在這樣的社會(huì)制度語境中，處于長期人際關(guān)系中的當(dāng)事人通過家庭協(xié)議實(shí)現(xiàn)各方利益的最大化，毫無疑問是一種符合效率的適法方式?！睹穹ǖ洹返?64 條第2 款在實(shí)定法層面為合同法規(guī)范適用于家庭協(xié)議提供了可行的規(guī)范路徑。

不可否認(rèn)，家庭協(xié)議與一般財(cái)產(chǎn)類合同相比具有其自身的特性，但這并不阻礙其適用合同法的相關(guān)規(guī)范。針對家庭協(xié)議所引起的糾紛，相較于模糊的傳統(tǒng)“倫理”標(biāo)準(zhǔn)，細(xì)致、精密的合同法規(guī)范為法官提供了豐富的制度工具，確保了判決結(jié)果的可預(yù)見性和可檢驗(yàn)性，也有利于保障當(dāng)事人在家庭關(guān)系中的合理信賴?yán)??；谏衔牡恼撌?，家庭協(xié)議的特殊要素可以在現(xiàn)行合同法規(guī)范中找到具體的效力審查路徑，并由此推導(dǎo)出相應(yīng)的法律后果。同時(shí)，現(xiàn)行合同法本身存在的衡平性規(guī)定，在相當(dāng)大的程度上也可以為協(xié)議中處于弱勢地位的家庭成員提供制度層面的保護(hù)。易言之，合同法中的“有約必踐”（Pacta sunt servanda）和“允諾禁反言”（Venire contra factum proprium）規(guī)則〔83〕參見［德］G·拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王樸譯，法律出版社2005 年版，第146-147、153-154 頁。與作為人文主義家庭制度核心的“承諾與責(zé)任”〔84〕參見［德］卡爾·雅思貝爾斯：《哲學(xué)思維學(xué)堂》，夢海譯，同濟(jì)大學(xué)出版社2012 年版，第119 頁。之間并不存在不可調(diào)和的價(jià)值沖突。更為重要的是，唯有立足于對現(xiàn)有法律規(guī)范解釋的司法判決，才能夠?qū)崿F(xiàn)真正意義上的法律續(xù)造，而這也是法學(xué)作為一門規(guī)范性學(xué)科的目的之所在。