鄭宇林

(廣州華立學(xué)院，廣東 廣州 511300)

1 問題的提出：互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪頻繁發(fā)生，原因何在？

“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的到來，使人們的思維方式、行為習(xí)慣、投資方式和消費領(lǐng)域都發(fā)生了相應(yīng)的變化。與此同時，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪數(shù)量和總量同時增長，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪手段與經(jīng)濟管理創(chuàng)新同步變化，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪與經(jīng)濟活動同步擴張?；ヂ?lián)網(wǎng)金融犯罪日益呈現(xiàn)隱秘化、迅捷化、規(guī)?；U張化以及后果嚴重化[1]，對社會治安的整體穩(wěn)定產(chǎn)生了非常不利的影響。

近年來屢屢爆出的互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件手段多樣，有的以低價購物為誘餌誘騙客戶上當，有的設(shè)置借貸陷阱大量吸納客戶資金，有的打著科技金融的幌子行金融詐騙之實，如此等等，不一而足。所有這些，給金融安全埋下了重大風險隱患，對其進行有效防范已成為我國社會經(jīng)濟發(fā)展中亟待解決的重大現(xiàn)實問題[2]。而采取有效措施遏制該類犯罪的基礎(chǔ)是對該類犯罪的根本原因的準確判定，只有在此基礎(chǔ)上才能對癥下藥。近年來，法律制度不斷健全，監(jiān)管部門的監(jiān)管力度也不斷強化，但互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪仍然逆勢而上，大要案依然頻繁出現(xiàn)。

所以，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的最根本原因究竟是什么？筆者認為，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪問題的最根本原因是犯罪收益和犯罪成本的單向、極端不對稱。筆者擬從犯罪經(jīng)濟學(xué)的視角，對當前互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪問題進行分析，并就如何遏制互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪提出一些對策和建議。

2 成本——收益分析：犯罪行為的理論分析框架

犯罪從其本質(zhì)上講，也是一種投資活動，并且是一種充滿了風險的資本投資活動。國外研究認為，“罪犯是一個理性計算者(rational calculator)”[3]。理性的犯罪分子通常會對自己的犯罪收益(獲得的暴利)與進行犯罪所付出的成本(遭受的刑罰)進行權(quán)衡比較，預(yù)期的犯罪收益范圍越高于預(yù)期的懲罰，其選擇犯罪的可能性就會越大。正如19世紀中葉英國著名評論家托·約·登寧所說：“一旦有適當?shù)睦麧?，資本就膽大起來。如果有10%的利潤，它就保證到處被使用；有20%的利潤，它就活躍起來；有50%的利潤，它就鋌而走險；為了100%的利潤，它就敢踐踏一切人間法律；有300%的利潤，它就敢犯任何罪行，甚至冒絞首的危險”[4]。

2.1 犯罪收益

犯罪收益是指犯罪者通過其犯罪所獲得的利益和某種滿足。根據(jù)其內(nèi)容和性質(zhì)，可以分為財產(chǎn)性收益和精神性收益兩個方面。前者主要指通過犯罪獲得的可以用貨幣等計量單位加以衡量的直接或間接利益，如在犯罪過程中獲得的金錢或物質(zhì)等利益。后者是指罪犯因犯罪而獲得的精神性利益，主要表現(xiàn)為犯罪分子通過犯罪在情感方面得以滿足或發(fā)泄”[5]。

2.2 犯罪成本

犯罪成本包括直接成本、機會成本、刑罰成本和其他必要成本[3]。其中，對犯罪影響最為顯著的是預(yù)期刑罰成本。預(yù)期刑罰成本是指犯罪人因可能受刑罰處罰付出的成本。這是對罪犯本人的一種主觀衡量。波斯納說：“就已經(jīng)判刑的罪犯來說，這意味著‘向社會還債’，……至少從罪犯角度來說，刑罰是社會向犯罪行為開出的價格”[3]。

當潛在的犯罪分子在決定是否犯罪時，他們通常會對犯罪的刑罰成本(價格)進行估算，在此基礎(chǔ)上決定是否實施犯罪。對犯罪主觀計量起決定性作用的預(yù)期刑罰成本有嚴厲性、確定性和及時性三個方面。

2.2.1 刑罰的嚴厲性

刑罰的嚴厲性主要體現(xiàn)在刑法對犯罪行為所規(guī)定和設(shè)計的刑罰措施上，如關(guān)于刑罰種類和期限的規(guī)定。如果對某一類犯罪規(guī)定的刑罰措施較為嚴厲，或者刑罰期限較長，或者罰金數(shù)額較高，那么這種犯罪所承擔的刑罰成本就較高，相應(yīng)地就會減少該種犯罪。反之，刑罰成本就較低，則該種犯罪的概率就有可能會增加。懲罰的嚴重程度主要是指懲罰的類型、懲罰的持續(xù)時間和懲罰的程度。它直接決定懲罰是否對犯罪者具有威懾作用。

2.2.2 刑罰的確定性

刑罰的確定性是指犯罪被發(fā)現(xiàn)并被判處刑罰處罰的概率。理性犯罪人通過對犯罪收益和犯罪成本進行計算，決定實施犯罪與否[6]。實施犯罪后受到刑罰處罰的可能性就是刑罰的確定性，刑罰的確定性直接影響到懲罰的預(yù)期成本。

2.2.3 刑罰的及時性

刑罰的及時性主要體現(xiàn)在刑罰執(zhí)行與犯罪實行的時間差方面。國外法學(xué)家拉布說：“犯罪后遲延執(zhí)行刑罰的效果與采取快速處罰的效果不一樣?！奔皶r實施懲治，在人們對犯罪行為記憶猶新之時就體現(xiàn)出犯罪行為與處罰結(jié)果之間必然的因果關(guān)系，不斷加強和鞏固這一概念和認識，有助于人們預(yù)見懲罰的成本并遏制犯罪的欲望。

刑罰成本是犯罪成本的重要組成部分，它與刑罰的嚴厲性、確定性和及時性呈正比。因此，通過加大刑罰力度或加大刑罰適用的可能性，提高犯罪的價格，從而減少犯罪的發(fā)生。因為可能犯罪的人將被刺激從而改變自己的行為選擇，實施其他行為[7]，預(yù)期刑罰成本上述三個因素，其任何一個因素都處于同等重要的地位。

國內(nèi)外不斷增加的犯罪實證研究表明，犯罪分子如同經(jīng)濟模型的理性計算者一樣，對機會成本、查獲概率、懲罰力度等相關(guān)變量的反應(yīng)也發(fā)生了變化，而這與犯罪是為了金錢還是為了欲望、犯罪者是否受過良好的教育或教育無關(guān)。

3 互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪收益和成本的非對稱性

從犯罪經(jīng)濟學(xué)的角度對我國多起互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪進行分析，可以發(fā)現(xiàn)國外的上述理論與我國目前的互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪現(xiàn)象十分吻合。互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的實施并非基于突發(fā)的情感沖動，在犯罪前，他們通常需要預(yù)測犯罪的成本和收益，權(quán)衡得失，選擇是否犯罪和如何犯罪。

基于以上分析，不難理解我國目前的互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪現(xiàn)象。究其原因，主要在于犯罪收益與犯罪成本的單向不對稱，在于犯罪人的預(yù)期刑罰成本較低。導(dǎo)致犯罪分子預(yù)期刑罰成本較低的主要原因是刑罰的嚴厲程度不夠、刑罰的確定性不足和及時性不到位，從而導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪頻繁發(fā)生。

3.1 刑法嚴厲程度不夠

在立法方面，我國現(xiàn)行刑法已經(jīng)相當成熟，但還需與時俱進。目前，我國的刑法沒有關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的直接法律規(guī)定，只能按照《刑法》第3章第4節(jié)和第5節(jié)規(guī)定的38種犯罪來處理互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的犯罪。

在立法方面，主要存在以下問題。一是刑法滯后于互聯(lián)網(wǎng)金融的迅速發(fā)展?；ヂ?lián)網(wǎng)金融發(fā)展的初衷是為了解決我國眾多小微企業(yè)發(fā)展融資難的問題，互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的大量涌現(xiàn)極大地促進了金融創(chuàng)新和金融資源的合理配置，與此對應(yīng)的刑法規(guī)定卻有滯后性。如目前對互聯(lián)網(wǎng)金融詐騙等新型犯罪缺乏明確規(guī)定，對非法集資罪的認定有時也會出現(xiàn)定性不夠準確、處理的手段也不夠合理等問題。二是互聯(lián)網(wǎng)金融交易手段的更新催生了大量的金融衍生品，給傳統(tǒng)的金融監(jiān)管體系帶來了新的挑戰(zhàn)。三是量刑方式的單一無法從根本上遏制互聯(lián)網(wǎng)犯罪行為。在互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪中，犯罪分子通過網(wǎng)絡(luò)的虛擬性所實施的諸如盜竊、詐騙、非法集資等犯罪行為，侵害的客體具有雙重性，不僅侵害了他人的財產(chǎn)權(quán)，也侵害了國家對互聯(lián)網(wǎng)金融的管理秩序，因此，只有通過互聯(lián)網(wǎng)實施的數(shù)類犯罪行為實行適當?shù)木C合處罰，才更能準確地做到罰當其罪。

上述現(xiàn)象影響了刑罰目的的實現(xiàn)，減輕了刑罰的嚴厲程度，降低了互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪分子的刑罰成本。

3.2 刑罰的確定性存在問題

定罪的概率是指在犯罪行為發(fā)生后被司法機關(guān)定罪和處罰的可能性。因為犯罪分子具有趨利避害的本能，許多犯罪分子抱著不被定罪的僥幸心理。因此，有必要提高定罪的概率，進而增加犯罪分子受到法律處罰的成本。但是，從經(jīng)濟學(xué)的角度來看，并非犯罪成本越高對社會越好，而是有必要在犯罪成本與犯罪控制成本之間找到一個準確的平衡，使整個社會的犯罪率處于理想狀態(tài)。

由于互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪是隨著計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展而出現(xiàn)的一種新型犯罪，在我國刑法分則中并未具體規(guī)定，在審判過程中，在罪名的認定上就存在一些問題，如犯罪行為的交叉競合可能導(dǎo)致判決錯誤等。在我國現(xiàn)行刑法框架內(nèi)對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪進行定罪量刑時，并非只是在金融犯罪一章中尋找答案。當確定特定的犯罪時，通常首先區(qū)分兩種犯罪，以將該犯罪與其他犯罪區(qū)分開。實際上，每種犯罪的構(gòu)成要件并不是都具有排他性的，經(jīng)常同其他犯罪要件具有重復(fù)或交織的復(fù)雜關(guān)系，客觀上增加了處理案件的難度。司法實踐中由于犯罪構(gòu)成要件之間的競合，有時會對一些案件處理不當，導(dǎo)致嚴重犯罪被視為輕罪。例如，將集資欺詐罪認定為組織和領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪，使其受到較輕的處罰。

3.3 刑罰的及時性不夠

懲罰的威懾力和效力不僅在于懲罰的必要性，還在于懲罰的及時性，通常認為，“犯罪與刑罰之間的時間間隔越短，在人們心目中，犯罪與刑罰這兩個概念的聯(lián)系就越突出、越持續(xù)”[7]。

然而，司法實踐中，由于互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪嫌疑人利用互聯(lián)網(wǎng)實施犯罪，往往隱蔽性較高，跨地區(qū)、跨省甚至是隱藏于境外，給偵查帶來相當大的困難；另外，受害人多分布于全國各地，人數(shù)眾多，損失金額不一，有些受害人缺乏法律意識不報案，也給互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的偵破帶來很大難度，導(dǎo)致對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪嫌疑人的刑罰及時性不夠。此外，司法實踐中還存在由于對個別互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件認識不足，有的按民事糾紛進行處理，也使得犯罪嫌疑人得以逃避打擊。2016年江蘇省鎮(zhèn)江市檢察院曾對2013年以來全市檢察機關(guān)辦理的金融犯罪案件進行了調(diào)研，結(jié)果發(fā)現(xiàn)，“一般案發(fā)時間為2年以上，其中8起案件案發(fā)時間長達5年以上”[8]?；ヂ?lián)網(wǎng)金融犯罪分子的手段比普通犯罪更具有較強的隱蔽性、技術(shù)性和智能化的特點，導(dǎo)致偵查人員在偵查過程中非常被動，證據(jù)收集不實、不充分，無法及時查明犯罪事實，甚至無法發(fā)現(xiàn)犯罪行為?；ヂ?lián)網(wǎng)金融犯罪案件久拖不決，極大影響了刑罰效果的實現(xiàn)。

4 基于成本收益分析基礎(chǔ)上遏制互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的對策選擇

通過上述分析可知，應(yīng)該從影響犯罪成本和收益的因素入手，增加刑罰處罰的嚴厲性、確定性和及時性，增加犯罪者的預(yù)期犯罪成本，并力爭使其高于預(yù)期犯罪收益，選擇最合適的“三性”配置，以最大限度地減少刑事處罰的成本并獲得最佳的刑罰效果。

4.1 提高互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪刑罰的嚴厲性

在目前互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪現(xiàn)象沒有得到有效禁止的情況下，亟須完善刑事立法，加大對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的刑事處罰力度。

4.1.1 互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪刑罰多樣化

為了更有效地預(yù)防和打擊互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪，有必要改進目前我國資格刑較為單一的狀況，推行自由刑、資格刑、罰金刑等多種刑罰手段的綜合適用，合理配置多樣化的互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪刑罰，進而從多個方面使犯罪分子受到刑罰處罰。

一是加大對單位適用資格刑的力度。單位作為法人同樣可以像自然人一樣成為犯罪主體并承擔刑事責任，但目前對單位僅適用罰金。為了平衡對單位和自然人的處罰力度，彰顯刑法公平公正，有效遏制單位犯罪，對實施犯罪的單位增加資格刑處罰就顯得非常必要。對單位的資格刑可以包括限制營業(yè)、暫停營業(yè)和強制撤銷等幾種。從限制其商業(yè)活動的范圍并剝奪他們自由經(jīng)營的權(quán)利，到在一定時期內(nèi)中止其業(yè)務(wù)活動，再到徹底消滅犯罪的單位主體，由輕到重構(gòu)成一個單位資格刑的序列，有效防止單位再實施該類犯罪行為。

二是完善對自然人的資格刑配置。對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪類的自然人增設(shè)專門的資格刑，較長期限或永久性地剝奪職業(yè)資格，可以借鑒《公司法》第146條關(guān)于公司高管任職資格的規(guī)定，規(guī)定有某種犯罪記錄的人在一定期限內(nèi)不得從事互聯(lián)網(wǎng)金融相關(guān)的工作，永久性或一定時期內(nèi)對互聯(lián)網(wǎng)犯罪人員的從業(yè)資格加以剝奪或限制。完善對自然人的資格刑，一方面，可以使犯罪分子認識到實施互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪成本高昂，得不償失；另一方面，實施資格刑，剝奪其將來從事類似職業(yè)和相近領(lǐng)域的經(jīng)濟活動資格，進而使其喪失犯罪的便利性。通過資格刑有效震懾已經(jīng)犯罪和打算犯罪的人，達到特殊預(yù)防和一般預(yù)防的目的。

4.1.2 擴大互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪主體的范圍

縱觀當前發(fā)生的互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪，其中許多以單位名義進行或披著單位的合法外衣實施犯罪。因此擴大互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的主體范圍，不僅包括自然人，也包括法人和非法人組織就顯得尤為迫切。在當前的國際金融領(lǐng)域，一些跨國犯罪組織利用互聯(lián)網(wǎng)從事金融犯罪活動也通常是披著法人的合法外衣進行，因此，將法人作為互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的主體就顯得非常必要。

4.2 提高對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪懲治的確定性

如上所述，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪立法亟須完善，迫切需要制定一套長期、完善的互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪專門法律。完善互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪刑事立法，關(guān)鍵是系統(tǒng)總結(jié)國際立法經(jīng)驗，有選擇地吸收其有益做法，同時要根據(jù)我國國情，梳理我國互聯(lián)網(wǎng)金融刑事立法的現(xiàn)實缺陷與發(fā)展方向，以應(yīng)對現(xiàn)實生活中互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的熱點和難點問題。

首先，加強立法銜接。建議立法部門應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)金融的潛在風險進行全面科學(xué)的評估和研究，采取行之有效的措施應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪，迅速果斷地懲治網(wǎng)絡(luò)金融犯罪。從短期來看，為維護刑罰的穩(wěn)定性，建議先通過出臺司法解釋的方式對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪進行規(guī)定，然后通過深入研究，對我國刑法中相關(guān)內(nèi)容進行適當修改，補充完善有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的規(guī)定和罪名，以應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪頻發(fā)的社會現(xiàn)實與立法現(xiàn)實脫節(jié)的尷尬。

其次，專門規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪罪名。盡管互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪是財產(chǎn)犯罪，但與傳統(tǒng)金融犯罪相比，其手段和表現(xiàn)形式都有其自身的特點。因此，有必要將其與傳統(tǒng)的金融犯罪區(qū)分開來，以便對這些犯罪進行更精確的規(guī)制。在立法過程中，充分考慮互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的自身特點，設(shè)專門章節(jié)對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪內(nèi)容加以明確，以此推進對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的懲治。

最后，及時跟蹤互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的新變化和新趨勢。根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的新態(tài)勢及時對民商法、行政法和刑法的一些規(guī)定進行相應(yīng)修改和完善，明確互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件的處理標準并及時向社會公布，以此來集中指導(dǎo)和處理互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件，借此保障刑法適用的統(tǒng)一性和準確性。

4.3 提高互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的刑罰及時性

為確?；ヂ?lián)網(wǎng)金融犯罪及時受到懲處，提高刑罰的及時性，建議加強對該類犯罪偵破，提高該類犯罪的偵破率，進而使該類犯罪及時受到懲處。

一是提高刑事偵查人員素質(zhì)。充實跨學(xué)科人才進入偵查機關(guān)，針對一些案情復(fù)雜、涉案金額巨大的互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件，還可以從各部門選派一批具有金融、法律、計算機知識的專業(yè)人才，組成獨立的互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪工作組，專案專辦。

二是依托大數(shù)據(jù)平臺摸排犯罪線索。當前大數(shù)據(jù)在互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪偵查中的作用不容小覷。偵查機關(guān)可以充分利用大數(shù)據(jù)平臺的支持，對相關(guān)案件進行詳細分析，歸納出相應(yīng)的犯罪規(guī)律，利用大數(shù)據(jù)開展“預(yù)測性偵查”，可以贏得破案的最佳時機[9]。

三是拓寬報案渠道，及時受理群眾報警。各級公安機關(guān)應(yīng)樹立“早發(fā)現(xiàn)、早處置”的理念，盡快受理案件并第一時間介入，可通過開設(shè)官方微信公眾號和官方微博上的舉報熱線等渠道，為受害者報案提供便利，與時間賽跑，預(yù)判犯罪分子的下一步動作。

4.4 提高互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的其他必要成本

一是提高互聯(lián)網(wǎng)金融類公司的設(shè)立標準。建議參照《銀行法》中設(shè)立商業(yè)銀行的標準對設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)金融類公司進行規(guī)制，提高其設(shè)立標準，進而提高互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的犯罪成本。

二是進一步加大對社會公眾的宣傳教育。充分利用廣播、電視、互聯(lián)網(wǎng)以及現(xiàn)場宣傳等手段，宣傳互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的各類花樣和手段，提高社會公眾的防范意識，進而提高互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的難度，增加其犯罪的成本。