潘德峰　付繼博

摘 要：司法實踐中，國有公司人員瀆職犯罪在主體職責、客觀要件、犯罪結果等方面存在較大爭議。爭議產生的根源在于相關罪名在刑法體系中定位不清，《中華人民共和國刑法修正案（十二）（草案）》在一定程度上給予了回應，但也尚未解決非委托類董事、經理的瀆職問題。故應增設公司、企業(yè)、事業(yè)單位瀆職犯罪一節(jié)，將刑法第165條至169條納入其中，將第168條作為該節(jié)的一般性罪名。同時，對167條、168條增設第2款，將主體范圍擴至非委托類的董事、經理。以專門司法解釋解決相關罪名的獨特性問題，對于一般性問題可參照第九章瀆職犯罪法律適用規(guī)則。

關鍵詞：國有公司人員 瀆職犯罪 主體職責 嚴重不負責任

我國刑法第168條規(guī)定的國有公司人員瀆職犯罪，在體系上屬于刑法第3章第3節(jié)妨害對公司、企業(yè)管理秩序罪，但其性質及客觀要件卻與第9章的瀆職犯罪更為相似。司法實踐中，此類案件在犯罪主體、客觀要件及犯罪結果認定等多個方面存在爭議。要厘清這些爭議，需要根據(jù)該罪名在刑法體系中的定位，結合我國司法政策的演進，提出邏輯自恰又能針對現(xiàn)實問題的認定方法，并同步完善相關罪名的刑法體系結構。鑒于相關罪名在司法實踐中并不常見，為增加研究樣本數(shù)量，找出共性問題，本文從中國裁判文書網(wǎng)下載52個案件裁判文書，為研究提供實證資料。

一、若干爭議案件爭議要點綜述

52個樣本案例顯示，此類案件在司法實踐中控、辯、審三方認識分歧較大，有近三分之一案件存在上訴、抗訴、檢察機關撤回、法院減少罪名等情形。本文重點就其中控辯雙方有較大爭議的18件案件進行研究。［1］

（一）主體職責方面爭議

主體職責方面一直是職務犯罪案件的重點、難點問題，在國有公司人員瀆職犯罪中，這個問題更加突出。18件爭議案件中共有被告人40名，按照國有獨資公司、國有控股參股公司的管理人員、普通職工的不同標準排列組合，可以劃分為4個類型：一是國有公司管理人員，共25人；二是國有公司普通職工，共4人；三是國有控股參股公司管理人員，共10人；四是國有控股參股公司普通職工，共1人。

上述四類人員劃分方式并非隨意而為，而是樣本案件中主體職責方面存在爭議的重要因素。國有公司普通職工犯罪的主要辯護理由一般是沒有管理國有資產的職權。國有控股參股公司管理人員主要辯護理由是不屬于受國有單位委派從事公務的人員，如在崔某某一案［2］中，其辯稱在國有控股公司擔任工會專干，不屬于國有單位委派到國有控股公司從事公務人員。另有央企因赴海外上市，在境外注冊造成的“形式外資”問題，如在彭某某一案［3］中，其辯護人認為彭某某所在中國移動通信集團湖北有限公司是在海外上市的外資法人獨資公司，不是國有公司。法院裁判則認為該公司的外在形式雖是外國企業(yè)法人獨資，但不能改變中國國有企業(yè)的根本性質。樣本中唯一一件國有控股公司普通員工涉罪的是中國石油天然氣股份有限公司某地加油站加油員張某某案［4］，其違反公司禁止刷卡套現(xiàn)的規(guī)定，多次為他人刷卡套現(xiàn)造成公司損失。以上爭議案件能夠反映主體方面問題的主要癥結點。

（二）嚴重不負責任的認定問題

根據(jù)刑法第168條，國有公司、企業(yè)人員失職罪、濫用職權罪兩個罪名的表現(xiàn)形式分別是嚴重不負責任和濫用職權，相比于濫用職權需要有明確的規(guī)范依據(jù)，司法實踐中爭議比較大的問題是對嚴重不負責任認定。從案件樣本看，對是否達到嚴重不負責任的辯護點多達15個，可以歸納為4類：一是不違反相關規(guī)范的，共4件，占27%；二是集體研究或領導決定的，共5件，占33%；三是達不到嚴重程度的，共3件，占20%；四是多因一果的，共3件，占20%。

對于嚴重不負責任是否需要違反規(guī)范的問題，存在具體規(guī)范和概括責任兩種觀點。具體規(guī)范觀點認為只有行為人違反了具體規(guī)范的情況下才構成嚴重不負責任，而概括責任觀點則認為公司、企業(yè)管理活動非常復雜，規(guī)范不能涵蓋所有領域，對于是否構成嚴重不負責任無法量化，要根據(jù)相關主體概括的總體履職責任予以判斷。如在唐某某一案［5］中，公訴機關采用的是具體規(guī)范觀點，認為被告人唐某某嚴重違反國有企業(yè)“三重一大”決策制度，未正確履行董事長職責。而辯護人辯稱不能擴大解釋《關于進一步推進國有企業(yè)貫徹落實“三重一大”決策制度的意見》，本案不符合規(guī)定的情況。法院最終沒有認定被告人唐某某違反“三重一大”決策制度，但依然認定其嚴重不負責任，法院采用的就是概括責任觀點，認為雖然唐某某沒有明確違反某項具體規(guī)定，但根據(jù)案件事實及證據(jù)依然認定其行為達到嚴重不負責任的程度。實踐中另一個常見的辯護點是“集體研究或者領導決定”，如在鄺某某案［6］中，辯護人辯稱某省出版?zhèn)髅郊瘓F黨委會研究決定用閑散資金理財，被告人鄺某某辦理的理財業(yè)務都是向董事長匯報同意之后進行的，董事長王某讓其沿用前任做法，所以鄺某某不構成犯罪。此類爭議在國家機關工作人員瀆職犯罪案件中都出現(xiàn)過，是否可以類推適用也是刑法體系協(xié)調的問題。

（三）犯罪結果認定問題

對于犯罪結果認定的爭議可以概括為4個遞進層次，第一層次是造成國家利益重大損失的類型問題，主要爭議點為兜底條款如何適用。第二層次是損失是否發(fā)生的問題，主要爭議點為損失尚未發(fā)生或未確定。第三層次是損失金額認定的問題，主要爭議點為損失評估標準。第四層次是非國有損失是否扣減的問題，主要爭議點為國有參股公司損失是否按比例計算。

以上４個層次的問題在案件樣本中都有體現(xiàn)，以比較有爭議的兩個案件為例。在李某某一案［7］中，法院認定李某某嚴重不負責任，造成企業(yè)家屬區(qū)拆遷過程中多人暴力阻礙拆遷、數(shù)十人集體越級上訪的嚴重后果。該案中，法院把數(shù)十人暴力抗法、越級上訪認定為國家利益遭受重大損失，這個認定方式是否具有普適性值得研究。此外，在國有參股、控股公司中，對于國家利益的理解是否包括非國有部分，如在方某某國有公司人員失職案［8］中，涉案公司為國有控股公司，案件對損失額以國資占比進行了計算。第９章瀆職犯罪按照損失全額計算，但相關罪名對犯罪結果的表述有差異，是否可以參照也需要進一步明確。

二、相關爭議問題的認定及其體系性因素分析

國有公司、企業(yè)人員瀆職犯罪爭議問題主要是相關罪名在刑法體系中的定位不清造成的。

（一）主體認定的體系考量及反思

國家工作人員和國有公司、企業(yè)人員都是刑法條文中常見的概念，刑法對前者做了明確解釋，而對后者的范圍沒有界定。隨著社會經濟不斷發(fā)展，國有控股、參股公司數(shù)量越來越多，尤其是隨著金融、能源、電信等大型央企推進整體上市，對于國家出資企業(yè)中相關人員嚴重不負責任或者濫用職權給企業(yè)造成損失的是否符合相關罪名主體身份的問題需要有明確界定。對此，最高法在2005年專門出臺司法解釋，認定國有公司、企業(yè)委派到國有控股、參股公司從事公務的人員，以國有公司、企業(yè)人員論。但該解釋內容比較概括，操作性不強，范圍也不夠全面。2010年11月，“兩高”共同出臺《關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》細化了國有參股、控股企業(yè)中國家工作人員的認定規(guī)則，［9］使國有公司、企業(yè)人員的認定依賴于國家工作人員的認定規(guī)則，這在實踐中造成很多不公平、不合理的現(xiàn)象，如由國有控股公司聘任的高級管理人員與國有單位委派人員無本質差別，同樣承擔著盡職經營，促進國有資產保值、增值的義務，僅僅因為沒有委派程序而不受刑法第168條規(guī)制，造成權力和責任的不統(tǒng)一，不利于督促相關人員提高審慎履職能力。

（二）嚴重不負責任的規(guī)范依據(jù)

對刑法第168條濫用職權的規(guī)范依據(jù)問題一般爭議不大，要求行為人明確違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范、上級或者本單位管理規(guī)定和程序等。但對于嚴重不負責任理解就存在很多爭議。這實際也是刑法體系的協(xié)調問題，濫用職權的認定可以參照第９章濫用職權罪，因為兩者的法條文本是一致的。嚴重不負責任在第９章瀆職犯罪條文中沒有直接對應的表述，故而出現(xiàn)爭議。對于這個問題，國家監(jiān)察委員會2022年初出臺的《關于辦理國有企業(yè)管理人員瀆職犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規(guī)定了認定精神，同時列舉了若干具體表現(xiàn)形式?！兑庖姟分饕菑膱?zhí)紀執(zhí)法調查的方向出發(fā)的，對案件調查取證具有很強的指導作用，司法裁判認定還需要進一步細化。另一方面，司法實踐中也存在將“嚴重”和“重大損失”混同的問題，只要損失巨大，那么就認定責任人不負責任達到“嚴重”的程度，這實際上是混淆了犯罪后果和責任的關系，故司法文件還有必要進一步明確“嚴重”的認定規(guī)則。

（三）與瀆職罪的關系

國有公司人員瀆職犯罪是從1997年刑法“徇私舞弊造成破產、虧損罪”演變而來。［10］其特別之處在于體系上屬于第３章破壞社會主義市場經濟秩序罪第３節(jié)妨害公司、企業(yè)管理秩序罪一節(jié)，但基本價值取向、入罪標準卻與刑法第９章瀆職罪更加相似。從案例樣本爭議問題看，主體爭議、損失認定、集體研究及領導決定等法律適用問題，都屬于與瀆職罪關系的范疇。

目前，國有公司人員瀆職犯罪暫無專門的司法解釋。對于損失認定的問題，刑法第168條規(guī)定的損失范圍是“國家利益”，而刑法第397條規(guī)定的損失范圍是“公共財產、國家和人民利益”。因表述的差異導致實踐中對“國家利益”是否包括非國有財產認定不一。對于刑法第168條入罪標準中“其他致使國家利益遭受重大損失的情形”的理解，前述李某某一案中把“數(shù)十人因此群體越級上訪”納入其中，應該就是直接參照了瀆職犯罪入罪標準中的“造成惡劣社會影響的”情形。對于司法實踐中刑法第168條如何參照適用397條的混亂局面，有必要進一步明確規(guī)則。

三、體系解釋視角下相關瀆職犯罪問題的定位及解決

（一）增設公司、企業(yè)、事業(yè)單位瀆職罪一節(jié)

現(xiàn)行刑法第165條至169條打擊的都是國有公司工作人員不正當履職侵害國家利益的行為。［11］全國人大于2023年7月公布的《中華人民共和國刑法修正案（十二）（草案）》針對刑法第165條、166條、169條分別增設第2款，將犯罪主體擴大至“其他公司、企業(yè)的董事、經理”。這是立法的進步和完善，回應了前文所述實踐中因主體身份造成的不公平、不協(xié)調問題，但把第165條至169條放在妨害對公司、企業(yè)管理秩序罪中無法突顯相關罪名要保護的法益及共同適用的認定規(guī)則。故建議增設公司、企業(yè)、事業(yè)單位瀆職罪一節(jié)，將刑法第165條至169條五個條款納入其中。將現(xiàn)行168條調整至165條作為類似于瀆職罪第397的一般性罪名，對另外4個條款起到引導和補充作用。這樣調整的好處是可以形成公司、企業(yè)、事業(yè)單位瀆職罪體系，便于出臺統(tǒng)一的司法解釋規(guī)則。

（二）兩條款主體擴大至非委托類董事、經理

《中華人民共和國刑法修正案（十二）（草案）》僅對非法經營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪、徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪３個罪名擴大主體范圍，本文認為可能考慮這３個罪名主觀方面都是直接故意，主觀惡性大。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪、濫用職權罪、簽訂、履行合同失職被騙罪主觀方面為間接故意或者過失，考慮刑法謙抑性而不擴大主體范圍。但隨著國控股、參股公司數(shù)量越來越多，規(guī)模越來越大，非委托類董事、經理具有同樣的管理國有資產的職責，如果不加強規(guī)制則不利于國有資產保護。從保護國有資產維護經濟秩序大局來看，即便國有控股、參股企業(yè)中有其他所有制股份，此類企業(yè)具有的政策屬性及承擔社會責任的價值屬性與全資國有企業(yè)是沒有區(qū)別的。故建議，以增設第2款形式，將國有控股、參股公司中不具有國家工作人員身份的董事、經理納入國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪、濫用職權罪、簽訂、履行合同失職被騙罪的主體范圍。

（三）明確參照瀆職犯罪法律適用規(guī)則

公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員瀆職犯罪單獨設節(jié)后，就可以出臺有針對性的司法解釋體系，當然考慮規(guī)則內在協(xié)調性不必面面俱到，對與瀆職犯罪共通之處可以直接參照適用，而公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員瀆職犯罪獨特的構成要件則必須由專門司法解釋予以明確，不可直接參照，如嚴重不負責任、企業(yè)經營等問題。以嚴重不負責任認定為例，《意見》對嚴重不負責任的認定在總體概括基礎上，是從重大經營決策失職、不監(jiān)管單位違法犯罪行為、對外經濟交往失職等三個平行的領域進行列舉的。從這３個方面看，《意見》似乎采納的是概括責任觀點，但列舉的３個方面是在履職層面的，對于責任來源及要求還是需要有規(guī)范明確確定的。本文認為，是否構成“嚴重不負責任”，需要從工作職責前提條件、行為人不履職或者不正確履職、不負責任是否達到“嚴重”程度３個層次具體規(guī)定。諸如此類與瀆職罪不存在共性問題的地方都需要專門司法解釋予以明確。