吳家根 葉勛 李奇軒

摘 要：近年來，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件高發(fā)不斷，其涉詐資金鏈流呈現(xiàn)跨國合作密切、國內(nèi)跑分組織完整，資金轉(zhuǎn)移通道賬戶分級嚴(yán)密、青睞地方中小銀行、空殼公司委托注冊泛濫、資金鏈流共灰產(chǎn)業(yè)化等特點。從涉詐資金鏈流作切入點去探析開展檢察公益訴訟存在的困難有侵害社會公共利益判斷標(biāo)準(zhǔn)的把握問題、侵權(quán)主體查證難、弱勢群體承擔(dān)民事侵權(quán)賠償責(zé)任能力有限等。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙檢察公益訴訟治理效能的發(fā)揮應(yīng)從完善檢察公益訴訟制度、督促市場主體和市場行政機構(gòu)對“兩卡”的管理、幫信犯罪探索實行懲罰性賠償?shù)确矫婕訌婋娫p公益訴訟履職體系性建構(gòu)。

關(guān)鍵詞：公益訴訟 電信網(wǎng)絡(luò)詐騙 資金鏈流 信息權(quán)益

一、問題提出

電信詐騙犯罪具有侵犯法益的廣泛性、不特定性等特性。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中詐騙資金轉(zhuǎn)移迅速、信息權(quán)益侵害嚴(yán)重已成為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙兩大顯著特征。其背后巨大的資金鏈流和信息權(quán)益共生黑灰產(chǎn)業(yè)更是急需治理和打擊的重要對象。

筆者發(fā)現(xiàn)以電信網(wǎng)絡(luò)詐騙資金鏈流特征來看侵害國家利益和社會公共利益，一方面，當(dāng)前涉詐資金鏈流呈現(xiàn)跨國合作密切、國內(nèi)跑分組織完整，資金轉(zhuǎn)移通道賬戶分級嚴(yán)密復(fù)雜、青睞地方中小銀行、空殼公司委托注冊泛濫、資金鏈流共灰產(chǎn)業(yè)化等特點。從中可以看出犯罪分子犯罪手段隱蔽性增強，偵查機關(guān)取證困難，上游犯罪分子打擊難度大，追繳涉案資金難，違法犯罪成本低廉與收益呈反比等問題。另一方面，刑事打擊手段雖然能夠通過退贓退賠向電信網(wǎng)絡(luò)詐騙受害人返還部分或全部損失，但這僅僅是對受害人財產(chǎn)的彌補，受害人的法益狀態(tài)遠(yuǎn)不足以完全恢復(fù)至其受害之前。而公益訴訟的一些訴訟請求一定程度上能夠補足刑事訴訟在恢復(fù)性司法方面的有限性，比如賠禮道歉、消除危險、恢復(fù)原狀、賠償損失等。公益訴訟的這些方式具有補充性、兜底性功能特點，這些特點體現(xiàn)出的公益性決定了其有必要介入電信網(wǎng)絡(luò)詐騙治理領(lǐng)域。

二、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙檢察公益訴訟實踐

（一）履職現(xiàn)狀

筆者通過在網(wǎng)絡(luò)上檢索相關(guān)關(guān)鍵詞，查詢到部分地區(qū)檢察機關(guān)開展電信網(wǎng)絡(luò)詐騙檢察公益訴訟的情況。如，浙江省三級檢察機關(guān)聯(lián)動、一體辦理的針對電商云倉企業(yè)信息被批量盜取并出售的反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行政公益訴訟案件。安徽省黃山市徽州區(qū)人民檢察院辦理的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)刑事附帶民事公益訴訟案，廣西壯族自治區(qū)浦北縣人民檢察院開展公民個人信息保護檢察公益訴訟監(jiān)督活動。貴州省劍河縣人民檢察院開展反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙公益訴訟社會治理聽證會，該院向地方人民銀行支行公開宣告送達(dá)檢察（司法）建議。

從上述司法實踐來看，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙檢察公益訴訟案件涉及的罪名主要是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪及關(guān)聯(lián)罪名。開展檢察公益訴訟的對象拓展到了個人、金融機構(gòu)、行政機關(guān)等。方式有提起刑事附帶民事公益訴訟、訴前行政公益訴訟。具體操作則開展聽證會、送達(dá)檢察建議、專項監(jiān)督等。目前，檢察機關(guān)對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪開展公益訴訟的實踐仍有不足，但已呈現(xiàn)出不斷拓寬新的實例和嘗試新的公益訴訟開展方式，相關(guān)的研究成果也逐步增多，為檢察公益訴訟的實踐提供了前瞻性探索和實踐性總結(jié)。

（二）涉詐資金鏈流視角下的困境分析

1.侵害國家利益和社會公共利益判斷標(biāo)準(zhǔn)難以把握。民事訴訟法和行政訴訟法中均明確檢察機關(guān)提起民事公益訴訟和行政公益訴訟的前提條件為，存在侵害國家利益和社會公共利益的情況。但對于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件，通過公權(quán)力檢察機關(guān)介入并提起公益訴訟，能夠提起公益訴訟的案件標(biāo)準(zhǔn)尚未明確。是根據(jù)受害人數(shù)量、詐騙數(shù)額認(rèn)定？抑或綜合人數(shù)、數(shù)額進(jìn)行認(rèn)定？

2.電信網(wǎng)絡(luò)詐騙檢察民事公益訴訟訴訟侵權(quán)主體難以查證。實踐中，實施電詐的犯罪分子一般長期盤踞在國外，打擊較多的基本為提供“兩卡”及對詐騙資金進(jìn)行取款、轉(zhuǎn)移的幫信、掩隱等下游犯罪人員，對于上游犯罪人員往往局限于空間導(dǎo)致難以追究刑事責(zé)任，在該情況下，公益訴訟更加難以主張。

3.下游犯罪人員大多為社會弱勢群體，承擔(dān)民事侵權(quán)賠償責(zé)任能力有限。對于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中下游幫信罪和掩隱罪的犯罪人員，往往是社會中的弱勢群體，他們因為家庭經(jīng)濟困難，而在蠅頭小利的驅(qū)使下，幫助他人進(jìn)行電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，在犯罪中他們獲利較小，在刑事判決中需要退繳全部違法所得并繳納高額罰金，因此他們對于民事公益訴訟中的賠償履行能力有限，從而導(dǎo)致判決無法執(zhí)行。如本院辦理的田某某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，田某某之所以將銀行卡提供給他人使用，是因為其身患疾病，無正常的勞動能力，在不得已的情況下才將銀行卡提供給他人使用。

4.民事公益訴訟賠償數(shù)額難以確定以及賠償金的歸屬不清。食品領(lǐng)域檢察機關(guān)提起民事公益訴訟，懲罰性賠償?shù)挠嬎銟?biāo)準(zhǔn)《食品安全法》進(jìn)行了明確的規(guī)定。但對于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中檢察機關(guān)提起民事賠償?shù)恼埱髾?quán)、數(shù)額計算問題以及刑事附帶民事公益訴訟懲罰性賠償與刑事罰金的關(guān)系等，存在不明確的情況。如幫信罪、掩飾、隱瞞犯罪所得罪中，是按照犯罪分子的違法所得來主張懲罰性賠償，還是按照流入銀行的涉詐流水進(jìn)行主張懲罰性賠償，亦或者是按照已查實被害人的涉詐數(shù)額主張懲罰性賠償，未有法律、司法解釋進(jìn)行明確。另外，對于食品領(lǐng)域和生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域的懲罰性賠償金法院一般判決上繳國庫，那么對于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件的賠償金該如何處理呢，是上繳國庫還是用于他處，也是實務(wù)中需要解決的難題。

5.行政公益訴訟訴前程序以及訴訟程序的啟動標(biāo)準(zhǔn)未予明確。在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中，對于行政機關(guān)不作為或者違法行使職權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)如何進(jìn)行判斷。如對于中國人民銀行、通信運營商其下屬的銀行、業(yè)務(wù)網(wǎng)點管理職責(zé)是否履行到位的問題，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中主要的犯罪工具為銀行卡、電話卡，銀行、網(wǎng)點在開卡時是否均已履行告知義務(wù)以告知開戶人員不能將所辦卡用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙；對于一人在一家或者多家銀行、通信運營商辦理多張卡，工作人員是否有對辦卡的用途進(jìn)行核實；并對于銀行卡短期內(nèi)存在頻繁轉(zhuǎn)入轉(zhuǎn)出，特別是存在異地轉(zhuǎn)入轉(zhuǎn)出，銀行是否啟動預(yù)警模式對相關(guān)情況進(jìn)行核實；對于卡主短期內(nèi)異常呼出的，是否及時啟動限制呼出的情況。對于上述情況，檢察機關(guān)啟動行政公益訴訟訴前程序時，是否僅憑銀行卡或者電話卡存在被他人用于詐騙，而未及時采取措施就能對于行政機關(guān)的不作為啟動訴前程序，還是需要考慮因行政機關(guān)的不作為，導(dǎo)致出現(xiàn)一定數(shù)量的被害人才能啟動訴前程序。另對于啟動行政公益訴訟訴前程序后，行政機關(guān)的整改效果的把握問題也需要建議統(tǒng)一的評價判斷標(biāo)準(zhǔn)。

6.行政公益訴訟與行政主體地域難以對應(yīng)。在司法實踐中，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件往往由被害人所在地的司法機關(guān)進(jìn)行管轄，但銀行卡、電話卡的提供地基本上與被害人不在同一區(qū)域。如筆者辦理一起電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件時發(fā)現(xiàn)，該案件中犯罪嫌疑人使用的銀行卡均為同一個區(qū)域的信用社銀行卡，若認(rèn)定該地域金融管理行政機構(gòu)不作為，辦案機關(guān)所在的檢察機關(guān)，根據(jù)地域?qū)?yīng)原則，則無法向該不作為的行政機關(guān)發(fā)送檢察建議。

7.電信網(wǎng)絡(luò)詐騙檢察公益訴訟與內(nèi)部檢察業(yè)務(wù)銜接不暢。刑事案件是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙檢察公益訴訟案件重要的線索來源，如筆者所在基層院已建立了清單制監(jiān)督線索移送機制，但由于專業(yè)能力的差距，刑事部門對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙檢察公益訴訟案件線索敏感性不高，往往不能第一時間發(fā)現(xiàn)并移送案件線索，導(dǎo)致線索跟進(jìn)滯后，影響對線索的研判。另外，公益訴訟案件證據(jù)鏈要求與刑事檢察部門并不完全相同，在刑檢部門提前介入階段未必會對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙公益訴訟關(guān)鍵證據(jù)進(jìn)行引導(dǎo)取證，從而導(dǎo)致因關(guān)鍵證據(jù)滅失而無法成案等情況。

三、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙檢察公益訴訟履職建構(gòu)思考

（一）完善相關(guān)檢察公益訴訟制度

雖然在法律層面上反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙法對檢察機關(guān)參與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙治理過程中的公益訴訟予以賦權(quán)，但是并沒有明確可以提起公益訴訟檢察監(jiān)督的具體情形，在此可以參考婦女權(quán)益法的修訂來明確具體監(jiān)督事項、判斷標(biāo)準(zhǔn)、侵權(quán)主體、賠償責(zé)任、訴前程序啟動標(biāo)準(zhǔn)、管轄范圍等實務(wù)難題。法律規(guī)定明確后，最高檢、最高法等部門可以對于監(jiān)督事項出臺相關(guān)司法解釋，為辦理反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙公益訴訟案件提供規(guī)范指引。地方層面也需不斷出臺相關(guān)法規(guī)制度，對實施情況開展執(zhí)法檢查，并將監(jiān)督落實情況納入地方年度監(jiān)督工作計劃中。

（二）對金融機構(gòu)履職漏洞啟動行政公益訴訟—以地方信用社為例

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件，司法機關(guān)需要根據(jù)銀行卡的流水信息關(guān)聯(lián)被害人，若在流水中無對手信息，那么司法機關(guān)就很難關(guān)聯(lián)到被害人。如筆者前期辦理的尚某某等人詐騙案件中，涉案銀行卡大部分為北方某縣的信用社銀行卡，該縣信用社的銀行卡流水中均無對手信息，犯罪分子正是因為知道該情況，從而讓人大量的辦理該地方信用社的銀行卡，而該地方的金額機構(gòu)監(jiān)管部門對大量的銀行卡被用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙存在監(jiān)管不到位、不作為的情況，易造成大量詐騙案件發(fā)生，侵害了社會公共利益，在此情況下，檢察機關(guān)可依法啟動行政公益訴訟訴前程序，通過制發(fā)檢察建議，督促行政機關(guān)依法履職，并聯(lián)合各有關(guān)部門、行業(yè)召開聽證會，協(xié)同推進(jìn)金融行業(yè)秩序健康發(fā)展。對于促進(jìn)金融行業(yè)機構(gòu)持續(xù)健康發(fā)展，在當(dāng)前國家金融體制深化改革的背景下，如參考最高檢駐中國證券會檢察室，探討在國家金融管理機構(gòu)設(shè)立檢察室。

檢察機關(guān)履行了行政公益訴訟訴前程序后，如行政機關(guān)仍存在下列情況：（1）行政機關(guān)在收到檢察機關(guān)的檢察建議后，逾期未回復(fù)，也沒有采取有效整改措施的；（2）雖制定整改措施，但沒有實質(zhì)執(zhí)行的；（3）雖按期回復(fù)但未采取整改措施或者僅部分整改的；針對上述情況，檢察機關(guān)可依法向法院提起行政公益訴訟。比如說針對上述信用社的情況，如經(jīng)過檢察機關(guān)建議后，仍無對手交易信息，檢察機關(guān)可依法提起行政公益訴訟，督促行政機關(guān)依法履行職責(zé)。

（三）對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙下游犯罪分子提起民事公益訴訟—以幫信罪、掩飾、隱瞞犯罪所得罪為例

幫信、掩隱犯罪的人員，雖然不直接收取涉詐資金，但他們對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙起到極大的幫助作用。為此，在辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件時，對于幫信和掩隱人員，除了追究刑事責(zé)任外，同時也要追究民事責(zé)任，即讓犯罪分子承擔(dān)民事公益訴訟懲罰性賠償。幫信和掩隱犯罪人員之所以會去參加犯罪，其目的就是為了獲得不法利益，因幫信案件的流水犯罪分子無法控制，他們也無法直接獲得被騙金額。為此，筆者認(rèn)為對于幫信案件以犯罪分子直接獲取的非法利益為基數(shù)提出懲罰性賠償較為妥當(dāng)，具體倍數(shù)可以借鑒食品安全法的10倍懲罰性賠償。對于掩隱犯罪的犯罪分子，他們對于轉(zhuǎn)移、取款的金額具有主動權(quán)，為此對于該類犯罪應(yīng)當(dāng)以掩隱犯罪所得的金額為懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)，標(biāo)準(zhǔn)也可以以食品安全法規(guī)定的10倍。對于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件收取的懲罰性賠償金，應(yīng)當(dāng)借鑒食品、生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域上繳國庫，并設(shè)立專門賬戶管理。

（四）對侵犯公民信息權(quán)益的犯罪分子提起民事訴訟—以市場主體為例

由于現(xiàn)在我國大力推行網(wǎng)絡(luò)實名制，因此不少網(wǎng)絡(luò)平臺、科技公司在獲取用戶的注冊信息后，將用戶個人信息大量打包轉(zhuǎn)賣給境外詐騙分子用于詐騙。對于這類犯罪分子，同樣可以在追究其刑事責(zé)任的同時輔以公益訴訟手段追究民事責(zé)任。筆者認(rèn)為可以參考最高檢發(fā)布的檢察機關(guān)個人信息保護公益訴訟典型案例中的案例七——浙江省杭州市余杭區(qū)人民檢察院訴某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵犯公民個人信息民事公益訴訟案件，在本案中，侵權(quán)方自愿簽署和解協(xié)議表示支付50萬元的違約金用于支付全國性個人信息保護公益基金的公益支出。以違約金的形式固定侵犯公民個人信息的市場主體民事責(zé)任，同時建立專門的公益基金賬戶，統(tǒng)一收取，專門管理，在全國范圍內(nèi)進(jìn)行?？顚Ｓ?。

（五）以行政公益訴訟，督促行政機關(guān)加強對“兩卡”的管理

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的實施離不開電話卡和銀行卡。為此，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)建議行政機關(guān)加強對電話卡和銀行卡的管理。從司法辦案的實踐中可分析得出，犯罪嫌疑人提供給他人使用的銀行卡往往是其本人不使用的銀行卡，為此，檢察機關(guān)可以建議行政機關(guān)對辦理一年以上沒有使用記錄的銀行卡，及時通知使用人予以注銷，如當(dāng)事人不及時予以注銷，可在一定期限后限制該卡的使用。對電話卡和銀行卡存在異常使用的情況，主管單位應(yīng)當(dāng)及時予以核實相關(guān)情況，并告知開卡人涉電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的嚴(yán)重后果。檢察機關(guān)可與相關(guān)行政執(zhí)法部門合作，通過偵察監(jiān)督、線索移交、檢察意見等方式深入打擊行業(yè)內(nèi)部人員為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙提供幫助的行為，進(jìn)而督促金融機構(gòu)、通信機構(gòu)、行政管理機構(gòu)等市場主體加強內(nèi)部自律。對相關(guān)職能部門違法行使職權(quán)或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，檢察機關(guān)可依法提起行政公益訴訟。

同時，做好刑事司法與行政執(zhí)法的銜接。結(jié)合辦案，通過制發(fā)社會治理檢察建議、風(fēng)險提示函等方式，督促銀行、通訊等相關(guān)主管或監(jiān)管部門完善行業(yè)監(jiān)管及責(zé)任倒查制度，協(xié)同推進(jìn)網(wǎng)絡(luò)安全領(lǐng)域綜合治理。

（六）加強跨部門、跨區(qū)域市縣之間的配合協(xié)助

基層院往往是不同的部門辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙與公益訴訟案件，相互間需建立案件信息的共享機制，刑事檢察部門在辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中發(fā)現(xiàn)可以啟動民事公益訴訟或者行政公益訴訟案件線索，應(yīng)第一時間將案件線索移送公益訴訟部門，同時公益訴訟部門應(yīng)當(dāng)在案件辦理后及時將辦理情況反饋給刑事部門。另外還需分別明確刑事檢察部門和公益訴訟檢察部門的工作職責(zé)，定期召開跨部門聯(lián)席會議，對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪突出的重點區(qū)域或問題網(wǎng)點，開展聯(lián)合專項整治，切實形成打擊治理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙“信息共享、合成作戰(zhàn)、快速反應(yīng)、整體聯(lián)動”的協(xié)同治理模式。

因電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件在全國范圍內(nèi)發(fā)生，并不受地域的限制，若檢察機關(guān)在辦理此類案件中發(fā)現(xiàn)其他地方的行政機關(guān)存在履職不到位，存在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)及時將案件線索移送該行政機關(guān)對應(yīng)的檢察機關(guān)的公益訴訟部門，通過跨區(qū)域協(xié)助啟動行政公益訴訟程序，督促行政機關(guān)依法履職。