文 / 李文江

早在2015年12月的《國務院關于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》（以下簡稱《意見》）中就明確提出，專利許可是促進專利轉化的主要方式。因此，要進一步改革專利許可制度，發(fā)揮這一方式的擴散功能。《意見》中就專利許可制度改革的具體內容，首次提出實施專利當然許可制度，即采用開放、公開和程序簡化的方式，許可任何潛在被許可人實施專利技術，高效服務實體經濟的創(chuàng)新發(fā)展?！丁笆奈濉眹抑R產權保護和運用規(guī)劃》（以下簡稱《規(guī)劃》）提出，建立完善的專利開放許可制度和運行機制。為了落實《規(guī)劃》，國家知識產權局印發(fā)《專利開放許可試點工作方案》（以下簡稱《方案》），總結地方先行先試經驗，加快了該制度平穩(wěn)落地的進程。

2021年1月25 日，習近平總書記在世界經濟論壇“達沃斯議程”對話會特別致辭中指出：“中國將加大科技投入，狠抓創(chuàng)新體系建設，加速科技成果向現實生產力轉化，加強知識產權保護，推動實現依靠創(chuàng)新驅動的內涵型增長?！?/p>

在2021年6月1 日實施的新《專利法》中，第50、51 和52 條正式對“專利開放許可”作出了規(guī)定，開啟了我國專利開放許可的法制化進程。專利權人自愿聲明并經國家知識產權局公告，任何人依照聲明的價格和標準支付費用即可便捷地獲得專利實施許可。不同于傳統(tǒng)的“一對一”許可方式，開放許可可以實現權利人一視同仁、簡便快捷的“一對多”許可，有利于促進供需對接、提升談判效率、降低制度性交易成本。

2022年5月，為深入落實《知識產權強國建設綱要（2021—2035年）》《“十四五”國家知識產權保護和運用規(guī)劃》部署，確保專利開放許可制度平穩(wěn)落地、高效運行，大力推動知識產權轉化運用，國家知識產權局印發(fā)了《專利開放許可試點工作方案》，組織有關省份開展專利開放許可試點工作。做好試點工作，一方面必須堅持市場導向、加強服務創(chuàng)新、強化政策聯動三個基本原則；另一方面，明確搭建聲明信息發(fā)布平臺、促進供需對接、做好配套服務、完善激勵和規(guī)范措施四個方面的任務，力爭達到激發(fā)供需、儲備項目、探索經驗和完善政策等多重效果。

一、專利開放許可制度及優(yōu)勢

從2011年開始，我國躍居世界第一專利大國，但是仍未擺脫專利“大而不強”“多而不優(yōu)”的被動局面，國家知識產權局《2020年中國專利調查報告》顯示，2020年我國有效發(fā)明專利產業(yè)化率為34.7%，專利轉化率偏低成為不爭的事實。究其原因：一是專利本身質量不高，不具有可轉化性；另一則是專利轉化渠道單一，不利于轉化。如何提高專利轉化率，引起對專利許可方式優(yōu)化的高度關注。

（一）制度涵義及特征

專利開放許可制度，又稱專利當然許可制度，英文名稱是 “License of Right”，最早出現在英國1919年《英國專利法》的修訂案中，并獲得議會通過。英國的成功嘗試，受到德國、法國、印度、巴西等國的贊許并仿效。我國學者基于各自不同的價值取向 ，也從不同角度對專利開放許可予以詮釋。就制度本質涵義看，學者們認為，專利開放許可是“介于自愿許可和強制許可之間的一種實施許可方式”，是一種“經專利權人聲明、專利局公告、全社會都有權使用、專利年費減半收取或免年費”的制度 ，該制度為專利產業(yè)化提供了便利，實施的結果將促使專利得到充分利用。

專利開放許可實質上打破了專利權人和被許可人協(xié)商實施的模式，代之以專利權人自主提出面向社會許可、約定許可費標準及支付方式的全新許可使用模式。詳釋之，即專利權人主動以書面方式向國家專利局提出申請，聲明將自己的專利面向社會實施公開許可，任何人只要明確答復同意許可使用的費用標準和支付方式，就可以依法實施。國家專利局將專利及實施條件一并向社會公告，潛在實施者履行許可義務，即形成專利開放性許可。

關于專利開放許可的特點，從《專利法》關于專利開放許可的法條中，學者們解讀出該制度的6 個法律特征：第一，主動性。該制度的主動性即專利權人的主動許可行為，主要表現在作為許可主體的專利權人申請許可的主動性，主動聲明自己擁有的專利面向社會許可使用，由國家專利局統(tǒng)一發(fā)布，供潛在被許可人選擇。這一方式區(qū)別于專利強制許可中專利權人的被動接受。1參見陳少峰：《淺析公共健康的保護政策——強制許可》，載《沿海企業(yè)與科技》2005年第11 期，第135-136 頁?？梢姡鲃有约劝▽＠麢嗳嗽S可的主動性，又包括確定許可費標準的主動性。第二，自愿性。開放許可作為一種新的許可方式，與專利強制許可、專利法定許可的重要區(qū)別在于專利權人的自愿許可，既不像專利強制許可制度中專利權人被迫許可實施其專利；也非基于法定許可制度，無需考慮權利人的意愿。開放許可方式與其他兩種許可方式雖然都需要被許可人支付許可費用，但本質區(qū)別在于，前者是自愿行為，有明確的許可條件，進而促成了許可與被許可的高效達成。第三，單向性。單向性主要是指開放許可的條件是由專利權人單方提出的，這既是該制度的特殊性表現，又是法律賦予專利權人在開放許可上的權利。有學者提出借鑒歐盟的經驗，試圖改變單向性，期望仍然采用許可雙方就許可條件進行協(xié)商的方式，出于擔心專利權人單方提出的許可條件可能存在不合理性的考慮，筆者認為實屬“過慮”，理由在于：一是單向性是開放許可制度對專利權人主動許可這一善舉的褒獎和認可；二是單向性是自主定價機制在專利許可上的體現；三是專利權人比任何人都更了解專利的價值及實施后的預期收益；四是實施單向性規(guī)定，更有利于激勵越來越多的專利權人參與專利開放許可，提升制度效果。第四，普通性。普通性是《專利法》對開放許可具體方式的要求，一般情況下，專利權人在許可方式選擇上，既可以選擇普通許可，也可以應被許可人要求，選擇獨占許可或排他許可，但是，專利開放許可只能采用普通許可的方式，即不限制被許可人的數量，理由在于開放許可面向全社會，而且已經實施獨占許可或排他許可的專利，不能成為開放許可的標的。第五，明示性。明示性是許可使用狀態(tài)的體現，是基于專利默示許可提出的。專利默示許可已經演變?yōu)閷＠麑嵤┤说囊环N侵權抗辯理由，是指專利權人對專利實施人的行為已經知曉，但其躺在專利權上“睡覺”，給實施人一種默示和信賴的感知。顯然，開放許可不是默示許可，只要潛在被許可人接受許可條件并履行許可義務，就可以實施專利技術，其使用狀態(tài)正是明示性的體現。2李文江：《我國專利默示許可制度探析》，載《知識產權》2015年第 12 期，第 79 頁。第六，低成本性。設置專利開放許可的較低收費標準是國際共識，現在國外執(zhí)行的許可費標準有兩種表示，一是設定為普通許可費標準的50%；二是設定為專利轉讓價格的5%。實施較低許可費標準，一方面有利于吸引更多的潛在被許可人選擇目標專利；另一方面，專利權人可以從廣泛實施中獲得更多的許可收益。3李文江：《我國專利當然許可制度分析——兼評《專利法（修訂草案送審稿）》第82、83、84 條》，載《知識產權》2016年第 6 期，第 91-95 頁。

（二）制度的核心內容

在《專利法》中引入專利開放許可制度，是我國改革專利許可使用方式的重要舉措。從制度內容中發(fā)現優(yōu)勢，是推行制度向廣度深度發(fā)展的前提。改革專利許可制度，目的在于簡化程序、促進轉化和降低成本，4國家知識產權局：《關于〈中華人民共和國專利法修改草案（征求意見稿）〉的說明》“四、修改的主要內容”之“（二）促進專利的實施和運用，實現專利價值”：“為解決專利許可供需信息不對稱問題，借鑒國外經驗，引入當然許可制度，降低專利許可成本”，2015年4月1 日發(fā)布。使專利許可更便捷更高效。為此，我國《專利法》勾畫了開放許可制度的基本框架，其核心內容如下：

1.專利開放許可的前提條件

法國規(guī)定了兩個前提條件：一是該專利不與在先權利相沖突；二是申請之前尚未實施獨占性和排他性的許可。我國《專利法》中隱含著國家專利局在公告之前應該對專利和專利權人的資格進行必要審查的要求，以保障該專利本身的有效性和專利權歸屬的合法性。

2.專利開放許可的成立要件

從域外法看，英國和德國專利法規(guī)定許可條件由許可雙方協(xié)商，達不成一致意見可以請求公權力機構裁定，裁定之后達成許可協(xié)議，開放許可即成立。5英國《專利法》第46 條第3 項(a)規(guī)定“任何人在某專利的開放許可登記成立之后，皆可依雙方協(xié)議所定條款或者在無法達成協(xié)議的情況下依據專利局局長裁決獲得該專利的許可使用權”。中國人民大學知識產權教學與研究中心、中國人民大學知識產權學院《十二國專利法》翻譯組:《十二國專利法》，清華大學出版社2013年，第559 頁。德國《專利法》第23 條第3 項規(guī)定“專利登記簿記載上述聲明后，任何人希望實施該專利的，應當通知專利權人……通知中應當包括關于如何實施該專利的陳述。發(fā)出前述通知后，被許可人即可以其所陳述的方式實施該專利。被許可人有義務在每個季度向專利權人詳細通報其實施的情況并支付補償費……”，在被許可人發(fā)出的通知中，即已明確了包含許可費在內的許可條款，以此為基礎許可合同成立。國家知識產權局條法司：《外國專利法選譯》（中），知識產權出版社2015年版，第874-875 頁。法國法規(guī)定，專利權人申請開放許可的專利，經潛在被許可人衡量使用效果，將實施意愿通知專利權人一周后許可協(xié)議即成立，并產生法律效力。6法國《知識產權法實施細則》第613 條之2：潛在的使用者必須以書面形式向專利權人發(fā)出意圖使用的通知，且該通知必須載明實施的方式、目的等事項，這一通知同時必須遞交給法國工業(yè)產權局備案，開放許可的實施權自該通知到達專利權人之日起一周后產生，無論具體的實施條款是否已經形成合意或者經行政機關裁決確定。我國《專利法》的規(guī)定更體現了與普通許可方式相區(qū)別的開放性特征：一是許可主體和客體的合法性；二是許可條件有合法主體單方確定；三是許可公告由國家專利局面向社會作出；四是由潛在被許可人履行許可使用義務后通知專利權人。

3.開放許可下的專利權維護

第一，專利權人獨享制定費用標準、支付方式和獲得許可費用的權利，不具有選擇使用者的權利。第二，基于開放許可只能是普通許可，因此，面對第三方侵權，專利權人不能拒絕被許可人的維權請求。第三，被許可人不履行繳納許可費義務，應承擔屬于違約責任。7英國《專利法》第46 條第3 項(c)規(guī)定：“在專利侵權訴訟中，如果被告或其辯護人接受當然許可條款，就不可以對其采取禁令措施，如果其接受的條款在首次侵權之前便已經被授予（給其他任何人），那么損害賠償額則不能超過假設其作為當然許可被許可人所應支付的許可費的兩倍?！?，德國有學者認為使用者必須在首次使用前通知專利權人，侵權使用后的通知不產生開發(fā)放許可的效力，侵權人仍然應當受禁令和損害賠償責任約束，但有法院判決持相反觀點，在侵權人通知專利權人使用意圖之后，法院拒絕頒發(fā)禁令，該案中侵權人聲稱其并非故意侵權，也未對專利權提出無效宣告請求。

4.開放許可的激勵制度

我國《專利法》從許可條件、專利年費減免和許可撤回等方面作出了規(guī)定，對專利權人和潛在被許可人具有雙重激勵的作用。

（三）制度優(yōu)勢

與域外相關立法比較，我國專利開放許可制度開放性更強，制度優(yōu)勢明顯。

1.確保專利狀態(tài)的合法性

我國《專利法》規(guī)定，對實用新型和外觀設計只作形式審查，不僅可能影響專利質量，而且極易導致授權專利狀態(tài)的不穩(wěn)定性。如果開放許可的專利被宣告無效，必然直接影響被許可人的正常實施。因此，專利開放許可制度要求專利權人在聲明的同時提交專利評價報告。這一規(guī)定有利于有效避免“瑕疵”專利問題，保障許可專利的合法性。

2.許可費形成機制的單向性和主動性

首先，與域外規(guī)定比較，我國開放許可費形成機制的單向性明顯。英國《專利法》第46條第（3）項（a）、法國《知識產權法典》第L613-10 之規(guī)定，英法兩國的開放許可費標準沒有體現主動性和開放性，仍然沿用由許可雙方協(xié)商確定的模式，與普通許可費形成機制一脈相承。德國《專利法》第23 條，即將專利機關的行政裁決作為許可費標準形成機制之一，同時規(guī)定由于公知原因導致許可費標準出現不合理的情形，任何一方可以請求變更。對此規(guī)定，筆者認為，其變更的規(guī)定可能不具有普適性，如果被許可人是多人，其中一人提出變更會存在如何統(tǒng)一適用的問題。其次，與西方國家不同，我國《專利法》規(guī)定許可使用費由專利權人單方提出，既體現了專利權人行使權利的主動性，又避免了交易雙方繁瑣的談判程序。

3.開放許可撤回條件的靈活性

關于專利開放許可的撤回，英國《專利法》第47 條區(qū)分兩種不同情形作了規(guī)定：一是專利權人雖然聲明了開放許可，但許可尚未實質達成，允許專利權人隨時撤回；二是是對已達成開放許可協(xié)議的，撤回的前提是被許可人同意。我國《專利法》雖然賦予專利權人撤回開放許可的權利，但不影響在先達成的開放許可的效力。

4.訴訟維權的依賴性

開放許可過程中，如果被許可使用的專利遭到侵權，被許可人是否享有獨立訴訟權利。英國《專利法》第46 條規(guī)定了有條件的訴訟支持，其前置條件是首先由被許可人請求專利權人提起侵權之訴，當專利權人拒絕或怠于提起訴訟時，被許可人有權單獨提起訴訟，司法機關應該受理。日本《專利法》第100 條、法國《知識產權法典》第L.615—2 條均沒有賦予被許可人的獨立訴權，被許可人只有依托專利權人訴訟維權。我國《專利法》對開放許可中的侵權救濟沒有作特別規(guī)定，但依據《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律》，開放許可屬于普通許可方式，因此，被許可人不享有獨立訴權，必須依靠專利權人維權，體現了對許可人的依賴性。

二、專利開放許可制度的實施障礙

開放許可屬于自治性責任規(guī)則，制度的目標在于簡化許可程序、降低許可成本、提高許可效率。然而，我國《專利法》關于開放許可雖然在總體思路、制度原則、框架內容上體現了全面性、合理性，但涉及制度具體規(guī)則設計上仍然存在影響實施的制度障礙，如許可費定價機制不充分、許可成立條件不合理、許可糾紛行政調解效率低等。

（一）許可費定價機制的不充分性

關于專利開放許可費的定價機制，《專利法》第50 條規(guī)定了自主定價原則，即許可使用費的標準及費用支付方式由專利權人自主確定。這一規(guī)定，減少了協(xié)商環(huán)節(jié)，降低了談判成本，是否會帶來一些不合理問題，從而影響許可效率。首先，許可收費標準由專利權人確定，可能出現三種情形：一是收費標準合理，得到潛在被許可人認同，許可效率達到提高；二是收費標準比較低，潛在被許可人使用踴躍；三是收費標準高于合理范圍，潛在被許可人不接受，可能失去開放許可的應有作用。因此，如何回避出現上述第三種情形，應該是立法者和國家專利行政機關需要考慮的問題。其次，固定價格不能適應未來市場和技術環(huán)境變化的需求。影響專利許可使用收費標準的因素很多，既有價值大小的因素，又有剩余有效期長短的問題，受現有技術環(huán)境和消費市場環(huán)境的影響，8參見葉文慶：《公平的專利許可費的法律思考》，載《海峽法學》2014年第2 期，第68 頁。因此，專利權人確定的許可收費標準不應該一成不變，而應隨著時間變化而合理調整，收費標準按照時間比例和許可效果梯次調整，必然促進收費標準的合理化進程。9參見李慧陽：《當然許可制度在實踐中的局限性:對我國引入當然許可制度的批判》，載《電子知識產權》2018年第12 期，第73 頁。其三，依據《價格法》的規(guī)定，價格形成主要有三種形式，即國家定價、國家指導價和市場調節(jié)價，只有國家定價方式屬于無議價空間的價格形成機制。而作為市場調節(jié)價性質的開放許可費標準，既要體現價值規(guī)律和市場要求，也需要符合《價格法》的規(guī)定。其四，解讀現有許可費標準的規(guī)定，只有潛在被許可人認同并支付許可費用，許可合同才能成立，如果出現低于約定標準付費或不付費使用專利的糾紛，其糾紛性質、被許可人的侵權性質如何認定？如果認定為專利侵權，《專利法》規(guī)定許可費糾紛處理方式就會失去意義；只能先認定為許可費糾紛，然后適用《專利法》規(guī)定的先協(xié)商后調解的解決方式。

（二）開放許可成立機制的不合理性

按照《專利法》第50 和51 條的文義解讀，開放許可的成立要件包含“公告”和“通知”：所謂“公告”，是以專利權人發(fā)表聲明同意開放許可并約定許可費標準及許可費支付方式為前提，國家專利局經審查專利的有效性、權屬合理性后，面向社會發(fā)布開放許可公告。所謂“通知”，是指潛在被許可人按照專利權人約定的許可費標準和支付條件履行結束，將已經滿足許可實施條件的情況以書面方式通知專利權人。滿足上述兩個要件即形成開放許可。由此可見，這一要件與一般許可相比，減少了雙方談判、合同簽訂的環(huán)節(jié)，優(yōu)勢明顯。但檢視許可成立的要件，學術界仍然認為其存在不合理性：

1.專利評估結論的認可度較低

專利評估難度大、費用高，影響許可交易的形成。第一，無論是專利權人還是潛在被許可人，參與開放許可必然需要對專利價值進行評估。專利權人以價值評估結果作為確定許可費標準的依據，潛在被許可人在支付費用之前勢必也將對目標專利的價值尤其是通過實施可能帶來的收益進行預測，許可雙方所支付的評估費用有可能超過談判成本。第二，專利價值評估專業(yè)性強、政策性強、不確定因素多，要得到雙方都認可的評估結論難度很大，但如果評估結果不具有合理性，必然影響開放許可的正常推進。

2.潛在被許可人的選擇是否存在“被動性”

現行開放許可的成立要件，對于潛在被許可人而言，只有兩個選擇，或按照專利權人確立的標準和方式支付使用費，達成許可使用；或不接受許可收費標準和方式，放棄使用。有學者就此提出開放許可的成立要件不合理，認為原本是許可和被許可雙方的合意，但現有規(guī)定下潛在被許可人卻沒有發(fā)表意見的機會，失去了參與協(xié)議合意的權利，體現了談判的不對等、不合理。其實筆者認為上述觀點也存在片面性，就開放許可成立的整體環(huán)境而言，專利權人提出的許可條件是面向全社會的，適者選擇，而不是讓所有投資人選擇；潛在被許可面對眾多的開放專利，選擇余地大、范圍廣，不存在被動性問題。

3.開放許可費標準是否需要建立監(jiān)督機制

從法定的開放許可的成立要件考察，不難發(fā)現法律在賦予專利權人自主定價權的同時，取消了潛在被許可人就許可費標準提出異議的權利。《專利法》第52 條雖然就開放許可發(fā)生糾紛提出了協(xié)商、國家專利局調解和訴訟的處理方式，但并非明確針對開放許可成立要件進行規(guī)定。按照實際情況理解，開放許可糾紛不會發(fā)生在合同成立環(huán)節(jié)，主要是存在合同實施過程中。因此，有學者認為，此開放許可成立要件與許可費定價機制的共同作用加劇了開放許可規(guī)則的不合理性，一方面開放許可的成立缺少監(jiān)督，既沒有設立異議程序，也缺少相關部門的行政監(jiān)督；另一方面，在開放許可費標準缺少議價環(huán)節(jié)的前提下，如果不設置不合理許可費標準矯正機制，將導致趨向合理的動力不足。

（三）開放許可糾紛處理機制的尷尬性

現有《專利法》框架下，開放許可方面可能出現的糾紛主要有三種情形：一是被許可人獲得授權后，專利技術不能實施，或者存在實施困難；二是被許可人沒有按照約定的方式履行付費義務，如分期付款要求下，完成第一次付費后開放許可成立，但后期不能如約付費；三是面對專利侵權，專利權人不作為或不積極作為。對于上述糾紛，我國《專利法》規(guī)定了行政調解的方式，筆者認為這一方式效果不佳，其理由在于：與訴訟手段相比，調解機制確實具有高效率、低成本的制度優(yōu)勢，但調解結果的法律效力問題一直缺乏制度化的解決。10李文江：《美國專利糾紛調解制度及借鑒》，載《知識產權》2017年第12 期，第86-91 頁。行政調解之尷尬，就在于調解協(xié)議被司法解釋認定為民事合同性質，與民間調解合同的效力無異，因此，在專利開放許可糾紛的處理中，行政調解不應該成為一種法定方式。

三、域外專利開放許可制度成功實施的借鑒

考察域外專利開放許可制度，有代表性的國家主要是英國和西班牙。

（一）英國開放許可成為許可模式的有益補充

1.專利開放許可的規(guī)定

英國是世界上最早實施專利開放許可制度的國家，早在1919年的《專利及外觀設計法》中就明確提出開放許可的概念，1977年的《專利法》的第46、47 條對此規(guī)定進行了完善。《專利法》第46 條規(guī)定：第一，為了減少糾紛發(fā)生，英國專利當局接到專利開放許可申請后，在規(guī)定時間內對該專利是否適合開放許可進行審查，符合后即登記并公告；第二，為了提高許可效率，對開放許可聲明和許可協(xié)議的格式、內容進行了統(tǒng)一規(guī)范；第三，對許可收費的最高標準作了限制，即不超過涉案專利銷售價格的5%；11參見羅莉：《專利行政部門在開放許可制度中應有的職能》，載《法學評論》2019年第2 期，第61 頁。第四，為了激勵專利權人參與開放許可的積極性，對實施開放許可的專利予以年費減半優(yōu)惠。英國《專利法》第47 條規(guī)定了開放許可撤回及撤回后年費不再減免。本條分兩種情形明確了開放許可的撤回條件：一是雖然已經聲明開放許可，但許可尚未達成的，允許發(fā)出聲明的專利權人可以無條件隨時撤回；二是如果專利開放許可已經達成，即被許可人履行許可義務完畢，那么專利權人不得擅自撤回，除非經被許可人書面同意。12許波：《我國構建當然許可制度相關問題研究及建議》，載《電子知識產權》2017年第3 期，第6 頁。對已經享受專利年費減免優(yōu)惠政策的撤回許可的專利權人，應該向國家專利局補繳專利年費。

2.專利開放許可的實施

第一，提高開放許可的公開程度。英國最初實施開放許可的效果并不理想，開放許可的申請率偏低，僅為授權專利總量的2%。經調查發(fā)現，主要原因不是開放許可制度本身存在問題，而在于英國專利局貫徹制度的后續(xù)安排跟進不及時，如尚未建立專利開放許可數據庫（patent databases）；面向社會的公開程度不高，缺少直接連接專利權人和潛在被許可人的網絡平臺。直到2009年，上述問題陸續(xù)解決，專利開放許可申請量大幅提升達5%左右。值得強調的是，目前開放許可在英國仍然是一種補充的許可模式。

第二，國外大企業(yè)成為英國開放許可的積極響應者。在英國，有效實施開放許可的前20位大企業(yè)主要來自日本和美國，占比高達92%。這些大企業(yè)不僅提供大量專利參與開放許可，而且所提供的專利質量較高，其理由如下：一是跨國公司掌握的專利資源豐富，自身沒有實施的專利和市場價值不確定的專利占據一定比重，因此，意欲利用開放許可獲得利益；二是英國開放許可制度中撤回條款要求較低，對于已經開放許可的專利，出于企業(yè)自身實施需要，可以隨時撤回申請；三是開放許可的年費優(yōu)惠制度也引起大企業(yè)的關注。

第三，開放許可制度適用的技術領域有限。英國開放許可專利集中于汽車領域和計算機軟件領域，原因在于這些領域的專利密集度高，適合實施普通許可，亦即適合開放許可。

第四，高校參與積極性較低。原因在于英國高校不僅創(chuàng)新意識強、市場意識強，而且專利運營能力和水平較高，不認為開放許可是實現專利轉化的主要方式。

第五，開放許可制度并未助長專利侵權行為。英國為了方便潛在被許可人，降低侵權風險，在開放許可成立要件上規(guī)定相對寬松，允許被許可人先使用后付費，實施中并未發(fā)生立法者的擔憂，即開放許可專利被“劫持”。

3.對我國的啟示

第一，如何激勵專利權人參與開放許可。一方面，英國專利年費減半吸引了國外大企業(yè)的廣泛參與，而我國發(fā)明專利從第三年開始計算年費，有效期內的專利年費為8 萬多元人民幣，高于英國的4 萬多元人民幣。我國《專利法》明確提出給予減免年費，但沒有明確具體的優(yōu)惠規(guī)則。建議我國以開放許可程度，或不同的專利權人，或許可費標準高低設立遞減式年費優(yōu)惠。另一方面，借鑒英國相對自由的撤回制度，以利吸引專利權人將一些技術重要但市場價值不確定的專利登記開放許可，改善開放許可的實施效果。

第二，開放許可制度對我國高?？赡苡形?。我國高校區(qū)別于英國高校，專利資源豐富，但市場意識相對薄弱，專利運營能力有限，因此我國高校利用開放許可制度的熱情可能較高，應該首先從高校開始試點。

第三，如何激勵被許可人的熱情。開放許可模式雖然具有低價、簡便、高效、自由等優(yōu)勢，但許可費用的高低至關重要。英國許可費標準形成機制多元化值得借鑒，如事前定價、參考價協(xié)商、直接協(xié)商等方式。

第四，開放許可制度對標準專利有一定吸引力?？梢陨钊胙芯块_放許可與標準專利的關系，利用開放許可打破標準專利的許可壁壘。

（二）西班牙開放許可成為促進專利產業(yè)化的重要手段

西班牙也是設立專利開放許可制度較早的國家，在1986年的專利法中就引入了當然許可制度（ex-officio licenses）。在現行專利法中規(guī)定了較完備的專利開放許可制度（Licensing of Right），經過數十年的實踐，在提高專利技術實施率和產業(yè)化過程中發(fā)揮了積極有益的作用。

1.專利開放許可的規(guī)定

西班牙關于開放許可的規(guī)定集中在《專利法》第87 條、88 條和89 條。第87 條原則上規(guī)定了開放許可的定義和性質，開放許可適用于普通許可方式。

第88 條是涉及專利權人的規(guī)定：一是以專利權人向專利商標局書面聲明為開放許可成立的前提，一經成立專利年費減半收取；二是開放許可成立后，因確權糾紛造成專利權人變更，視為開放許可被撤回；三是專利權人在未達成許可協(xié)議前提下，可以在任何時候通過書面通知西班牙專利商標局撤回要約；四是專利權人提出開放許可聲明后，許可使用的方式只能選擇普通許可。

第89 條是涉及被許可人的規(guī)定：一是潛在被許可人使用發(fā)布開放許可的專利，必須通知西班牙專利及商標局，并由專利及商標局通知專利權人；二是被許可人在向專利及商標局發(fā)出通知后的一個月內有權使用該專利；三是如果被許可人未在規(guī)定期限內履行許可使用義務，專利及商標局應專利權人的書面請求，通過雙方聽證方式確定被許可人支付一定的經濟補償；四是如果被許可人在寬限期內尚未支付專利使用費，專利權人有權取消其開放許可。

2.對我國的啟示

西班牙開放許可制度實現了法律效果和社會效果相統(tǒng)一，對我國具有重要借鑒意義。

（1）如何激勵專利權人參與開放許可的熱情。專利權人的參與熱情，在很大程度上影響這一制度實施的成敗，因此，需要特別關注相關條款的設置。西班牙在此主要推行了三項措施：第一，關于專利年費減半優(yōu)惠制度，實踐證明，無論對中小企業(yè)還是大企業(yè)都具有一定吸引力。關鍵是這個優(yōu)惠制度如何具體實施，是針對所有提出聲明的專利權人，還是達成許可的許可人。筆者認為，我國不應該對提出聲明的專利權人給予年費減半優(yōu)惠，享受激勵政策應該是已經實質許可的專利權人。第二，撤回規(guī)定的自由和方便。各個國家的規(guī)定大體一致，即未達成開放許可的隨時撤回和已經達成開放許可的有條件撤回。第三，對專利權人利益的救濟。雖然開放許可條件的決定權在專利權人，但是，被許可人實施許可后，如果不能履行許可成立的義務，西班牙政府采取雙方聽證并明確補償的措施，應該屬于調解加裁決的處理方式，收到了好的效果。

（2）如何確定年費優(yōu)惠政策。從理論上分析，年費優(yōu)惠政策完全有可能被惡意利用，如果激勵專利權人提出聲明，專利權人可以通過抬高許可費標準，達到有聲明而沒有實質許可的目的；即使要求需要有實質許可才可以減免年費，專利權人也可能與被許可人勾結，以許可成立的假象換取專利年費減免。對此，西班牙《專利法》第88 條明確規(guī)定，專利權人撤銷開放許可聲明的，須在一個月內補交減免的年費。這一點，也值得我國在完善開放許可制度立法方面加以借鑒。

（3）明確被許可人在實施過程中的通知義務。西班牙《專利法》規(guī)定了在每個季度末，被許可人應將其對發(fā)明的使用通知專利權人。這一規(guī)定適用于按年收費、銷售提成收費和利潤分成收費的方式，為靈活制定許可收費標準提供了依據。

四、促進制度實施的“三大機制”構想

我國專利開放許可制度具有實施優(yōu)勢，域外代表性國家的實踐又為我國提供了可資借鑒的經驗，但為了提高該制度的實施成效，還必須構建專利開放許可制度成功落地的“三大機制”，以解決實際推行中中可能存在的問題。

（一）構建專利開放許可費形成機制

專利開放許可費標準是該制度實施的重要影響因素，一定程度上決定專利開放許可的成敗。我國《專利法》僅規(guī)定了專利開放許可費形成的原則，其具體形成機制需要在實施過程中作出安排，其機制包括定價原則、定價主體、定價依據、支付方式和定價標準及其矯正等。

1.定價原則

（1）符合《價格法》規(guī)定的原則。首先，專利作為一種特殊商品，具有可交易性，其許可使用費、轉讓價格等都是其價值的體現，作為其價值表現形式的許可收費標準應該受《價格法》規(guī)制。《價格法》第2 條明確規(guī)定，本法調整的對象既包括有形商品價格、服務價格，又包括無形資產的價格?？梢?，專利作為無形資產，其交易價格應當接受《價格法》規(guī)制。其次，專利價格應該屬于市場調節(jié)價形式，即由專利權人自主定價，因為我國沒有將專利價格明確納入國家定價、國家指導價的范疇。其三，專利權人自主定價并非自由定價，其價格行為仍然受到政府監(jiān)督。因為《價格法》第18條規(guī)定了5 種情形的市場調節(jié)價格，在必要時可以實行政府指導價或者政府定價，其中第三種情形就是“自然壟斷經營的商品價格”，筆者認為，專利應該是自然壟斷經營的特殊商品，其價格行為離不開政府監(jiān)督。其四，專利許可費標準雖然屬于專利權人自主定價的范疇，但是《價格法》要求企業(yè)自主定價時必須遵循“公平、合法和誠實信用”的原則。

（2）符合評估價值原則?！秲r格法》第8 條規(guī)定“經營者定價的基本依據是生產經營成本和市場供求狀況”。那么，專利開放許可收費標準確定的依據應該以專利價值評估結果為依據，或者專利轉讓可預測的價格。

2.定價主體

我國《專利法》為了真正推行專利開放許可，依法賦予了專利權人相對完整的定價權?？疾煊蛲獾湫蛧曳砂l(fā)現，其開放許可制度的開放性、自主性特點并不鮮明，突出表現在將開放許可費的定價主體確定為專利權人和被許可人，定價模式仍然是兩個主體協(xié)商。筆者認為，定價主體多元化，不僅不利于激勵專利權人參與，也不符合專利開放許可規(guī)則制定的初衷，應該將定價權賦予專利權人，其理由：一是開放許可不是普通許可，是專利權人面向社會“一對多”的交易，其收費標準對于任何潛在被許可人都是統(tǒng)一的，不是“一戶一議”，因此，單一定價主體，有利于減少協(xié)商、簽約等程序，提高許可效率；二是有人擔心許可費標準在單一定價主體下，可能出現盲目定價、價格偏高，不利于許可達成，雖然此問題不可能絕對避免，但絕大多數專利權人是以交易為目的參與開放許可，必然會考慮潛在被許可人對許可費標準的認同態(tài)度，因為許可標準過高勢必喪失許可實現的希望，不符合專利權人參與開放許可的初衷；三是決定開放許可成立的要件，不完全取決于專利權人制定的許可收費標準，一定程度上潛在被許可人是否接受收費標準起到了決定性作用，因此，潛在被許可人對收費標準的態(tài)度才是對收費標準的最好矯正。

3.定價依據

《專利法》規(guī)定實用新型和外觀設計專利提出開放許可聲明的，應當提供專利權評價報告。發(fā)明專利應當由專利權人提供收費標準的依據，既可以是第三方所做的專利價值評估報告，也可以是自行評估的結論。在專利價值評估中，影響專利開放許可費標準的因素多元，主要包括：第一，專利的研發(fā)投入。這是影響許可費標準的基本因素，系許可費的最低界限。第二，已經存在的專利普通許可費標準。如果聲明開放許可的專利已經實施普通許可，那么普通許可費標準將成為確定開放許可費的重要參考，如在英國，開放許可費標準不能高于普通許可費的50%。第三，實施專利的預期收益。專利作為一種特殊商品，區(qū)別于一般商品，其價值雖然受到研發(fā)成本的影響，但主要取決于專利實施的預期收益，因此專利價值評估最主要的任務就是評估專利在使用中產生的收益。第四，專利實施的風險主要表現為技術風險，因為部分專利實施離不開專利權人的技術指導，因此，專利權人后期指導費用也是開放許可費的重要組成部分。第五，專利保護期限和許可使用的時間點。一是不同的專利形式影響許可費標準的確定，一般情況下發(fā)明專利技術含量高，許可費自然較高；二是不同專利的法定保護期限，也是影響專利價值的重要因素；三是許可使用時點在專利有效期的位置，如剛剛授權的專利與保護期即將屆滿的專利，其許可費標準必然差別較大。綜合考慮上述因素，筆者認為，參與開放許可的專利，一般屬于專利權人非自身使用的專利，其許可費標準應該以研發(fā)成本為基礎，實用新型和外觀設計專利加上不超過50%的利潤，發(fā)明專利加收不超過100%的利潤確定許可費標準。

4.支付方式

我國《專利法》沒有規(guī)定開放許可費的支付方式，僅原則上規(guī)定由專利權人在聲明中明確提出。國家知識產權局發(fā)布的《專利開放許可聲明》模板表格中所列舉的專利開放許可費標準及其相應的支付方式，在一定程度上參照了《民法典》技術合同章第846 條對技術使用費支付方式的規(guī)定。該支付方式包括一次總算或者提成等多種方式：一次總算模式，意味著許可費標準相對固定，降低了產生爭議的可能性。“入門費+提成”模式具有一定的科學性，較充分地考慮到被許可人的支付能力和實施情況，即依據專利產品銷售數量、價格或者利潤等，13參見李浩：《專利交易的定價機制及轉讓方式分析》，載《價格理論與實踐》2006年第12 期，第68-69 頁。靈活確定支付方式。由此可見，支付方式一方面可以靈活選擇，另一方面又不是孤立的，與許可費標準密切相關，如依據銷售提成和利潤分成確定開放許可費標準。

5.標準及矯正

對于開放許可收費標準，各國都堅持較低收費標準原則，英國確定為專利轉讓價格的5%。其實體現了國家的最高限價標準，不能突破轉讓價格的5%。

推動專利開放許可關鍵是解決專利開放許可費標準過高的問題，即需要構建矯正機制。筆者認為，專利權人選擇開放許可方式，其目的在于提高專利許可的效率，一般大概率不會出現許可費過高的情形，但是，受利益機制影響，一旦出現許可費標準過高，勢必影響開放許可的實施。因此，建議引入矯正機制，即建立一個超時限許可費標準自動下浮的規(guī)則。具體而言，自公告之日起，每經歷3 個月未達成許可，許可費標準下浮10%；滿9 個月仍然無被許可人響應的，該專利自動退出開放許可名單。專利權人如果繼續(xù)聲明開放許可，需要重新確定許可條件，許可費標準不高于原標準的80%。

（二）專利開放許可的參與激勵機制

專利開放許可的順利推進離不開專利權人和被許可人的積極參與，但調動兩者的主動性，需要建立參與激勵機制。

1.對專利權人參與的激勵機制

關于專利權人參與開放許可的機制主要包括兩個方面，即主動參與機制和被動參與機制。

（1）主動參與激勵機制。主動參與激勵機制的內容主要有兩項：

第一，減免專利年費。為了激勵專利權人參與開放許可，我國《專利法》第51 條規(guī)定“開放許可實施期間，對專利權人繳納專利年費相應給予減免”。但是，如何減免、減免幅度等內容，《專利法》沒有作出可操作性規(guī)定，在此，筆者認為應主要從兩個方面予以明確：第一，優(yōu)惠的提供對象。一方是激勵提出申請的專利權人，即只要提出開放許可聲明就給予年費優(yōu)惠；另一方是針對達成開放許可協(xié)議的專利權人。筆者認為應該提高優(yōu)惠的真實效果，將優(yōu)惠落實在達成開放許可的專利上，即只有與潛在被許可人達成開放許可使用事實的專利權人才能夠享有年費優(yōu)惠政策。第二，優(yōu)惠幅度。域外大多采用年費減半的優(yōu)惠幅度，但我國為了鼓勵專利權人參與開放許可，可以采取固定幅度、靈活把握相結合的原則，一是開放許可達成，專利年費減半；二是如果專利權人聲明并實施無償許可，應該專利年費全免。

第二，開放許可的撤回。我國《專利法》第51 條規(guī)定：“開放許可聲明被公告后撤回的，不影響在先給予的開放許可的效力”。這一條明確了“撤回”的本質涵義：一方面允許開放許可撤回，但撤回的僅指撤回之后的不再許可，并不能終止已經許可的繼續(xù)使用；另一方面，明確了被許可人享有繼續(xù)使用的權利，并非因專利權人撤回而終止使用。借鑒域外立法實踐，筆者認為，應該對“撤回”作出更具有激勵性的規(guī)定：第一，對專利權人已經聲明但未實質達成許可的，應該允許隨時撤回申請。第二，對于已經達成許可的，即被許可人已經遵照公告履行付費義務的，專利權人的“撤回”僅意味著不再許可，已經許可的繼續(xù)有效。這一規(guī)定不僅符合民法的誠實信用原則和專利法規(guī)定的“禁止反悔原則”，而且可以避免給被許可人實施專利的投資造成浪費。總之，即使專利權人撤回開放許可，也不應該取消此前已經達成的許可協(xié)議。

（2）被動參與激勵機制。這一機制又稱創(chuàng)新機制，由省級政府主導，以高校、科研機構、國有企業(yè)為重要參與主體（和作者確認，這句話不是話），特別是國家知識產權試點示范高校、省級知識產權運營試點示范單位、省級專利轉化專項計劃支持單位、國家和省級知識產權優(yōu)勢示范企業(yè)。在此以公立高校為例，雖然專利資源豐富，但專利轉化率偏低，迫切需要通過本機制喚醒高校沉睡專利。為此，筆者建議，一是對公立高校的實用新型專利、外觀設計專利和沒有涉密的發(fā)明專利全部實施開放許可；二是對公立高校實施開放性許可的專利，50%以上實施零費用許可。其理由如下：

第一，符合國家擴大開放許可的政策要求。在2002年，我國財政部和科技部聯合發(fā)布了《關于國家科研計劃項目研究成果知識產權管理的若干規(guī)定》，以“放權讓利”的方式將財政資助的研發(fā)成果權讓給研發(fā)的高校和科研機構所有。這些國家資助的大量專利成果，實質上屬于國家財政投資的“政策專利”，理應全面實施開放許可。2015年12月《國務院關于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》中已經明確提出，希望高?？蒲袡C構能夠面向社會實施專利無償許可，在創(chuàng)新發(fā)展中發(fā)揮應有作用。2020年2月教育部、國家知識產權局、科技部以教育部1 號文件發(fā)布了《關于提升高等學校專利質量促進轉化運用的若干意見》，該意見中明確提出“創(chuàng)新許可模式”，支持高校提高專利轉化效率，對于授予專利權滿三年無正當理由未實施的專利，面向社會實施開放許可。

第二，高校專利無償開放許可的合理性。據調查，我國高校所擁有的專利，絕大部分屬于職務發(fā)明，其專利的研發(fā)費用、申請費和專利年費基本屬于國家財政負擔，采取廉價許可或免費許可具有一定的合理性。浙江省高校專利免費開放許可提供了實證經驗。2020年8月，浙江省《浙江省實施專利轉化專項計劃助力中小微企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展三年行動方案（2021—2023年）》，由浙江省市場監(jiān)管局發(fā)布征集通知，率先對“免費開放許可”制度進行探索。首批動員本省14 所高校聲明對379 件專利實施免費開放許可，其特點：一是開放許可的專利呈現出發(fā)明專利占比高、方法專利多、單次許可期限長、許可費全免、產業(yè)分布集中在制造業(yè)、新授權專利多、覆蓋面廣等；二是首批379 件免費開放許可的專利，社會關注度高，企業(yè)響應熱烈，6365 家企業(yè)通過專利精準匹配系統(tǒng)接受了專利推薦。

第三，高校“專利多、轉化少”的現狀亟待通過開放許可在更大范圍助力專利找到“接收方”。我國高校一方面專利資源豐富，另一方面專利轉化率偏低。首先，高?！俺了钡膶＠酱龁拘?，如河南省教育廳文件顯示，2017年以來，全省高校共獲得授權的專利38678 項，其中發(fā)明專利11313 項，實用新型專利25632項，外觀設計專利1733 項。近四萬項專利，共簽訂技術轉讓合同1541 項，為實施開放許可準備了條件。其次，現有專利難以轉化為現實的生產力，表現在：一是我國專利許可率偏低，據《2020年中國專利調查報告》顯示，2020年我國有效專利許可率為6.3%，有很大的增長空間；二是高校專利轉化率偏低，據《2020年中國專利調查報告》顯示，2020年我國有效發(fā)明專利的產業(yè)化率為34.7%，其中，企業(yè)為44.9%，科研單位為11.3%，高校為3.8%。為了提高高校服務經濟發(fā)展的能力和創(chuàng)新效果，必須利用開放許可公開透明、簡便快捷的特點，更有效地助力中小企業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展。

2.對被許可人參與的激勵機制

《專利法》第51 條規(guī)定，國家專利局面向社會對專利開放許可作出公告后，潛在被許可人必須履行兩項義務才能達成許可實施的條件：一是按照支付方式和費用標準支付許可費，二是將已經付費情況以書面方式通知專利權人。筆者認為，為了鼓勵使用并有效降低許可使用風險，建議在開放許可制度中建立“法定試用許可”規(guī)則，其具體內容：一是允許潛在被許可人對開放許可的專利免費試用3 個月，即采取“先上車后買票”的方式，一則評估該專利是否具備可實施性，二則檢驗自身是否具備實施該專利的能力；二是潛在被許可人試用之前應該提前通知專利權人，將“試用”視為不構成侵權的法定許可；三是試用期滿必然存在兩個結果，或繳費達成許可協(xié)議，或退出使用，為尊重專利權人，潛在被許可人試用和退出，都必須書面通知專利權人。

（三）專利開放許可糾紛的處理機制

在專利開放許可中，最主要的糾紛可能有兩種情形，即專利不具有可實施性，和被許可人違約，需要構建處理機制。

1.被許可人違約糾紛處理機制

在專利開放許可過程中，被許可人違約是最容易出現的糾紛，主要情形有：一是未履行或未完全履行付費義務，或違背約定支付方式；二是在約定分期付費或依據收入、利潤付費的前提下，未按約定據實付費。此類糾紛，筆者認為，應該優(yōu)先適用于行政調解或者行政裁決。理由：第一，專利行政機關更具專業(yè)性。一方面，國家專利局參與了專利開放許可從申請到實施的全過程，不僅熟悉開放許可的專利，而且監(jiān)控著開放許可的程序；另一方面，國家專利局本身擁有法律賦予的調解職能和行政裁決的權利。第二，相對于較緊張的司法資源，行政資源更豐富、解決爭議更快捷。第三，行政調解或裁決不排除當事人選擇其他解決途徑，因為被許可人不履行義務實際上已經意味著開放許可事實協(xié)議的解除，專利權人以專利侵權提起訴訟并無不可。

2.對專利不能實施的糾紛處理

為了保護被許可人利益，對于已經達成了許可協(xié)議，但專利實施中出現的“不能用”或“不會用”的糾紛問題，同樣適用于國家專利局的調解或裁決機制。對于被許可人實施不能的問題，無外乎存在兩種可能，一是專利不具有可實施性，需要專利權人承擔責任，二是專利本身沒問題，被許可人不具有實施能力。筆者認為，此兩種情形的糾紛可以通過雙方聽證，由國家專利局作出裁決14參見范愉：《行政調解芻議》，載《廣東社會科學》2008年第6 期，第175-176 頁。，對裁決不服的任何一方可以向法院提起訴訟。