星野英一著 肖志君*譯

前言

法國于1955 年對不動產(chǎn)公示制度進(jìn)行了極其大規(guī)模的改革，又緊隨其后發(fā)布了修正和補(bǔ)充改革的政令。及至近期，又有一連串政令再次涉及到該改革，實現(xiàn)了其補(bǔ)充完善。本文旨在介紹該改革。

筆者此前曾簡略論述過從法國民法典制定后到上述改革前不動產(chǎn)物權(quán)公示制度的發(fā)展過程。[1]「不動産物権公示制度の沿革の概観」フランス民法典の一五〇年所収〔本書一頁以下〕。如文中所述，當(dāng)時雖然已知曉該改革，但鑒于該論文的性質(zhì)特點，省略了對本次改革的論述，而留待將來。然而，筆者之后留學(xué)法國，獲得了一定程度上得以窺見實務(wù)的機(jī)會，故希望在此擔(dān)負(fù)起這一（介紹）職責(zé)。不過，就上述改革，由于最近已有詳細(xì)的介紹文章發(fā)表，[2]伊藤道?！敢痪盼逦迥?、フランス不動産登記制度の改正について」比較法研究一六號。本文盡量避免與該論文相比無益的重復(fù)。

在本文寫就時可參考的文獻(xiàn)如下，但未必每篇均有引用。

Nerson,La réforme de la publicité foncière,D.1955,chron.p.151 et s.

Esmein,La réforme de la publicité foncière,Gaz.Pal.1955,doctr.p.30 et s.

Becqué,La réforme de la publicité foncière,J.C.P.1955,I,1226.

do.,Les modalités d’application de la réforme de la publicité foncière,et les récentes innovati ons en droit hypothécaire,J.C.P.1956,I,287.

Bréthe de la Gressaye,La réforme de la publicité foncière en France,est-elle une révolution?,

Revue juridique et économique du Sud-Ouest.Série juridique,1956,N.3-4.[109][3]譯者注：由于本文存在多處文中引用其他部分，為方便讀者閱讀，故標(biāo)明原文的頁碼排列。L.Page,Réforme de la publicité foncière,1956.

Ministère des Finances.Ecole Nationale des lmp?ts,La publicité foncière.

do.,Manutention hypothécaire.

Ripert et BouIanger,Traité de Droit civil,Tome III,1958.

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Soyer,DalIoz,Répertoire de droit civil,Tome V,voTranscription immobiliére et Mise à jour 1958.

Raynaud,ibid.,Tome II,volnscription hypothécaire et Mise à jour 1958.

Juris-Classeur,Droit civil,Annexes,voPublicité foncière.

一、概說

（一）首先，想先不厭其煩地呈示修改前公示制度的概略。[4]作為關(guān)于以下諸點的日本最近文獻(xiàn)，関口晃「不動産登記制度改正の問題點（フランス）」私法九號、同「登記制度の比較法的研究（フランス）」法律時報二四巻三號、高橋康之「フランスにおける資本主義の発展と抵當(dāng)制度の変遷」法律時報二八巻一一號。星野·前揭諸處，尤其是第246 頁以下、第285 頁以下、第312 頁以下、第318 頁以下、第328 頁以下（本書第10 頁以下、第19 頁以下、第50 頁以下、第76 頁以下、第83 頁以下、第92頁以下）等。

所有權(quán)因債權(quán)合同而移轉(zhuǎn)。亦即采取所謂意思主義（民法典第711 條、第1138 條、第1538 條）。不過抵押權(quán)的設(shè)定需以公證證書為之（民法典第2127 條[5]譯者注：擔(dān)保改革后第2127 條，在法國2006 年擔(dān)保法改革（2006 年3 月23 日第2006-346 號法令）后，本文中凡涉及擔(dān)保法的條文均被移至第四卷“擔(dān)保”，故以下均注明“擔(dān)保改革后第xx 條”，下同。）。

為使物權(quán)變動對抗第三人，以作為公示方法的登記為必要，但抵押權(quán)（及先取特權(quán)）的登記與其他物權(quán)的登記不僅所稱的名稱不同（前者為inscription，而后者是transcription），而且受到不同調(diào)整。

管轄登記的機(jī)關(guān)是隸屬財政部國稅局的抵押權(quán)保存局（Bureau de la Conservation des Hypothé ques）[110]，而被稱作抵押權(quán)保存官（Conservateur des Hypothéques）的登記官員并非法官，而是通常的官員。

必須注意此處雖稱登記，但與我國（指“日本”，下同）的登記迥異。亦即，此種登記是指基于年份編成主義（被稱為chronologische System），由當(dāng)事人提出，并將作為物權(quán)變動原因的合同證書（acte）原件或抄本、或者判決原件或抄本、抵押權(quán)情形下被稱為明細(xì)書（bordereau）的設(shè)定證書抄本，[6]在進(jìn)行先取特權(quán)、抵押權(quán)的登記之時，必須提交產(chǎn)生此等權(quán)利的法律行為的證書或判決的原件或抄本（不過登記分割財產(chǎn)請求人的先取特權(quán)及法定抵押權(quán)的，不需要提交權(quán)限證書），但其并非登記，登記是在被稱為明細(xì)書的另一文件上進(jìn)行的（民法典第2148 條1 項、新舊民法典相同）。記入保存局所出售的規(guī)定用紙，再由抵押權(quán)保存官（以下，凡涉及到法國，均簡稱為保存官）受領(lǐng)并登入受理簿（régistre des dép?ts）從而確定其順位，最后將該用紙依據(jù)受領(lǐng)順序編入按照物權(quán)變動種類劃分的三種不同的登記簿。此前，“謄記”是指將上述證書、判決等原原本本地抄錄到保存局的賬簿中（因而，有transcription 之語。transcrire 的意思是復(fù)制（copy）文件），而登記則是指將明細(xì)書抄錄到保存局的賬簿。之后謄記、登記才分別通過1921 年7 月24 日法律、1918 年3 月1日法律，修改如上的。三種賬簿是指將先取特權(quán)、抵押權(quán)的明細(xì)書裝訂成冊的賬簿（民法典第2148條[7]譯者注：擔(dān)保改革后第2428 條。）、將其他不動產(chǎn)物權(quán)的有關(guān)證書和判決裝訂成冊的賬簿（民法典第929 條、[8]譯者注：根據(jù)2006 年6 月23 日第2006-728 號法律，該條有修改。1855 年3 月23日法律第13 條）、將扣押判決裝訂成冊的賬簿（1855 年法律第13 條）。此外，還有證書和判決等中的權(quán)利變動當(dāng)事人的人名字母順序索引賬簿（répertoire alphabétique），它除了作為賬簿的索引（共和7 年法律第18 條）外，在實務(wù)中還被進(jìn)一步制作為易查找的人名字母順序表（table alphabétique）。在此種制度設(shè)計下，在公眾查閱謄（登）記時，并不能見到賬簿本身，而只能提供人名，請求提供該人相對應(yīng)的謄（登）記的謄本（或者不存在謄（登）記的證明書）（民法典第2196 條[9]譯者注：擔(dān)保改革后第2449 條。根據(jù)1967 年9 月28 日法律67-839 號，對該條第1、2 款有修改，規(guī)定抵押權(quán)謄記官有義務(wù)依申請在10 日內(nèi)提交不動產(chǎn)謄（登）記卡的副本或節(jié)本，或出具不存在屬于請求范圍內(nèi)的任何謄（登）記卡的證明。。只是，不僅利害關(guān)系人而是任何人均可請求）。如此，與日本不同，在法國，形式上的問題并非“應(yīng)登記的權(quán)利”“應(yīng)登記的權(quán)利變動”，而是“應(yīng)謄記的證書或判決”包括哪些[111]。

在抵押權(quán)中，就約定抵押權(quán)（hypothéque converntionelle）、裁判上的抵押權(quán)（hypothéque judici aire），民法典制定后，規(guī)定未經(jīng)登記（inscription）不得對抗第三人（順位保全效力對應(yīng)民法典第2 134 條、[10]譯者注：擔(dān)保改革后第2425 條。追及力對應(yīng)第2166 條[11]譯者注：擔(dān)保改革后第2461 條。），但法定抵押權(quán)，亦即未成年人或禁治產(chǎn)人對后見人的財產(chǎn)享有的、妻子對丈夫財產(chǎn)所享有的、國家和公共團(tuán)體對會計官員等享有的抵押權(quán)，即使未經(jīng)登記亦有對抗力（此前的民法典第2135 條等）。此外，出賣人、共有分割人，亦即請求分割財產(chǎn)的繼承債權(quán)人享有的先取特權(quán)若在一定期間內(nèi)登記，將產(chǎn)生溯及效力（前者為1855 年法律第6 條2 項、后者為民法典第2111 條[12]譯者注：擔(dān)保改革后第2383 條。）。而且，法定抵押權(quán)及裁判上的抵押權(quán)屬于對債務(wù)人現(xiàn)有及將來全部財產(chǎn)存在的一般抵押權(quán)（前者為民法典第2122 條[13]譯者注：擔(dān)保改革后第2383 條。、后者為民法典第2123 條[14]譯者注：擔(dān)保改革后第2412 條。），而且法定抵押權(quán)的被擔(dān)保債權(quán)額并不特定。此外，未登記仍有效力的一般先取特權(quán)也大量存在（民法典第2101 條[15]譯者注：擔(dān)保改革后第2331 條。、第2 104 條[16]譯者注：擔(dān)保改革后第2375 條。）。

就此外的物權(quán)變動，民法典中僅就基于贈與的物權(quán)變動，規(guī)定謄記（transcription）為第三人對抗要件（民法典第939 條、第941 條。此外，就補(bǔ)充規(guī)定，第1069 條、第1070 條），在上述規(guī)定外，則將謄記規(guī)定為先取特權(quán)或抵押權(quán)滌除的必要要件（民法典第2118 條[17]譯者注：擔(dān)保改革后第2397 條。），以及先取特權(quán)、抵押權(quán)對第三取得人因時效完成而消滅時的必要要件（民法典第2180 條[18]譯者注：擔(dān)保改革后第2488 條。），而根據(jù)1855 年3 月23 日法律，基于作為生前行為中的有償行為的物權(quán)變動則大多以謄記為對抗要件。通過1935 年10 月30 日法律統(tǒng)一命令，應(yīng)謄記的證書或判決得以擴(kuò)大，但因此次修改而新增的變動要件則大多并非作為對抗要件的謄記。而且，還保留了基于追認(rèn)證書（acte confirmatif）、放棄證書（acte abdicatif）及其他證書等，而不以謄記為必要的物權(quán)變動[112]。

（二）大概一眼便能看出上述制度作為不動產(chǎn)物權(quán)公示制度的不完善性。在此，想就法國人自己指出的不完善之處，先列出最新的觀點。

第一，作為實體問題，可指出兩點。一是作為所有權(quán)負(fù)擔(dān)的權(quán)利，如先取特權(quán)、抵押權(quán)等未經(jīng)公示也對第三人有對抗力的權(quán)利、雖以登記為必要，但一旦公示即產(chǎn)生溯及效力的權(quán)利、擔(dān)保權(quán)的標(biāo)的物并不特定的權(quán)利等大量存在；二是所有權(quán)或其他用益物權(quán)的所有有關(guān)證書或判決均不以公示為必要，以公示為必要的權(quán)利亦不強(qiáng)制。

第二，作為公示的組織方式問題，一言以蔽之，亦可指出其不完善性。由于作為賬簿類的檢索手段，僅有人名字母順序索引賬簿和人名字母順序表，即使是調(diào)查特定的一項不動產(chǎn)上的權(quán)利關(guān)系，對時效取得期間屆滿前的所有權(quán)人，只能調(diào)取與此相關(guān)的所有謄（登）記。這一手段原本就是將預(yù)先調(diào)查所有人的任務(wù)分配給檢索人，但在上述公示制度建立后，在保存局的調(diào)查需要大量的時間，[19]不過，實際上，公證人的長期習(xí)慣是在不動產(chǎn)物權(quán)相關(guān)的法律行為之際，也會將其證書記入“所有權(quán)的譜系（origine de propriété）”。這是指詳細(xì)記載相應(yīng)不動產(chǎn)30 年（通常的取得時效期間）以來的所有權(quán)移轉(zhuǎn)及其謄記。故而，在檢索時，若詢問曾處理過不動產(chǎn)的公證人、制作特別是使前手取得權(quán)利的法律行為證書的公證人的話，亦可（Ripert et BouIanger,op.cit.no 204）。且很復(fù)雜。而且，保存局并不會保障所有人的連續(xù)性。[20]為彌補(bǔ)檢索的遲延，1953 年3 月9 日的政令規(guī)定了預(yù)先的通告（renseignment préalable）制度。亦即，保存官在緊急需要的情況下，可以對此不負(fù)民事責(zé)任的非正規(guī)的書面形式，將粗略閱覽人名索引賬簿的結(jié)果公告公證人等。該制度因政令54 條，在此后的期間被廢止（Ripert et BouIanger,op.cit.no 247）。進(jìn)而，人名索引賬簿等上的人名未必可被嚴(yán)密地驗證，而謄（登）記中相關(guān)不動產(chǎn)的同一性也就并不可靠了。因此，據(jù)說保存官擔(dān)心承擔(dān)損害賠償責(zé)任，即使面對不以直接檢索申請為目的之人[113]，也將謄（登）記謄本交付給申請人。[21]在某一不動產(chǎn)所有權(quán)自甲到乙，乙到丙而買賣的情形下，若甲乙間的買賣（證書）未謄記，乙丙間的買賣（證書）的謄記完全是自由的。在未謄記甲乙間買賣的過程中，甲又將不動產(chǎn)二重讓與給丁，乙才謄記甲乙間的買賣（證書）的，不得對抗丁的所有權(quán)（但甲丁以加害乙的權(quán)利的意圖（entente frauduleux）為買賣時，則乙可對抗丁。星野·前揭第298 頁以下，本書第61 頁以下），但乙丙間的買賣（證書）已謄記的話，便不會出現(xiàn)問題。[22]以上批判摘自1955 年1 月4 日政令的立法理由（Exposé des motifs）,Nerson,op.cit.,Becqué,op.cit.,Esmein,op.cit.

（三）對以上兩點，很早就受到了各方面的批判，改革的愿望也不斷增強(qiáng)，[23]其概要，參照星野·前揭。1955 年1 月4 日的政令及旨在補(bǔ)充并規(guī)定實施細(xì)則的一連串政令等也對其進(jìn)行了大幅度的改革[114]。

這一改革采取了政令的形式，1954 年8 月14 日法律（授權(quán)政府實施旨在平衡財政、經(jīng)濟(jì)發(fā)展及社會進(jìn)步計劃的法律，Loi autorisant le Gouvernement à mettre enoeuvre un programme d’équibr e financier,d’expansion économique et de progrès social）。該法由很長的一條所構(gòu)成，而與不動產(chǎn)物權(quán)公示制度的改革相關(guān)的是第一項中“作為政府在1955 年3 月31 日之前，可通過政令采取關(guān)于以下的所有措施”，所列舉的“通過抵押權(quán)及先取特權(quán)的改革促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及增加國庫收入”這一部分。這被認(rèn)為是旨在改革登記相關(guān)法制而被插入的一項規(guī)定。

為使改革具體化，基于1953 年3 月9 日的省令，法國設(shè)置了隸屬于總理，設(shè)于財政部的部際委員會（Commission interministrielle）。其中，除了財政部、司法部等的負(fù)責(zé)官員、公證人協(xié)會的代表等，還包括作為學(xué)者的時任巴黎大學(xué)教授保羅·埃斯曼（Paul Esmein）。該委員會大約歷經(jīng)一年，每周均舉行會議，并于1954 年內(nèi)決定了最終的方案。

（四）本次改革雖是期待已久目標(biāo)的實現(xiàn)，但仍過于唐突。此外，從以政令的形式完成這一點來看，其背后的背景和理由也會在相當(dāng)大程度上成為問題。[24]伊藤·前揭第35 頁說明了本次修改動機(jī)、過程的相關(guān)疑問。

就改革的社會背景而言，除了政令的理由書所說明的“公寓買賣、為建筑的貸款、土地修整的發(fā)展刺激了不動產(chǎn)相關(guān)的交易數(shù)量，故強(qiáng)烈感覺到公示制度的缺陷”外，再無公開的說明。[25]并無公開說明的狀況參見Ripert et BouIanger,op.cit.no 167.就民法典的修改，民法典改革委員會（Commission de réforme du Code civil）已持續(xù)研究了多年[115]。就不動產(chǎn)物權(quán)公示制度，因民法典（尚未確定最終修改）的順序，本次改革便未能以本應(yīng)采取的民法典修正案形式推出，但就旨在統(tǒng)一阿爾薩斯和洛林地區(qū)的法律與法國其他地區(qū)法律的立法統(tǒng)一委員會（Commission d’unification législative）制定的統(tǒng)一法律草案，曾有過偶然的討論。當(dāng)時，（委員會）以“在財產(chǎn)法的根本原則尚未決定時不能處理物權(quán)變動”的問題為由，保留了決定。[26]關(guān)于民法典修改委員會的討論，星野·前揭第325 頁以下（本書第90 頁以下）。的確，如我們所考慮，也是上述委員會所主張的，這一改革本就應(yīng)在上述委員會這樣的機(jī)關(guān)中經(jīng)過慎重且充分的研究。（人們）并不完全清楚為何要急于以法令的形式實施修改。[27]筆者雖曾詢問過財政部的稅務(wù)總局局長（那是理所當(dāng)然的）和各位教授，但仍不完全清楚。然而，恐怕是下列情況使然。換言之，可直接將上述政令的理由書中所述內(nèi)容作為直接動機(jī)。一方面，民法典修改委員會的工作遲遲未能推進(jìn)，可預(yù)見在確立起不動產(chǎn)物權(quán)公示制度前還需耗費相當(dāng)?shù)臅r間，且縱使公示制度進(jìn)入了討論，因其屬財產(chǎn)法的根本問題之一，也并不容易得出結(jié)論。另一方面，基于理由書中所述的情事，已經(jīng)逐漸強(qiáng)烈感受到現(xiàn)行公示制度的缺陷。作為公寓（appartement）租賃管制的結(jié)果，在巴黎等大城市里，出租人將出租房屋作為區(qū)分所有物而出售，據(jù)說在巴黎尋找公寓非常困難。為應(yīng)對大都市的住房難，顯著現(xiàn)象是住宅建造與分售（以土地修整形式進(jìn)行的）事業(yè)的發(fā)展，與旨在促進(jìn)建筑的貸款的增加。因此，即使是此前被認(rèn)為是對公示制度改革持消極態(tài)度的大頭——財政部[28]關(guān)于財政部此前的態(tài)度，參照De la Morandiére,op.cit no 909。因謄（登）記屬于該部的管理范圍，據(jù)說該部對登記官員的事務(wù)增加持反感態(tài)度。也終于不得不下定決心了。然而，當(dāng)時，財政部一方面在為自己增加登記負(fù)擔(dān)的同時，也在謀求獲取確實的登記收入，另一方面，財政部又對此前反對公示制度改革的另一大頭的公證人，也以“加重負(fù)擔(dān)的同時也會增加收益”的方式予以拉攏。[29]就以被公示的證書為所有的公證證書，及對死因變動也要求公證人制作的證書等，參照后述（第127 頁以下、第156 頁以下）。所以，據(jù)說本次公證人對改革給予了強(qiáng)烈的支持[1 15]，[30]這是來自于某個教授的說法。而大概奇特之事就是指此吧。綜上，本次改革似乎可以說是在政治上，極其巧妙地完成的。

（五）在此，先概觀該政令。這是合為一體的法典，由5 章共55 條構(gòu)成，形式上看，包含兩種規(guī)定。一是旨在修改民法的先取特權(quán)、抵押權(quán)相關(guān)規(guī)定的規(guī)定，其被編入民法典中（并非廢止民法典中的上述規(guī)定而取而代之），以第二章（自第11 條到第27 條）為主。二是廢止此前謄（登）記相關(guān)程序及謄記的各部相關(guān)法律（共和7 年風(fēng)月21 日法律、1855 年3 月23 日法律等），并取而代之的規(guī)定。后者并不當(dāng)然被編入民法典。故而，自1855 年法律以來的立法體例弊端依然如舊。

政令主導(dǎo)的改革內(nèi)容涵蓋實體法部分與程序法部分。雖整體方向是主張此前的批判或改革方案，但在更具體的部分內(nèi)，也多見采納了規(guī)定阿爾薩斯和洛林制度的1924 年6 月1 日法律中[31]關(guān)于該法，參照星野·前揭第314 頁以下（本書第79 頁以下）。的規(guī)范[1 17]。

就實體法上的修改，第一是關(guān)于先取特權(quán)、抵押權(quán)以外的物權(quán)變動公示。亦即，除擴(kuò)大應(yīng)公示證書和判決（進(jìn)而權(quán)利變動）的范圍，公示幾乎所有的物權(quán)變動外，還詳細(xì)規(guī)定了公示效果，而就不以公示為第三人對抗要件的物權(quán)變動，則承認(rèn)了特殊效果。第二，就先取特權(quán)和抵押權(quán)的公示，則進(jìn)行了更大的改革。具體而言，就先取特權(quán)，減少了效力及于不動產(chǎn)的一般先取特權(quán)，并就所有的不動產(chǎn)先取特權(quán)，均使其以登記為對抗要件。而就抵押權(quán)，除減少裁判上抵押權(quán)的類型，并使所有法定抵押權(quán)均以登記為對抗要件外，還嚴(yán)格實現(xiàn)了法定抵押權(quán)抵押債權(quán)額的特定化、裁判上抵押權(quán)和法定抵押權(quán)抵押不動產(chǎn)的特定化。

程序法上的修改則是雖維持以往的公示方法及證書、判決及明細(xì)書的編綴，但通過制作人的編成的不動產(chǎn)票，及一定范圍內(nèi)不動產(chǎn)的物的編成之不動產(chǎn)票，從而取代人名字母順序索引賬簿及人名字母順序表，其優(yōu)勢在于方便公示檢索的同時，也會在不動產(chǎn)票上進(jìn)行一定程度的事項登記。進(jìn)而，改革又規(guī)定了為保障公示正確性的種種方法。包括①將應(yīng)被公示的證書限于公證證書、②借助確認(rèn)當(dāng)事人的同一性，采納可追求確認(rèn)相應(yīng)不動產(chǎn)同一性及其與簿冊相一致的方法、③規(guī)定只要前手權(quán)利相關(guān)的證書等未公示則也不能申請公示，從而謀求公示的連續(xù)性、④最后，為確保此等方法的實效性，賦予登記官員一定范圍內(nèi)的形式審查權(quán)限。

1959 年的各法令又對此進(jìn)行了詳細(xì)的修正與補(bǔ)充。

不過，在修法的同時，也修改了部分用語。具體而言，從最初的政令開始，謄記（transcription）一詞便已消失，而代之以公示（publicité）一詞，但在其他民事法律中，transcription 一詞仍保留了下來[118]。然而，因1959 年的改革，其他民事法律中殘留的transcription、transcrire 等用語也為p ublicité、publier 等所取代，完全采納了該用語（1 月7 日指令第25 條）。不過，登記（inscription）一詞仍依舊被延用。

（六）其次，先列明以下主要的相關(guān)法令。

·由1955 年1 月4 日政令22 號《改革不動產(chǎn)公示制度的政令(Décret portant réforme de la pu blicité foncière)》第55 條，奠定了本改革的根基。（以下稱“政令”，均系指此）。

·1955 年1 月21 日《登記官廳通達(dá)（(lnstruction de l’Administration de l'Enregistrement)）》（未檢索到）。

·由1955 年4 月30 日政令471 號《關(guān)于登記冊的再編制和維護(hù)的政令(Décret relatif à la rén ovation et la conservation du cadastre)》第38 條。雖是關(guān)于登記冊的政令，但亦與公示制度的改革相關(guān)聯(lián)。

·1955 年4 月30 日政令472 號《關(guān)于簡化和減輕不動產(chǎn)公示程序上的稅收負(fù)擔(dān)的政令(Décret portant simplification et allégement des charges fiscales grevant les formalités de publicité foncièr e)》第10 條。由于主要是修改普通稅法典（Code général des lmp?ts）中公示稅的相關(guān)規(guī)定，故規(guī)定了公示稅的稅率、征收方式等。而且，該法令還由1957 年12 月28 日政令1332 號《延長公示稅暫時免除適用期間的政令(Décret prologeant la durée d'application de certaines dispenses temporaire s de taxe de publicité foncière》所補(bǔ)充。

·1955 年5 月20 日政令678 號《修改改革不動產(chǎn)公示制度的1955 年1 月4 日政令的政令》(D écret portant modification du décret no55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité fo ncière)第2 條[119]。因?qū)賹? 月4 日政令第22 條的修改，其結(jié)果是修改了民法典第2104 條。

·1955 年10 月12 日政令1346 號《旨在適用改革不動產(chǎn)公示制度的1955 年1 月4 日政令22號的政令(Décret pour l'application clu décret no55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la pu blicité foncière)》第6 條。包括先取特權(quán)登記的相關(guān)規(guī)定。

·通過1955 年10 月14 日政令1350 號《旨在適用改革不動產(chǎn)公示制度的1955 年1 月4 日政令22 號的政令（法語同前政令）》第90 條的重要政令，規(guī)定了關(guān)于1 月4 日政令適用的詳細(xì)規(guī)定，即所謂的法律的施行令。這是僅次于1 月4 日政令的重要規(guī)定（以下簡稱為“施行政令”）。

·1955 年12 月7 日政令1597 號《規(guī)定1955 年1 月4 日政令第50 條的施行方法及關(guān)于民法典第2300 條規(guī)定的接收賬簿的復(fù)制制作和保存條件的政令(Décret fixant les modalités d'application d e l'art.50 du décret no 55-22 du janv.1955 et relatif aux conditions d'établissement et de conserv atlon d’une reproduction du régistre des dép?ts visée à l'art.2200 c.civ.）》，規(guī)定以微型膠卷（mic rofilm）制作接收簿的復(fù)制。

·1955 年12 月30 日政令1683 號《關(guān)于旨在適用關(guān)于先取特權(quán)及抵押權(quán)更新的民法典第2154條的行政命令的政令（Décret portant règlement d’administration publique pour l’application de l'arti cle 2154 du Code civil relatif au renouvellement des inscriptions de privilèges et hypothéques）》第8 條。[32]譯者注：擔(dān)保改革后第2434 條。根據(jù)1967 年9 月28 日法律67-839 號、1967 年12 月22 日法律0302 號及1971 年3 月12 日決議，又對第2154 條進(jìn)行了修改，并增設(shè)了第2154-1 條（改革后第2435 條）。

·1956 年2 月21 日通達(dá)《規(guī)定1955 年10 月14 日政令與1955 年12 月30 日政令的施行方法的通達(dá)（Arrété fixant certaines modalités d'application des décrets no55-1350 du 14 oct.1955 et no 55-1683 du 30 cléc.1955（publicité foncière)）》，其規(guī)定了巴黎市不動產(chǎn)票制作方法的附屬規(guī)則、不動產(chǎn)票的分類方法、保存場所、登記冊官廳間的文件交換等[120]。

·1956 年4 月9 日通達(dá)《關(guān)于1955 年1 月4 日政令10 條規(guī)定的抵押權(quán)文件保管所的設(shè)立及職能的通達(dá)（Arrété portant création et fonctionnement des centrcs spéciaux d’archives hypothécaires prevus à l’art.10 du décret n055-22 du 4 janv.1955）》第1 條。

·1956 年11 月15 日政令1183 號《關(guān)于用于先取特權(quán)和抵押權(quán)以外的不動產(chǎn)物權(quán)的公示的政令(Décret relatif aux formules à utiliser pour la publicité des droits sur les immeubles autres que les privilèges et hypothéques)》第9 條。

·1957 年2 月6 日法律115 號《整理關(guān)于財產(chǎn)管理的1955 年11 月12 日法的規(guī)定及改革不動產(chǎn)公示制度的1955 年1 月4 日的政令及破產(chǎn)程序和復(fù)權(quán)的1955 年5 月20 日政令的規(guī)定》。

（Loi coordonnant certaines articles de la loi no55-1475 du 12 nov.1955 relative aux mesur es conservatoires avec ceux des décrets n055-22 du 4 janv.1955 sur la réforme de la publicité fo ncière et n055-538 du 20 mai 1955 relatif aux faillites et réglements judiciares et la réhabilitatio n）第2 條。

·1957 年8 月7 日法律908 號《旨在推動住房建設(shè)與集體設(shè)施建設(shè)的法律(Loi tendant à favor iser construction de logement et les équipements collectifs)》第62 條是重要法律，必須注意該法第40 條對政府，并對該政令進(jìn)行了旨在確?；?955 年政令的不動產(chǎn)公示新制度良好效果的不可或缺的修改，并賦予了使該政令的規(guī)定與現(xiàn)存立法相調(diào)和的權(quán)限。

·1958 年5 月5 日通達(dá)《關(guān)于改革不動產(chǎn)公示制度的1955 年1 月4 日政令第33 條規(guī)定的民事罰金之征收的通達(dá)(Arrété relatif au recouvrement de l'amende civile instituée par l’art 33 (dernier alinéa) du décret n055-22 du 4 Janv.1955 portant réforme de la publicité foncière)》[121]第2條。

·1959 年1 月7 日指令71 號《修改不動產(chǎn)公示相關(guān)的各法典及各特別法的指令（Ordonnance modifiant divers codes et lois particuliéres en ce qui concerne la publicité foncière)》第26 條也是非常重要的規(guī)定。其進(jìn)行了與不動產(chǎn)物權(quán)公示制度的改革相關(guān)，若干實體法上的修改。該法以民法典修改與將特別法上的動產(chǎn)先取特權(quán)[33]譯者注：1955 年改革后，法國通過民事特別法增加了海事先取特權(quán)和航空先取特權(quán)，參見1967 年1 月3日法律67-5 號（1987 年6 月27 日法律87-444 號修改）第31 條與《民事航空法典》第122-14 條。修改為法定抵押權(quán)的規(guī)定為主。

·1959 年1 月7 日政令89 號《修改改革不動產(chǎn)公示制度的1955 年1 月4 日政令與不動產(chǎn)公示的相關(guān)法典及各特別法的政令（Décret modifiant le décret no55-22 du 4 janv.1955 portant réform e de la publicité fonciere et divers codes et lois particuières en ce qui concerne a publicité foncièr e）》第17 條。其中包括關(guān)于人名的同一性公證、公示文件上記載事項等更加詳細(xì)的規(guī)定。

·1959 年1 月7 日政令90 號《修改旨在施行改革不動產(chǎn)公示制度的1959 年1 月4 日法律的1 955 年10 月14 日政令的政令（Décret modifiant le décret no55-1350 du 14 oct.1955 pris pour l'application du décret no55-22 du 4 janv.1955 portant réforme de la publicité foncière）》。其中包含雖細(xì)碎但重要的修改。

二、實體法上的修改、第一——所有權(quán)、用益物權(quán)（先取特權(quán)、抵押權(quán)以外的物權(quán)）

（一）本次改革完全未觸及物權(quán)變動上的意思主義原則。除了本次改革是以政令形式實施的形式理由外，需注意該原則是法國民法典的財產(chǎn)法的基本原則，150 年，不，是由于在超過150 年的時間里一直發(fā)揮著作用。若考慮到其再檢討需要根本的考察這一實質(zhì)理由[122]，便能充分理解了（請參考民法典改革委員會的慎重態(tài)度，本書第92 頁）。

（二）應(yīng)公示的不是權(quán)利或權(quán)利變動本身，而是引起權(quán)利變動的法律行為的證書、承認(rèn)權(quán)利變動的判決。這一點也未有所變化。

政令將應(yīng)公示的證書和判決分為四種。第一是必須（obligatioirement）公示的一類；第二是因公示產(chǎn)生特別規(guī)定所規(guī)定的效果的類型；第三是為通知利用人的公示的類型；第四是可任意公示的類型。雖然政令對各類都詳細(xì)地列舉，但不言而喻，第一類最為重要。

以下，既將其與此前規(guī)定進(jìn)行對比，同時呈現(xiàn)出其概觀。

1.必須公示類（第28 條）

因其分布在九號（款）規(guī)定之中，排列非常雜亂，[34]參見Ripert et Boulanger,op.cit.no 265 et s.故大概只能部分列舉如下：

（1）不動產(chǎn)物權(quán)的變動（相關(guān)的證書、判決）——包括基于生前行為的不動產(chǎn)物權(quán)移轉(zhuǎn)或設(shè)定（以此為目的的證書、判決）。包括附停止條件的變動情形（第1 號a）。大體上，其承繼自1855 年法律第1 條第1 號或第4 號、第2 條第1 號或第3 號的規(guī)定。不過，該法第1 條第2 號、第2 條第2 號明確規(guī)定了放棄（證書），而該法第1 條第4 號明確規(guī)定了拍賣許可判決（jugment d’adjudicatio n）屬應(yīng)謄記的事項，雖然政令中并無此列舉，但從其一般的文義出發(fā)，可解釋為是當(dāng)然被包含在內(nèi)的內(nèi)容。[35]Ripert et Boulanger,op.cit.no 269,270,De la Morandière,op.cit.no 915,Esmein,op.cit.no 70 bis,Nerson,op.cit.p.158.就附停止條件的買賣，雖然此前并無規(guī)定，學(xué)說上認(rèn)為若未經(jīng)謄記，即使條件成就而使效力溯及，也不得對抗第三人。[36]Soyer,op.cit.no 100.政令將其明文化和一般化。不過，規(guī)定贈與（證書）謄記的民法典第939 條仍維持如舊。

（2）不動產(chǎn)相關(guān)特殊債權(quán)的成立等（的證書）——期間超過兩年的租賃、雖短于兩年[123]，但相當(dāng)于未發(fā)生的三年份租金數(shù)額的預(yù)付及該請求權(quán)的讓與（其證明的證書和判決）。包括附停止條件的類型（第1 號b）。

其修改了“期間超過18 年的租賃應(yīng)予公示”的此前規(guī)定（1855 年法律第2 條4 號），將更短期的租賃也納入公示范圍。涉及未發(fā)生租金的規(guī)定維持不變（1855 年法律第2 條第5 號）。

（3）權(quán)利已被規(guī)定公示后的相關(guān)證書等的公示

①關(guān)于限制處分的類型

（a）處分權(quán)的限制

“旨在確認(rèn)暫時的讓與禁止約定及其他處分權(quán)限制而獨立制作的證書”“支持該約定存在的判決”必須公示（第2 號）。作為新設(shè)規(guī)定，可發(fā)現(xiàn)其采用了1924 年法律第38 條f 的規(guī)定（本書第8 2 頁）。雖然是指在買賣合同等情形下限制買方處分權(quán)的約定，但實際上大概很少有獨立于基礎(chǔ)合同約定處分權(quán)限制的情形。只是，通過對此種少見情形作出明確規(guī)定，第三人的地位將變得非常安全。而且，若基礎(chǔ)合同的證書被公示，則與之同時簽訂的處分權(quán)限制約定也當(dāng)然會因此被公示。

（b）共有的分割禁止合同（convention d’indivision）（第6 號）

共有人雖可簽訂5 年內(nèi)禁止分割（不過，該期間可更新）的合同（民法典第815 條第2 項[37]譯者注：根據(jù)2006 年6 月23 日第2006-728 號法律第2 條，該項規(guī)定被刪除。），但必須公示該合同。作為新設(shè)規(guī)定，其有重要意義。

②影響已被公示權(quán)利存在的類型

（a）支持解除約定或贈與的撤回約定（的證書）或其存在的判決（第2 號）。就證書而言，獨立于基礎(chǔ)合同制作的證書與①（a）所述相同，理由亦如上所述[124]。這一新設(shè)規(guī)定很重要。

（b）請求解除、撤回或撤銷的訴訟（第4 號c）

在法國，撤銷依訴訟為之，而對解除和撤回，只要當(dāng)事人未事先以合同保留此等權(quán)利，則原則上也以訴訟為之，但作為要求此類訴訟公示的規(guī)定，本號屬于新設(shè)。若其未被公示，則訴訟將被駁回（第30 條第5 款）。

（c）解除、撤回或撤銷的證書和判決（第4 號c）

其中，第一類是支持（b）中請求的判決公示。此前，此種判決服從于1855 年以來作為特殊公示方法的欄外附記（mention en marge，即邊注）（同法第4 條）。然而，由于基于欄外附記被公示的判決所產(chǎn)生的原因本身內(nèi)在于合同（行為），只要判決效果具有溯及力（撤銷、因債務(wù)不履行的解除等。只是應(yīng)解釋為不問其是判決后才產(chǎn)生（解除）效果的判決，還是法律上當(dāng)然生效，判決僅確認(rèn)了該效力的判決（因子女出生的贈與撤回）），原因?qū)τ诤贤ㄐ袨椋┒跃撬煤蟮摹６蜔o溯及力效果的判決（基于意思的贈與撤回等），因在合同（行為）只是已發(fā)生權(quán)利移轉(zhuǎn)的效果，僅依欄外附記尚不足夠，而應(yīng)解釋為需要通常的謄記。[38]Soyer,op.cit.no 198,202.（而且，也有必要先注意到根據(jù)民法典第958 條，因忘恩負(fù)義而撤回贈與的，不得損害到此種訴訟附記（inscription en marge）前第三人所取得的權(quán)利。）改革通過進(jìn)一步擴(kuò)大此類判決的范圍，增強(qiáng)了原本公示的效果。

第二類則是證書。雖然其意義未必明確，但一般認(rèn)為包括合意解除的證書、證明法定解除要件成就的證書、證明受贈人存在撤回原因的證書等。[39]Ripert et Boulanger,op.cit.no 302.此前，合意解除似乎被理解為并無溯及效力，為重新產(chǎn)生權(quán)利移轉(zhuǎn)的效果，其尚需謄記，[40]Ripert et Boulanger,Tome II,no 481.而以往，證明法定解除要件的成就、無效或撤回事實等的證書被理解為并不要求謄記[125]。[41]Soyer,op.cit.no 193.

（d）買回約定

通過1959 年的修法（1 月7 日指令第1 條對民法典第1673 條第2 項的修改），若未公示該約定，則行使買回權(quán)的賣方不得對抗買方所設(shè)定的負(fù)擔(dān)。此前，由于買回期間內(nèi)的買回行為是解除，而非移轉(zhuǎn)行為，故被理解為無需謄記，[42]Soyer,op.cit.no 108,100.這是重要的修改。

（e）抵押不動產(chǎn)第三取得人的委付（第7 號）

委付是指第三取得人對管理人（curateur）放棄抵押不動產(chǎn)占有的行為。雖然很少發(fā)生，但由于委付人仍享有處分權(quán)，應(yīng)使其公示。

③最終確定和保存被公示權(quán)利的類型

（a）追認(rèn)無效或被撤銷行為（acte confirmatif）的證書或支持追認(rèn)的判決（第4 號a）

此前，因欠缺合同的本質(zhì)要素，合同不成立。而按新設(shè)規(guī)定，除因追認(rèn)而成為新行為的情形外，在已謄記此前的原行為時，無需再謄記新行為。[43]Soyer,op.cit.no 107.就無權(quán)代理的追認(rèn)（ratification）（證書）是否包含在本條內(nèi)的問題，有力說采肯定態(tài)度。[44]Ripert et Boulanger,op.cit.no 295.

（b）確認(rèn)停止條件成就的證書（第4 號b）

此前并無規(guī)定。新設(shè)規(guī)定采納了學(xué)說上的見解，[45]Soyer,op.cit.no 100.認(rèn)為無需謄記。這也是1.（1）的補(bǔ)充規(guī)定。（c）駁回解除、撤回或撤銷之訴的判決（第4 號d）

這也是新設(shè)規(guī)定，是對②（c）的補(bǔ)充。

（d）基于民法典第2244 條及2248 條，證明取得時效中斷的證書、放棄時效利益的證書（第8號）

同為新設(shè)規(guī)定。前者（訴訟時效中斷）是指提起訴訟和承認(rèn)。此前，除在主張時效并勝訴后放棄的情形外[126]，均被認(rèn)為無需謄記。[46]Soyer,op.cit.no 139.

④確認(rèn)不動產(chǎn)物權(quán)變動的證書和判決——確認(rèn)證書或確認(rèn)判決（第4 號e）

該部分繼承自由1935 年法律統(tǒng)一命令所增加的1855 年法律第1 條第5 號。雖然政令未規(guī)定具體包括哪些公示類型，但學(xué)者依舊列舉了共有分割、部分和解（就作為系爭對象的物的和解）、對其他共同繼承人的繼承權(quán)讓與、基于所有權(quán)的返還請求權(quán)的勝訴判決、為共有分割且共有人之一參與拍賣的拍賣許可判決（judgement d’adjudication sur licitation）等情形。[47]Ripert et Boulanger,op.cit.no 289.

⑤不動產(chǎn)物權(quán)死因變動的相關(guān)證書——繼承、遺贈

“基于政令第29條由公證人所制作用于確認(rèn)以死亡為原因的不動產(chǎn)物權(quán)移轉(zhuǎn)或設(shè)定的確認(rèn)書（a-ttestation notariée）”應(yīng)予公示（第3 號）。雖是承繼1935 年法律統(tǒng)一命令所增加的1855 年法律第1條第6 號的規(guī)定，但其重要的修改要點是將“此前僅限于繼承人或受遺贈人為一人的情形下要求公證人確認(rèn)或書面的謄記”的規(guī)定，[48]參照星野·前揭第320 頁以下。擴(kuò)張至所有的情形（包括共同繼承人、共同受遺贈人的情形）。

繼承人或受遺贈人必須在繼承開始后6 個月內(nèi)請求公證人制作繼承確認(rèn)書，公證人必須在受理該請求后的4 個月內(nèi)制作并公示該證書（政令第33 條第1 項A 號）。繼承確認(rèn)書中除公示證書及共通事項（繼承不動產(chǎn)的同一性、繼承人或被繼承人同一性的確認(rèn)等）外，還會原封不動地記載是否承認(rèn)繼承或遺贈、以何種形式承認(rèn)（政令第29 條第1 項）、及遺贈的撤回或受贈人處分權(quán)限制等的相關(guān)條款（政令第29 條第3 項）。遺囑的內(nèi)容在此處會被援用。繼而，一旦因繼承確認(rèn)書公示后產(chǎn)生的情況，而致使繼承人或繼承份額發(fā)生變更時（公示后限定承認(rèn)、放棄、讓與繼承份額后，又作出變更為單純承認(rèn)的情形、變更繼承份額的情形、變更繼承財產(chǎn)范圍的情形等），應(yīng)制作并公示更正確認(rèn)書[127]（attestation rectificative）（政令第29 條第2 項）。若關(guān)于作為繼承財產(chǎn)的全部不動產(chǎn)在繼承開始后10 個月被公示，則無需制作確認(rèn)書（政令第29 條第4 項）。

2.因公示產(chǎn)生特別規(guī)定所規(guī)定效果的類型（第35 條）

此部分承繼了1855 年法律第1 條的一般規(guī)定，雖列舉了7 種，但最后仍設(shè)置了一般規(guī)定。

（1）扣押命令及其伴隨的訴訟法上的行為（第1 號）

基于1938 年6 月17 日法律統(tǒng)一命令所修改的民訴法第674 條。

（2）不得扣押的家產(chǎn)（bien de famille insaissable）的設(shè)定證書（第2 號）

基于1909 年7 月12 日法律第9 條。

（3）基于公用征收命令或協(xié)議的讓與（第3 號）

基于1935 年8 月8 日法律統(tǒng)一命令第21 條。

（4）土地整理（réroganisation foncière ou remembrement）的調(diào)查書等

基于1945 年7 月7 日命令修改的1941 年3 月9 日法律。這大致相當(dāng)于我國的耕地整理和區(qū)劃整理的總和。其中也包括對理應(yīng)建造建筑物土地的整理。

（5）先于復(fù)興建設(shè)的土地整理命令（arrêté pris en vue du remembrement préalable à la recon struction）、任意的土地整理計劃（第5 號）。該命令是基于1947 年4 月14 日法律。

（6）建筑物（從屬不動產(chǎn)）的區(qū)分所有章程（第6 號）

建筑物（從屬不動產(chǎn)）的區(qū)分所有由1938 年6 月28 日法律（及1953 年2 月7 日法律80 號）詳細(xì)規(guī)定，其中，共有章程則被規(guī)定為未經(jīng)謄記，不得對抗區(qū)分所有權(quán)的特定承繼人（1938 年法律第8 條）。

此種各區(qū)分份額（這被稱為lot。包括各區(qū)分所有權(quán)的對象及共有部分的共有份額）的公示方法是本次改革的動機(jī)之一[128]，為使區(qū)分所有等的公示妥適化，而做了詳細(xì)規(guī)定。雖已通過施行政令有所規(guī)定，但1955 年政令90 號又加以承繼，并規(guī)定得更為詳細(xì)。若不動產(chǎn)的分割發(fā)生于1955 年政令89 號施行前，且可以通過類似于后述的不動產(chǎn)分割明細(xì)書（état descriptif de division）（第161頁）的文件使之唯一確定（identification），但尚未公示，則在申請新公示前，必須制作并公示此種章程。即使該章程已經(jīng)公示但未就各區(qū)分份額編制編號時，亦同。即使一旦公示，而后進(jìn)行了再分割或統(tǒng)合，但未公示后述的區(qū)分所有變更書（acte modification）時，在申請關(guān)于被變更的區(qū)分的新公示前，必須制作并公示區(qū)分所有變更書（改革實行政令第71 條c）。

（7）名勝古跡的指定或指定的解除（第7 號）

基于1941 年12 月31 日法律第1 條、1930 年5 月2 日法律第10 條。

（8）由特別法規(guī)規(guī)定公示的證書或判決（第8 號）

此種類型為一般條款。

3.旨在通知利用人的被公示類型（第36 條）

作為新設(shè)規(guī)定，雖內(nèi)容龐雜，但歸結(jié)而言可認(rèn)為是對特定行政官廳課以囑托（提醒）公示的義務(wù)。

（1）證明簿冊事實關(guān)系記載變更而由簿冊機(jī)關(guān)制作的調(diào)查書（第2 號）

作為事實關(guān)系記載的變更，可列舉“街道名稱或不動產(chǎn)門牌號的變更”“已通過不動產(chǎn)票箱公示，位于都市密集地區(qū)（partie agglomérée）[49]密集地區(qū)的范圍于市長進(jìn)行人口調(diào)查時予以確定。的建筑物建造或毀壞”“因行政上的決定或自然事件產(chǎn)生的變更”。作為旨在實現(xiàn)簿冊與公示一致的方法之一（后述第159 頁以下），具有重要意義。

（2）行政上對所有權(quán)的限制及其免除（第2 號）

施行政令第73 條共11 號，做了示例性的列舉[129]。例如，包括居住禁止命令（保險法典第28條）、旨在確保公路上視野的役權(quán)設(shè)定（1935 年10 月30 日政令3 號）、作為對國道改良必要的土地負(fù)擔(dān)而被設(shè)定的役權(quán)之設(shè)定（1935 年10 月30 日政令1 號）等。

4.可任意公示的類型

（1）買賣一方的預(yù)約及期間超過12 年以上的租賃一方的預(yù)約（第1 號）

這是新設(shè)規(guī)定。此前，因預(yù)約并非移轉(zhuǎn)行為（acte translatif），故被認(rèn)為無需謄記。[50]Soyer,op.cit.no 110.由于預(yù)約完結(jié)權(quán)僅為債權(quán)，預(yù)約債務(wù)人向第三人讓與標(biāo)的物時，原則上，預(yù)約完結(jié)權(quán)人被認(rèn)為僅享有損害賠償請求權(quán)，但因判例認(rèn)為惡意的標(biāo)的物買賣或抵押權(quán)設(shè)定無效，[51]Ripert et Boulanger,op.cit.no 1373.從該立場出發(fā)，也有在公示情況下易于主張第三人惡意的好處。故而，盡管屬于任意性的公示，但實踐中頻繁，可認(rèn)為大概具有重要的意義。[52]Esmein,op.cit.no 70 bis,Soyer,op.cit.no 243.

（2）關(guān)于相鄰關(guān)系的合意（conventions relatives à l’exercices des servitudes légales）（第2 號）

這一規(guī)定對第三人而言應(yīng)該也是有益的。

5.本次改革后，基于法律事實的物權(quán)變動中除繼承以外的部分，亦即時效取得、附合（attériss ements，原文為寄洲，即灘涂）等仍作為無需公示的類型保留下來。[53]Soyer,op.Cit.no 132.然而，此前，就善意且有合法權(quán)限的10 年或20 年的時效取得，有學(xué)說也認(rèn)為其權(quán)限證書以謄記為必要（Troplong,Laurent），而就以贈與為權(quán)限的取得，也有同旨判例，但大多數(shù)學(xué)說和判例常認(rèn)為無需謄記。[54]Planiol-Ripert-Picard,Traité pratique,Tome III,no 707.不過，在立法論層面上，也有學(xué)說指出這并不妥當(dāng)[130]。[55]Ripert et Boulanger,op.cit.Tome II,no 2704.[131]

三、公示的效果

1.此前就依民法典第939 條應(yīng)予謄記的基于贈與的物權(quán)變動及依1855 年法律應(yīng)予謄記的權(quán)利變動，規(guī)定欠缺謄記的效果是不得以權(quán)利變動對抗第三人（民法典第941 條、1855 年法律3 號。不過，雖然解除、撤銷等裁判的公示依欄外附記為之，但其效果并非第三人對抗要件（1855 年法律第4 條）[56]因貫徹解除和撤銷的溯及效力，則第三取得人將不被保護(hù)。Planiol-Ripert-Esmein,Traité pratique,Tome VI,no 325,434.）。由于一方面改革通過1935 年法律統(tǒng)一命令增加了應(yīng)謄記權(quán)利變動（的證書）的種類（1 855 年法律第1 條所追加的第5、6 號），另一方面，改革又未修改以謄記為對抗要件的1855 年法律第3 條，故而關(guān)于新增加的權(quán)利變動的謄記效果，乍看上去也似乎是第三人對抗要件，但學(xué)說上卻一致不認(rèn)可該謄記作為對抗要件的效果（除了一項例外），[57]在本法律統(tǒng)一命令后，不動產(chǎn)物權(quán)的特定受遺贈人與受遺贈前自被繼承人處受讓不動產(chǎn)的特定承繼人間的相爭只能依謄記先后解決。星野·前揭第322 頁（本書第86 頁以下）。而是將該謄記作為一種民事警察上的制度，[58]星野·前揭第323 頁（本書第88 頁以下）。能看到判例亦遵從此種觀點。

本政令承繼于上述沿革，就公示欠缺的效果做了更為詳細(xì)的規(guī)定。根本上，雖原封采用了此前學(xué)說上所堅持的思路，但有必要注意以下三點：第一，就此前規(guī)定為第三人對抗要件的類型，新規(guī)定也并未放棄將其作為對抗要件。此處的要點是不能僅從與1855 年法律與該政令文義上的差異判斷，認(rèn)為以公示為對抗要件的權(quán)利變動范圍有所縮小。正相反，第二點是隨著應(yīng)公示權(quán)利變動（證書等）范圍的擴(kuò)大，必須注意到以公示為對抗要件的權(quán)利變動范圍也相應(yīng)擴(kuò)張。第三，在公示效果并非第三人對抗要件的情形中，規(guī)定了因公示欠缺而受損的第三人對怠于公示的權(quán)利人享有損害賠償請求權(quán)。作為新規(guī)定，可以說這是值得關(guān)注的解決（方式）。

2.作為第三人對抗要件的公示[132][59]譯者注：在1955 年改革后，1967 年12 月28 日法律839 號第7 條又修改了第2198 條（改革后第2451 條），規(guī)定被遺漏謄記的抵押權(quán)或先取特權(quán)不得對抗第三人。

（1）公示的種類

未公示不得對抗第三人的權(quán)利變動（的證書或判決等）如下。

①基于不動產(chǎn)物權(quán)生前行為的移轉(zhuǎn)或設(shè)定（的證書或判決）。

該公示規(guī)定于政令第28 條第1 號（前揭第123 頁）（政令第30 條第1 款第1 項），與此前并無不同（1855 年法律第3 條第1 項）。

②期間超過12 年的租賃、雖短于12 年，但相當(dāng)于未發(fā)生的三年份租金數(shù)額的預(yù)付及該請求權(quán)的讓與。

此公示規(guī)定于政令第28 條第1 號b（前揭第123 頁以下）（第30 條第3 款）。此前，雖然就期間超過18 年的租賃設(shè)有相同規(guī)定（1855 年法律第3 條第2 項），但擴(kuò)大了其范圍。

③處分權(quán)的限制

作為新設(shè)規(guī)定，在開始要求處分權(quán)限制等的約定公示后（第28 條第2 號）（前揭第124 頁），其效果是第三人對抗要件。因此文義較為復(fù)雜，故原封列示如下：

“第28 條第1 號規(guī)定的權(quán)利人公示證明其權(quán)利的證書或判決的，不得因旨在確認(rèn)暫時的讓與禁止約定等其他處分權(quán)的限制而獨立制作的‘生前行為證書’或‘支持存在該約定的判決’在上述規(guī)定公示后被公示之情事，而被對抗”（政令第30 條第1 款第3 項）

④像以前一樣，民法典第939 條所規(guī)定的贈與謄記效果根據(jù)民法典第941 條的規(guī)定是第三人對抗要件（第30 條第2 款）。

⑤解除、撤回、撤銷在改革法案下產(chǎn)生了困難的問題。

政令規(guī)定如下：

“因第28 條第1 號所規(guī)定的權(quán)利解除、撤回及撤銷而具有溯及效力的行為，除事先公示在上述原因下解除之約定的情形或上述原因系法定外[133]，不得對抗權(quán)利已消滅者的特定承繼人?！保ǖ?0條第1 款第4 項）

因此，第一，基于約定解除或撤銷時，只要未公示約定（依據(jù)第28 條第2 號，前揭第124 頁），則不得以其溯及效力對抗第三人。

然而，第二，就法定解除、基于判決的撤回、撤銷如何呢？其只能理解為“原因系基于法律”。之所以如此，是因為此處的解除等是基于法律所認(rèn)可的原因，并依法律規(guī)定的程序完成的。如此，若解除等是以其判決為之，則其效果已可溯及，且溯及效力可以對抗第三人。有學(xué)者在如此說明后，評價認(rèn)為“這是非常值得驚訝的結(jié)果”，政令的“起草人所表現(xiàn)出的手段顯然脫離了他們的思想”。[60]Ripert et Boulanger,op.cit.no 358.若從文義解釋看，這大概無可奈何，而判例此后如何處理將會是一個問題，這是有趣的一點（由于在提起解除等訴訟后可以認(rèn)識到第三人的起訴，可在此范圍內(nèi)得到保護(hù)）（第30 條第5 款）。

⑥在附買回約定買賣中，賣方未經(jīng)公示買回約定而行使買回權(quán)時，不得對抗買方在標(biāo)的物上所設(shè)定的負(fù)擔(dān)。然而，即便公示，也會被買方非惡意所設(shè)定的租賃所對抗（1959 年指令第1 條下修改的民法典第1673 條第2 項）。

⑦不動產(chǎn)物權(quán)的特定受遺贈人與在遺贈前自被繼承人處受讓不動產(chǎn)的特定承繼人間的相爭依公證人對前者的證明書公示、后者的相關(guān)證書或判決公示的先后順序決定。這也是將基于1935 年法律統(tǒng)一命令的解釋而一致支持的觀點明文化，即由于規(guī)定公證人對不動產(chǎn)物權(quán)死因變動的確認(rèn)書公示原則上不具有對抗要件的效果（第30 條第4 款第1 項）[134]，可認(rèn)為載有明文。

（1）就第三人范圍，1855 年法律第3 條限定為“基于法律規(guī)定而享有不動產(chǎn)上權(quán)利的第三人”，而學(xué)說也大致一致，通過援引謄記制度的本質(zhì)，設(shè)置了理論上更細(xì)致的標(biāo)準(zhǔn)。[61]星野·前揭第296 頁（本書第61 頁以下）。政令原封采納了該學(xué)說，并通過1855 年法律也設(shè)置了更詳細(xì)的規(guī)定。亦即，積極來說，第三人是指“自同一前手處，基于同一不動產(chǎn)上的權(quán)利，或負(fù)有相同公示義務(wù)的證書或判決取得互不相容權(quán)利之人、公示在先或先登記先取特權(quán)或抵押權(quán)之人”（第30 條第1 款第1 項）。基于該文義，如此前學(xué)說，一般債權(quán)人被認(rèn)為不包括于第三人內(nèi)。[62]Nerson,op.cit.p.15,Becque,op.cit.no 59,Ripert et Boulanger,op.cit.no 345.消極來說，“負(fù)有公示互不相容權(quán)利義務(wù)之人及其概括承繼人”不屬于第三人（第30 條第1 款第2 項）。后一規(guī)定同于關(guān)于贈與謄記的民法典第941 條，對有償行為的謄記，在1855 年法律下，也將學(xué)說上一致支持的觀點明文化。[63]星野·前揭第298 頁（本書第62 頁以下）。

（2）同一日被請求的公示順位

政令特別規(guī)定了同一日對同一不動產(chǎn)上權(quán)利被請求的公示順位。此前僅規(guī)定了同一日被登記的先取特權(quán)或抵押權(quán)屬于同順位（民法典第2147 條[64]譯者注：擔(dān)保改革后第2427 條。），而沒有此外情形下的規(guī)定。因此，雖然受理簿上可考慮受領(lǐng)的順位，但由于判例認(rèn)為因受理簿并非謄（登）記，故其順位并不絕對，而可以反證推翻（當(dāng)然，僅限于可同一日受領(lǐng)的公示類型），故產(chǎn)生了復(fù)雜的問題。尤其是在通過郵寄請求謄（登）記的情形下非常微妙。[65]Planiol-Ripert-Becqué,Tome XII,no 707,Tome XIII,no 1111.雖然政令希望解決這一問題，但其方法未必巧妙。

①無論是在公示中，還是在登記中，不問受理簿的順位，基于日期在先的權(quán)限（titre）之公示優(yōu)先[135]（第31 條第1 款、第2134 條第2 項）。

②在同一日請求抵押權(quán)登記及先取特權(quán)和抵押權(quán)以外的權(quán)利公示時，亦以權(quán)限日期在先者優(yōu)先。權(quán)限日期亦相同時，登記優(yōu)先于公示（第31 條第2 項）。

③在同一日請求權(quán)限日期相同的兩項以上的登記或兩項以上的公示時，順位平等（民法典第21 34 條第4 項、第31 條第4 項）。雖然就登記而言，與此前的解決相同，但就所有權(quán)移轉(zhuǎn)等的公示，則變得非常奇妙。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)按照受理簿的順位決定。[66]Ripert et Boulanger,op cit.no 350.

④在同一日請求扣押公示與其他權(quán)利變動公示時，首先依執(zhí)行文書（titre exécutioire）所附的日期與被公示權(quán)利權(quán)限所附的日期之先后確定順位，若所附日期相同，則扣押的公示優(yōu)先（第31 條第4 款）。

⑤在所有情形下，由被免除法律上權(quán)限的提示（義務(wù)）的債權(quán)人所請求的登記優(yōu)先于同一日請求的其他公示（登記）（第30 條第5 款、民法典第2134 條第3 項）。其相互間的順位平等（民法典第2134 條第4 項）。

3.因公示欠缺而蒙受損失者取得損害賠償請求權(quán)的情形

就政令第28 條第3 號及第9 號所規(guī)定的權(quán)利變動（的證書或判決）的公示，原則上不產(chǎn)生對抗問題（第30 條第4 款第2 項除外，第134 頁以下）。這一點也只是將此前學(xué)說上一致認(rèn)可的觀點明文化。然而，政令就其未公示情形，還規(guī)定了特殊效果。

政令第30 條第4 款第1 項規(guī)定“公示自己權(quán)利的利害關(guān)系人因第28 條第3 號及第9 號所規(guī)定證書的法定期間內(nèi)的公示欠缺、不充分或不適法公示而受損時，可請求損害賠償?！边@是作為侵權(quán)行為一般原則的民法典第1382 條的特殊規(guī)定，屬于推定過失（présomption（simple）de faute），受害人無需證明對方的過失（faute），而僅需證明損害的發(fā)生即可。不過，若證明不可能公示，則可免除責(zé)任。作為損害，可抽象地考慮各種類型，而具體的損害范圍則有待將來的判例。例如，一般應(yīng)該包括因信賴未公示證書即未作出法律行為，而作出法律行為并產(chǎn)生費用等情形。[67]Ripert et Boulanger,op cit.no 371.

本條所規(guī)定的損害賠償請求權(quán)人是指“公示自己權(quán)利的利害關(guān)系人”，但其具體指何人則在邏輯上并不清楚。然而，其意思大概可認(rèn)為是因真正權(quán)利人未公示，或雖公示但不充分，而誤信其他人為權(quán)利人并與之交易，或誤信真正權(quán)利人并與之交易而受損之人。[68]De la Morandière,op cit.no 930.就該規(guī)定的旨趣，雖無反對者，但具體而言，也有批判指出明明原本就未取得權(quán)利還認(rèn)定為是“公示自己的權(quán)利”非常奇怪、[69]De la Morandière,op cit.No 930..不必課以上述要件，而包括因公示欠缺所有受損之人不是更好嗎？[70]Soyer,op.cit.no 366.而且，還有學(xué)者對其實效性產(chǎn)生了懷疑。[71]Esmein,op.cit.no 76.Soyer,op.cit.no 367.

而作為特別情形，因特定遺贈后讓與不動產(chǎn)或新遺囑而視為被撤回的特定遺贈（民法典第1038條）的受遺贈人在該讓與等公示前已公示權(quán)利的，上述特定受遺贈人可請求損害賠償（第30 條第4款第3 項）。

4.因公示欠缺而有特殊效果的情形

（1）按照政令第35 條的規(guī)定，基于特別規(guī)定應(yīng)予公示的權(quán)利變動由上述規(guī)定確定其效果（前揭第128 頁以下）[137]。

（2）就解除、撤回或撤銷之訴，只要其訴訟已被公示的事實不能為抵押權(quán)保存官的證明書或公示憑證所證明，則應(yīng)被駁回（第30 條第5 款）。作為新設(shè)規(guī)定，其被期待發(fā)揮敦促第三人注意的效果（前揭第125 頁）[138]。

三、實體法上的修改、第二——先取特權(quán)、抵押權(quán)

（一）先取特權(quán)

1.一般先取特權(quán)

民法典中存在擔(dān)保訴訟費用、喪葬費用、最后一次生病引起的任何費用、雇傭的傭金、基于生活必需物品供給等的債權(quán)等5 種一般先取特權(quán)，其可及于動產(chǎn)及不動產(chǎn)，且無需登記（民法典此前第2104 條、第2101 條、第2107 條[72]譯者注：擔(dān)保改革后第2378 條。）。最初，其數(shù)目較少，但之后不僅民法典第2101 條本身所規(guī)定的一般先取特權(quán)數(shù)目增加為8 種，而且特別法也設(shè)定了眾多的一般先取特權(quán)，從而導(dǎo)致了對不動產(chǎn)擔(dān)保而言極為不利的狀況。

政令僅就不動產(chǎn)規(guī)定了兩類未經(jīng)登記不生效力的一般先取特權(quán)（民法典新規(guī)定第2104 條、第2 107 條）。亦即，訴訟費用的先取特權(quán)與因勞動關(guān)系產(chǎn)生的傭金以外的各類債權(quán)的先取特權(quán)（后者的范圍因1955 年5 月20 日政令得到擴(kuò)張）。而前者則對應(yīng)被分配金額的優(yōu)先受償問題，由于沒有產(chǎn)生登記問題的余地，未經(jīng)登記仍有效力的一般先取特權(quán)已變得非常稀少了。

而關(guān)于這一點，也產(chǎn)生了解釋上的問題。具體而言，民法典第2101 條此前是列舉產(chǎn)生動產(chǎn)先取特權(quán)的債權(quán)之規(guī)定，之后才由第2104 條被規(guī)定為發(fā)生一般先取特權(quán)。改革法在新的第2104 條中，一方面，將一般先取特權(quán)限于上述兩種，而第2101 條則變成了動產(chǎn)先取特權(quán)的規(guī)定。然而，另一方面，政令第15 條規(guī)定“民法典第2103 條[73]譯者注：擔(dān)保改革后第2374 條。（列舉不動產(chǎn)先取特權(quán)的規(guī)定——筆者注）及第2104條規(guī)定以外的不動產(chǎn)先取特權(quán)和一般先取特權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)榉ǘǖ盅簷?quán)，即使有與此相反規(guī)定，亦適用民法典及本政令的規(guī)定”。因此，就會產(chǎn)生下列疑問并陷入爭議[74]前說參見Nerson,op.cit.no 153.后說參見Esmein,op.cit.no 29,33,Ripert et Boulanger,op.cit.no 793.：第2101 條所規(guī)定的先取特權(quán)是雖如既往一樣及于不動產(chǎn)，但因轉(zhuǎn)化為法定抵押權(quán)[139]，是否應(yīng)理解為需要登記，還是如第2101 條的文意所示，應(yīng)理解為僅限于動產(chǎn)先取特權(quán)。

及至1955 年，該問題在立法上被解決。亦即，在民法典第2101 條所規(guī)定的8 種債權(quán)中，除上述發(fā)生一般先取特權(quán)的兩類外，其他債權(quán)被規(guī)定發(fā)生法定抵押權(quán)（基于1 月7 日指令修改后的民法典第2121 條第5 號[75]譯者注：擔(dān)保改革后第2400 條。）。換言之，立法采納了前一學(xué)說。

順便一提，若首先闡明先取特權(quán)與法定抵押權(quán)的區(qū)別，則有以下兩點不同。第一，其發(fā)生原因?qū)е碌牟町?。先取特?quán)是關(guān)于特定債權(quán)而被認(rèn)可的權(quán)利，與此相對，法定抵押權(quán)則是被賦予特定債權(quán)人的權(quán)利。第二，與登記相關(guān)的差異。先取特權(quán)可基于一定要件，因登記而產(chǎn)生溯及到債權(quán)發(fā)生之日的對抗力，而相反，法定抵押權(quán)僅自登記之日起產(chǎn)生效力。[76]Ripert et Boulanger,op.cit.no 677;De la Morandière,op.cit.no 606.若先取特權(quán)未于法定期間內(nèi)登記，則喪失溯及效力，而僅自登記之日起產(chǎn)生對抗力（民法典新規(guī)定第2113 條第2 項[77]譯者注：擔(dān)保改革后第2386 條。）。以往，判例認(rèn)為即使在法定期間經(jīng)過后登記的，也可保持優(yōu)先受償權(quán)。[78]Becqué,op.cit.no 40.

而且，經(jīng)過1959 年的改革，原本的兩類一般先取特權(quán)也被轉(zhuǎn)變?yōu)椤安粍赢a(chǎn)一般先取特權(quán)（privi lèges généraux sur les immeubles）（見下述2）。只是，同類債權(quán)由于民法典第2101 條仍然規(guī)定發(fā)生動產(chǎn)一般先取特權(quán)，故僅僅是條文的裁剪?！?/p>

2.不動產(chǎn)先取特權(quán)（因1959 年的改革，而被稱為特殊不動產(chǎn)先取特權(quán)（privilèges spéciaux sur les immeubles）（1 月7 日指令第1 條））。

除民法典第2103 條所列舉的類型外（亦即，特別法所規(guī)定的不動產(chǎn)先取特權(quán)）轉(zhuǎn)變?yōu)榉ǘǖ盅簷?quán)，自登記之日起具有對抗力（政令第15 條）。

民法典第2103 條此前以來就是不動產(chǎn)先取特權(quán)的列舉規(guī)定，且不僅未于改革中被刪除[140]，反而又增加了一類情形。

（1）建筑師、承包人、建筑工人及其他施工工人對建筑物享有的先取特權(quán)，及提供貸款用于支付工人的出借人對相應(yīng)建筑物享有的先取特權(quán)未變更（民法典第2103 條第4 號、第5 號、第2110條無改動）

（2）共同繼承人的先取特權(quán)（民法典第2103 條第3 號）

分割繼承財產(chǎn)的共同繼承人對繼承財產(chǎn)中的不動產(chǎn)就其分割部分的請求權(quán)等享有先取特權(quán)，且該先取特權(quán)僅于應(yīng)登記期間被變更。換言之，必須于分割之日起兩個月內(nèi)登記（民法典新規(guī)定第21 09 條、[79]譯者注：擔(dān)保改革后第2381 條。第2147 條第1 項）。此前，就優(yōu)先受償權(quán)的對抗力規(guī)定為60 日（民法典舊規(guī)定第2109 條），而追及效力為45 日（1855 年法律第6 條第2 項），產(chǎn)生了奇妙的結(jié)果，其應(yīng)如何解釋存在爭議。[80]Ripert et Boulanger,op.cit.no 834.

（3）請求財產(chǎn)分割的繼承債權(quán)人對繼承財產(chǎn)中的不動產(chǎn)享有的先取特權(quán)（民法典新規(guī)定第210 3 條第6 號）

一直以來，上述債權(quán)人被規(guī)定必須就該先取特權(quán)于6 個月內(nèi)登記，但就該權(quán)利的特征，學(xué)說與判例間并不一致，[81]Ripert et Boulanger,op.cit.no 849.故對此明確規(guī)定，可杜絕爭議。而且，應(yīng)登記期間也從繼承開始后的6 個月以內(nèi)縮短為4 個月以內(nèi)（民法典新規(guī)定第2111 條）。

（4）不動產(chǎn)賣方的先取特權(quán)、及為不動產(chǎn)的取得提供貸款者的先取特權(quán)（民法典第2103 條第1 號、第2 號）

這是改動最大的部分。

此前，此等先取特權(quán)因買賣證書的謄記而被保持，該謄記雖有登記效果，但保存官依職權(quán)同時負(fù)有先取特權(quán)的登記義務(wù)，因其懈怠使第三人受損時，負(fù)損害賠償義務(wù)（民法典舊規(guī)定第2108 條）。政令對此進(jìn)行了修改，賣方或出借人必須自行請求先取特權(quán)的登記。而且，將以往必須在出賣后45日以內(nèi)謄記的規(guī)定（1855 年法律第6 條第2 項）修改為兩個月以內(nèi)[141]（民法典新規(guī)定第2108 條第1 項[82]譯者注：擔(dān)保改革后第2379 條。同時，1967 年7 月7 日法律67 -547 號增設(shè)《民法典》第2108-1 條（改革后第2380 條），對待建不動產(chǎn)訂立買賣合同時，賣方或出借人的先取特權(quán)若在經(jīng)公證書確認(rèn)建筑物完工之日起2個月期限內(nèi)謄記，則自買賣合同作成之日起產(chǎn)生順位。）。

在因買方未支付價款而解除買賣合同的情形下，此前規(guī)定賣方的先取特權(quán)消滅后，解除不得損害相應(yīng)不動產(chǎn)的第三取得人（1855 年法律第7 條），政令也沿襲了該規(guī)定，增設(shè)了“于先取特權(quán)消滅后或欠缺法定期間內(nèi)登記的情形下，不得解除”的明確規(guī)定（民法典新規(guī)定第2108 條第2 項），從而將既往的解釋明文化。

（二）抵押權(quán)

1.裁判上的抵押權(quán)

改革從兩方面進(jìn)行。第一，是將產(chǎn)生裁判上抵押權(quán)的判決限于給付判決（jugement de condama tion），而廢止了此前存在的因確認(rèn)債務(wù)證書署名真?zhèn)蔚呐袥Q（reconnaissance ou verification des sig natures apposées à un acte obligatioire sous senig privé）[83]譯者注：是指對私人間合同上簽名的認(rèn)可或驗證。當(dāng)一份合同是在私人范圍內(nèi)簽署的，而沒有公證或法院認(rèn)證時，需要進(jìn)行簽名的認(rèn)可或驗證（reconnaissance ou verification des signatures）。所產(chǎn)生的裁判上抵押權(quán)（民法典新規(guī)定第2123 條）。這很早以來就一直受到批判。

第二，雖然裁判上抵押權(quán)的效力依舊可及于債務(wù)人現(xiàn)有及將有的所有不動產(chǎn)，但為以此對抗第三人，按照改革的一般原則，必須使相應(yīng)不動產(chǎn)特定，并逐一登記[142]（民法典新規(guī)定第2123 條、第2146 條[84]譯者注：擔(dān)保改革后第2426 條。）。這改變以前的規(guī)定，即“因一項登記，抵押權(quán)登記的效力便當(dāng)然及于同一抵押權(quán)保存局管轄區(qū)域內(nèi)存在的所有不動產(chǎn)（民法典舊規(guī)定第2148 條第5 號）”。

2.法定抵押權(quán)[85]譯者注：除民法典內(nèi)的法定抵押權(quán)外，特別法上還存在3 種一般法定抵押權(quán)：遲延工資的法定抵押權(quán)（1939 年7 月29 日法律0178 號，1967 年7 月13 日第67-567 號家庭與出生率法修改）、國庫的法定抵押權(quán)（《普通稅法典》第1929 條）及社會保障機(jī)構(gòu)的法定抵押權(quán)（《家庭與社會救助法典》第148 條）。

這是改動頗大的領(lǐng)域。此前，法定抵押權(quán)中，就未成年人和禁治產(chǎn)人就其債權(quán)對后見人的不動產(chǎn)所享有的、與妻子就嫁妝和夫妻財產(chǎn)合同中對丈夫所有的不動產(chǎn)享有的法定抵押權(quán)無需登記。而且，法定抵押權(quán)就被擔(dān)保債權(quán)與抵押不動產(chǎn)均為一般抵押權(quán)。這對不動產(chǎn)金融而言構(gòu)成了巨大的障礙，而政令通過徹底貫徹公示原則與特定原則，對此進(jìn)行了修改。在此基礎(chǔ)上，及至1959 年，通過杜絕改革法在學(xué)說上的爭論（第139 頁以下），增加了法定抵押權(quán)的數(shù)目，（新的法定抵押權(quán)）在公示和特定原則方面也自然遵從了修改的原則。

（1）未成年人和禁治產(chǎn)人的法定抵押權(quán)

雖然依舊是關(guān)于被擔(dān)保債權(quán)和抵押不動產(chǎn)的一般抵押權(quán)（民法典新規(guī)定第2122 條），但未按照修改的一般原則，使被擔(dān)保債權(quán)的原因、數(shù)額與各項不動產(chǎn)特定，并經(jīng)登記，不具有對抗效力（民法典新規(guī)定第2134 條第1 項）。其可區(qū)分為在后見（即監(jiān)護(hù)）開始時或后見持續(xù)中登記與后見終止后登記兩類情形，在后一情形下，必須在后見終止后的1 年內(nèi)登記（民法典新規(guī)定第2144 條）。這與此前規(guī)定旨趣大致相同（1855 年法律第8 條）。

（2）妻子的法定抵押權(quán)

根本上，進(jìn)行了與未成年人和禁治產(chǎn)人相同的修改。換言之，雖依舊是關(guān)于被擔(dān)保債權(quán)與抵押不動產(chǎn)的一般抵押權(quán)（民法典新規(guī)定第2122 條），但未按照修改的一般原則，使被擔(dān)保債權(quán)的原因、數(shù)額與各項不動產(chǎn)特定，并經(jīng)登記，不具有對抗效力（民法典新規(guī)定第2134 條）。

其次，程序方面的修改非常重要，此前，丈夫負(fù)有申請義務(wù)，丈夫缺位時，除檢察官外（民法典舊規(guī)定第2138 條），妻子、親屬、好友也均可申請（民法典舊規(guī)定第2139 條）。本次改革修改為僅妻子可申請[143]（民法典新規(guī)定第2135 條第2 項[86]譯者注：根據(jù)1985 年12 月23 日第1372-85 號法律第35 條，該條被廢止。）。雖然在婚前、婚姻關(guān)系持續(xù)中及婚姻解除后均可登記，但在解除情形下，必須在婚姻解除后1 年內(nèi)登記（民法典新規(guī)定第2135 條第2 項）。此外，由于今后將由妻子自行申請登記，為保護(hù)妻子的利益，也規(guī)定了將該情事通知妻子的方法（施行政令第86 條）。而且，同時新設(shè)了丈夫為家人的利益而讓與不動產(chǎn)，或設(shè)定擔(dān)保時，可通過向法院起訴，請求使妻子的法定抵押權(quán)消滅的規(guī)定，以及旨在恢復(fù)抵押不動產(chǎn)擔(dān)保價值的各種規(guī)定（民法典新規(guī)定第2161 條[87]譯者注：擔(dān)保改革后第2444 條。以下等），希望調(diào)和妻子的法定抵押權(quán)與不動產(chǎn)信用。

（3）1959 年新增加的法定抵押權(quán)大致可分為三類。

①民法典第2101 條第2 號、第5 號及第8 號所規(guī)定債權(quán)產(chǎn)生的類型

為消解改革后存在的疑問（第139 頁以下），使其轉(zhuǎn)變?yōu)榉ǘǖ盅簷?quán)。其除民法典制定以來關(guān)于喪葬費用、最后一次生病的費用、生活必需品供給的先取特權(quán)外，還包括勞動事故受害人對使用人享有的先取特權(quán)（第6 號、1890 年4 月9 日法律）、因家屬津貼[88]譯者注：家屬津貼（家族手當(dāng)）又稱撫養(yǎng)津貼，是指雇主或國家對有需撫養(yǎng)的配偶或子女的員工，在基本工資外額外支付的津貼。而此處的金庫（金庫）系指由特別法設(shè)定的特殊金融機(jī)構(gòu)，例如農(nóng)林中央金庫等。金庫享有的負(fù)擔(dān)金[89]譯者注：負(fù)擔(dān)金（負(fù)擔(dān)金）是指國家或地方公共團(tuán)體在舉辦特定公共事業(yè)時，為籌集其經(jīng)費，而從與該事業(yè)有特定關(guān)系者處征收的金錢。債權(quán)及對金庫的給付請求權(quán)產(chǎn)生的先取特權(quán)（第7 號、第8 號。1932 年3 月11 日法律）（基于1 月7 日指令第1 條所插入的民法典第2121 條第5 號）。

②此外，此前特別法上的一般先取特權(quán)大多被修改為法定抵押權(quán)（1 月7 日指令）。

③根據(jù)民法典第1017 條，特定受遺贈人對遺贈義務(wù)人的遺贈履行請求權(quán)由抵押權(quán)所擔(dān)保，而該抵押權(quán)被作為以繼承財產(chǎn)為對象，添加到民法典第2121 條的法定抵押權(quán)列舉中（基于1 月7 日指令修改的第2121 條第4 號）。

3.約定抵押權(quán)

（1）公示原則已于民法典中得以貫徹（民法典第2134 條、第2166 條），本次修改沒有必要涉及[144]。

（2）問題在于特定原則。民法典第2129 條[90]譯者注：擔(dān)保改革后第2418 條。規(guī)定“債務(wù)人現(xiàn)有的全部的財產(chǎn)可經(jīng)申明（nomi nativement）用于設(shè)立抵押權(quán)”，但由于判例對此從寬解釋，只要就債務(wù)人所有的不動產(chǎn)存在于某一市鎮(zhèn)村或區(qū)（Arrondissement）的事實，簡單注明其性質(zhì)并登記即可，實際上，特定原則近乎不存在。[91]星野·前揭第259 頁注（7）（本書第23 頁注（7））1918 年3 月1 日法律部分修改了民法典第2148 條，要求在應(yīng)登記的明細(xì)書上記載抵押不動產(chǎn)的種類、位置、社區(qū)、簿冊地圖的序號。政令又進(jìn)一步以更明確的文字強(qiáng)調(diào)了特定原則。具體而言，抵押權(quán)設(shè)定的公證證書“必須按照民法典第2146 條的規(guī)定，公示抵押不動產(chǎn)的各種性質(zhì)與位置”（民法典新規(guī)定第2129 條），其（登記）申明必須記載所在市鎮(zhèn)村、性質(zhì)、位置、面積、簿冊的記載，亦即社區(qū)、簿冊地圖的序號及地名（lieudit），而就位于都市密集地區(qū)的不動產(chǎn)，必須記載大街與門牌號以代替地名（民法典新規(guī)定第2146 條第3 項、第2148 條第3 項第5 號、基于政令7 號-1955年政令89 號的修改）（關(guān)于社區(qū)、地名，參見第152 頁注（3））。

（3）其次，值得關(guān)注的是為方便打算租賃他人土地建房者獲得信用，而認(rèn)可的預(yù)先對建筑物設(shè)立抵押權(quán)方法。此前，不得在尚未建造的建筑物設(shè)立獨立于土地的抵押權(quán)。原則上的適用是不得對未來的不動產(chǎn)設(shè)立抵押權(quán)。此外，僅對建筑物的抵押權(quán)被認(rèn)為因建筑物滅失而消滅。[92]Becqué,op.cit.no 46.Planiol-Ripert-Becqué,op.cit.Tome XII,no 433,Tome XIII,no 1111.因改革，他人土地上的建造權(quán)人可在開始建造或計劃建造的建筑物設(shè)立抵押權(quán)。即使建筑物滅失時，抵押權(quán)在法律上當(dāng)然及于同一地基上新建的建筑物。

（4）同樣值得注意的是有關(guān)將先取特權(quán)或附抵押權(quán)債權(quán)證券化的可轉(zhuǎn)讓證券（billet ou effet n égociable）的新設(shè)規(guī)定[145]。此前，在先取特權(quán)或抵押債權(quán)的債務(wù)人為債權(quán)人在證券（票據(jù)、支票）上署名的情況下，爭議其是否屬于更改，而判例通說持更改否定說，因證券自基礎(chǔ)債權(quán)獨立出來，擔(dān)保權(quán)即使未記載于證券上，也移轉(zhuǎn)于背書人。[93]Planiol-Ripert-Becqué,op.cit.Tome XIII,no 1311.施行政令以該立場為前提，為上述證券設(shè)置了規(guī)定。

在先取特權(quán)或附抵押權(quán)債權(quán)的設(shè)立證書證明了債權(quán)實體化的證券制作情形下，由于債權(quán)證書上并無反對規(guī)定，而導(dǎo)致證券應(yīng)背書或移轉(zhuǎn)時，制作債權(quán)證書的公證人必須將其屬于債權(quán)實體化及附有擔(dān)保權(quán)的事實記載于證券之上（施行政令第60 條第1 款第1 項）。在擔(dān)保權(quán)因債務(wù)清償而消滅，債權(quán)人同意涂銷（radiation）擔(dān)保權(quán)登記時（被稱為mainlevée[94]譯者注：在法國法上，“mainlevée”是指解除或撤銷種法律負(fù)擔(dān)或限制的意思表示，例如，“mainlevée”可以指解除財產(chǎn)抵押或查封。的意思表示，需以公證證書為之，民法典第2158 條[95]譯者注：擔(dān)保改革后第2441 條。1967 年9 月28 日法律67-839 號增設(shè)第2 款規(guī)定，若當(dāng)事人的身份、能力及授權(quán)說明事項已由公證人或行政當(dāng)局在證書中證明屬實，則不得要求再提供任何證明文件作為公證證書副本的證明。），制作同意證書的公證人必須援用同意證書并將其記入證券及債權(quán)證書的原本中。在證券的被背書人或持有人提交記載同意的證書時，保存官應(yīng)涂銷登記（施行政令第60 條第2款）。

四、程序上的修改

（一）主管登記簿事務(wù)的機(jī)關(guān)

主管登記簿事務(wù)的機(jī)關(guān)完全未加變更。換言之，登記簿事務(wù)仍屬于財政部國稅局（Direction Gé nérale des Imp?ts）[146]管轄，并在分屬于各省存在的地方國稅局長下的抵押權(quán)保存局（Bureau de la Conservation des Hypothèques）中，由作為官員的抵押權(quán)保存官（Conservateur des Hypothèques）主管。就因該行為產(chǎn)生的損害，依舊是負(fù)擔(dān)個人的民事責(zé)任（民法典第2197 條[96]譯者注：擔(dān)保改革后第2450 條。。不變）。不過，如后述，必須注意抵押權(quán)保存官的權(quán)限有所擴(kuò)張（后述第163 頁以下）。

（二）賬簿種類、不動產(chǎn)票箱

1.登記簿相關(guān)的法律原則亦與此前并無二致。既往的賬簿種類也沒有根本變更。亦即，不動產(chǎn)物權(quán)是在按年份編綴被存放的證書、判決、明細(xì)書等的賬簿里公示。主賬簿共有三類，即先取特權(quán)與抵押權(quán)的登記簿（編綴明細(xì)書（附圖二）的類型。賬簿的編綴行為被稱為inscription）、其他不動產(chǎn)物權(quán)變動的登記簿（編綴證書和判決等的謄本（附圖一）的類型。今后，此前慣用的transcription將不復(fù)使用）、扣押的登記簿（編綴扣押命令（commandement valant saisie）的類型）。公示的順位也依然由受理簿（régistre des dép?ts）明確（民法典第2200 條第1、2 項[97]譯者注：擔(dān)保改革后第2453 條。未變更）。這是按順序記載公示申請的賬簿（不過，就同一日被記載的公示申請，受理簿不具有絕對效力，此點參見前揭第135 頁以下）。

2.被改動的是公示檢索手段。此前，除法律上規(guī)定了人名檢索賬簿（répertioire alphabétique）（共和7 年風(fēng)月21 日法律第18 條），各保存局基于通達(dá)又制作了其人名表（table alphabétique），以圖檢索方便。政令規(guī)定既沿用此前的檢索賬簿，但今后不再新制作（第46 條第1 款），取代的是制作不動產(chǎn)票箱（fichier immobilier）（第1 條）。

綜上，不動產(chǎn)票箱制度在法律上取代了此前的人名檢索賬簿與人名表，其本身并非不動產(chǎn)物權(quán)的公示[147]（對應(yīng)我國與德國的登記簿），而只是其整理手段，僅是助益于迅速、確定、容易地實現(xiàn)登記簿的檢索。不過，如后述，其外形與登記簿相似，事實上，發(fā)揮著極其重要的作用，大概起到近乎登記簿（livre foncier）的功能。這一制度畢竟被預(yù)設(shè)為可能轉(zhuǎn)換為登記簿制度的基石，可認(rèn)為在這一點上有意義。

3.以下，對不動產(chǎn)票箱制度稍加詳細(xì)說明。

不動產(chǎn)票箱以各市鎮(zhèn)村（commune）為單位而制作（第1 條）。

不動產(chǎn)票箱是用于保存不動產(chǎn)票的，后者共有三種，包括所有人票（fiche personnelle de propr iétaire）、土地票（fiche parcellaire）和市區(qū)土地票（fiche d’immeuble）[98]根據(jù)其內(nèi)容、實質(zhì)，暫且作此翻譯。順值一提的是，immeuble 除一般意指“不動產(chǎn)”外，尤其是用于指代公寓區(qū)分所有的建筑物（immeuble divisé par appartements）。。匯集第一種票的稱為人的編成票箱（fichier personnel），而匯集后兩種的稱為物的編成票箱（fichier réel）。所有人票就一定范圍內(nèi)的權(quán)利，不問其相應(yīng)不動產(chǎn)的種類而制作，但土地票、市區(qū)土地票僅就具備一定要件的不動產(chǎn)而制作。

此處被翻譯為“票”的證書是用寬約30cm，長約44cm 的厚紙制卡片，雙面使用，三種“票”顏色各異。土地票以外的兩類中，設(shè)有將方便整理的楔形切口裝入表面上方部位的欄目。而此處被翻譯為“票箱”的就是可以在匯集“票”的收納柜（cabinet）上，抽出在我國辦公室里使用的抽屜那樣的裝置。

（1）所有人票（附圖三）

此種票是對此前人名字母順序索引賬簿的發(fā)展，面目一新，比起簡單的登記簿索引記載了更多內(nèi)容，其外觀事實上類似于基于人的編成主義的登記簿。其卡片呈淡黃色，并由四個部分組成。被稱為標(biāo)題的部分為第一欄到第三欄[148]。

標(biāo)題部分（en-tête）記載著市鎮(zhèn)村的名稱，若存在兩張以上同一所有人名的所有人票，除按制作順序記載序號，還包括在一張所有人票上引用（refer）其他所有人票的部分與記載所有人的部分（施行政令第6 條第1 項、第2 項）。所有人部分記載于姓、名、出生地及出生年月、配偶者的名、出生年月日及出生地。

第一欄與第二欄不動產(chǎn)的記載部分，第一欄規(guī)定市區(qū)地（immeubles urbains），第二欄規(guī)定農(nóng)地（immeubles ruraux）。

由于今后也很重要，故希望預(yù)先在此說明市區(qū)地與農(nóng)地的區(qū)別。

某宗土地屬于市區(qū)土地的要件因其是屬于新簿冊（cadastre rénové）上已記載的土地，還是舊簿冊上的土地不同。新簿冊是指基于1955 年4 月30 日政令第471 號（前揭第119 頁），被改制（révi sion）或更正筆的測量而新制作的簿冊。

在新簿冊里存在的土地中，其他土地類型屬于市區(qū)地。①位于塞納省的所有市鎮(zhèn)村。在該省，所有簿冊均經(jīng)由1898 年3 月17 日法律的適用實現(xiàn)了再編成。②位于根據(jù)1954 年5 月10 日國情調(diào)查結(jié)果人口在1 萬以上的市鎮(zhèn)村的密集地區(qū)（partie aggloméré）的土地。此類土地不問其上是否建有建筑物（施行政令第2 條第1 項）。③不問所在市鎮(zhèn)村，以分售（lotissement）[99]系指為住房建設(shè)而將土地劃塊，并出讓或租賃的措施（1954 年7 月26 日政令766 號《都市規(guī)劃及居住法》第105 條、第117 條）。或區(qū)分所有（co propriéré）（1938 年6 月28 日法律）為目的的不動產(chǎn)（施行政令第2 條第2 款、第45 條第1 款第1號）。

就舊簿冊的土地，市區(qū)土地系指在位于巴黎市的土地（基于1959 年政令90 號的施行政令第45條第3 款）與據(jù)1954 年5 月10 日國情調(diào)查結(jié)果人口在1 萬以上的市鎮(zhèn)村的密集地區(qū)，可基于存在建筑物，以及街道（rue）與門牌號確認(rèn)其同一性（施行政令第45 條第1 款第1 項）。

農(nóng)地即指所有非市區(qū)土地的土地（施行政令第2 條第2 款、第45 條第1 款第1 項）[149]。

而第一欄就市區(qū)土地，僅有記載社區(qū)、簿冊序號的部分、記載所在地的部分與權(quán)利人終局性喪失權(quán)利（讓與、繼承等）時記載該年份的部分。由于權(quán)利關(guān)系是記載于市區(qū)土地票，故此處僅對其加以援引。

第二欄與第三欄是關(guān)于農(nóng)地的部分，在這兩欄里記載農(nóng)地。其中設(shè)有記載序號、社區(qū)、簿冊序號[100]存在某一市鎮(zhèn)村的土地在簿冊上按照section,lieudit,parcelle 的順序詳細(xì)區(qū)分。此處，試將其譯為社區(qū)、地名、地塊。而位于同一市鎮(zhèn)村且屬于同一人并相鄰的數(shù)宗土地被稱為flot。此處，將其譯為地塊群。在法國，簿冊的中心是地圖，且似乎既有稱簿冊番號，也有稱地圖番號的。的部分，一筆不動產(chǎn)在街區(qū)中（?lot）對應(yīng)一個序號。一張票上可記載200 筆不動產(chǎn)。

第三欄是記載第二欄所記入的農(nóng)地相關(guān)的公示權(quán)利關(guān)系部分。該欄被分為A 項和B 項，兩項大致對應(yīng)同一位置。A 項記載所有權(quán)變動的有關(guān)事項、以該農(nóng)地為需役地的地役權(quán)相關(guān)事項與所有人享有的用益權(quán)、永小作權(quán)、地上權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)，B 項記載A 項中所記載的農(nóng)地上的先取特權(quán)、抵押權(quán)、其他制限物權(quán)等負(fù)擔(dān)。各項被劃分為申明各不動產(chǎn)的部分、公示日期、編號、性質(zhì)的部分及注釋部分。不動產(chǎn)申明會引用第二欄的序號。公示部分記入的是公示日期、編綴該公示的賬簿卷號、公示種類（買賣、繼承確認(rèn)等）。

所有人票限于下列情形而被制作。第一，自1956 條1 月1 日以后，若將某所有人公示為當(dāng)事人，是就兩當(dāng)事人作成。例如，在將甲所有的土地出讓給乙時，所有人票是就甲和乙制作（施行政令第4 條第1 款第1 項、第2 款）。此時，共有（indivision）的情形下，應(yīng)就各共有人制作所有人票（施行政令第4 條第1 款第2 項、第2 款）。第二，同一日期后，在不動產(chǎn)權(quán)利變動被公示時，也是就兩當(dāng)事人而制作的。例如，若公示的是將甲的土地出租乙20 年的合同之證書，所有人票是就甲和乙制作的（施行政令第4 條第1 款第3 項、第2 款）[150]。

只要是被記入制作的所有人票中的所有人所有的土地或其他權(quán)利，其此后的每次公示都應(yīng)被記載于同一票上。

（2）土地票（附圖四）

不問屬于市區(qū)土地或農(nóng)地，將就（a）位于設(shè)置新簿冊的市鎮(zhèn)村的土地；及（b）用于土地整理（remembrement）的土地制作土地票。其外形是粉紅色的雙面卡片。因最上部也可稱為標(biāo)題部，記載的是市鎮(zhèn)村名、街道及同一票上所記載的土地序號。此外，雙面共可記載50 筆土地，而農(nóng)地與城市土地在記載意思及方法上有所不同。就農(nóng)地而言，土地票直接援引公示的賬簿的卷和序號。只是就同筆中的（土地）公示，按其賬簿的卷、號依次登記。此處，不能為所有人票所援引。而就市區(qū)土地，則援引市區(qū)土地票。故而，在市區(qū)土地的標(biāo)題部分，將記入街道（rue）與門牌號。

（3）市區(qū)土地票（附圖五）

此種票是以所有人票中第一欄所記載的市區(qū)土地不動產(chǎn)及其區(qū)分為制作對象的。其材料為天藍(lán)色的卡片，形狀與所有人票類似。原則上，一宗不動產(chǎn)制作一張市區(qū)土地票，但不動產(chǎn)被用于分售或區(qū)分所有時，將制作該不動產(chǎn)整體的土地票與各區(qū)分部分的土地票（fiche particulière）。其類似于物的編成主義的登記用紙，由四部分構(gòu)成，包括標(biāo)題部、第一欄與第三欄。

被稱為標(biāo)題部的部分記載的是相應(yīng)不動產(chǎn)所在的市鎮(zhèn)村名、社區(qū)、簿冊地圖的序號、街道與門牌號。

第一欄對應(yīng)我國登記用紙的表示欄，即記載不動產(chǎn)性質(zhì)（是附住宅的不動產(chǎn)還是附工廠的不動產(chǎn)、哪一棟、哪一層、哪一房間等）及按照簿冊的地表面積等。

第二欄則僅用于記載分售或區(qū)分所有的情形，其分為七部分，記載各部分的編號、建筑物[151]、樓梯、樓層、主要房間的數(shù)量及區(qū)分的性質(zhì)、共有份額比例的千分比。

第三欄則屬于記載權(quán)利義務(wù)的部分，與所有人票的第三欄大致相同。不過，不同在于所有人票中，會將該公示的對象，即以不動產(chǎn)整體還是部分這一信息記入記載不動產(chǎn)序號的部分。

（三）進(jìn)行公示的相應(yīng)手段

1.應(yīng)申請謄（登）記者

此前，除規(guī)定應(yīng)由訴訟代理人（avoué）申請解除、撤回、撤銷等判決的欄外附記外（1855 年法律第4 條），未再特意規(guī)定。[101]順值一提，在法國，并非共同申請主義，而是哪一方申請均可（1855 年法律第13 條）。雖由債權(quán)人申請先取特權(quán)和抵押權(quán)的登記（民法典第2148 條第1 項），但費用由債務(wù)人負(fù)擔(dān)（民法典第2155 條）。然而，實際上，就公證證書，一般認(rèn)為由其制作的公證人申請。政令根據(jù)習(xí)慣，對應(yīng)公示證書或判決的相關(guān)法院輔助官吏（offcier public ou ministériel）課以申請公示義務(wù)。

公證人、訴訟代理人、執(zhí)行官及行政機(jī)關(guān)負(fù)有義務(wù)在政令第33 條所規(guī)定的期間內(nèi)，不問當(dāng)事人意思，以政令第28 條第1 號、第2 號、第4 號及第9 號所規(guī)定的判決或證書，申請其自行或在其協(xié)助下制作的文書之公示[152]。若當(dāng)事人請求公證人制作死因變動的確認(rèn)書（政令第28 條第3 號）或享有全部或部分繼承權(quán)的證書，公證人必須申請公示（政令第32 條）。[102]Ripert et Boulanger,op.cit.no 233 認(rèn)為公證人并無自行申請公示的義務(wù)，但文意不明。若從本文所指出的條文看，可認(rèn)為上述主體負(fù)有申請義務(wù)。參見Ministère des Finances,La publicité foncière,p.53 et s.

由于登記并無特別規(guī)定，由債權(quán)人或其代理人申請（登記），最近判例以債權(quán)人默示委托制作抵押權(quán)設(shè)定證書的公證人，或職務(wù)上的義務(wù)為由，支持請求登記的義務(wù)。[103]Ripert et Boulanger,op.cit.no 383.[104]值得一提的是，對公示申請的必要文件包括應(yīng)公示的證書或判決的謄本與一定情形下的簿冊抄本、分割明細(xì)書、區(qū)分所有變更書。而就登記申請，包括應(yīng)公示的明細(xì)書兩封、作為產(chǎn)生先取特權(quán)、抵押權(quán)原因的證書或判決原件或謄本，及區(qū)分情況的簿冊抄本、分割明細(xì)書、區(qū)分所有變更書。此外，不必提交如申請書之類的文件（Ministère des Finances,La publicité foncière,p.53）。且會在一封證書或明細(xì)書上載明公示程序完成后的公示日期、被公示賬簿的卷冊與公示序號，并返還申請人（政令第34 條第2 項、民法典第2150 條第1 項）。

2.應(yīng)申請公示的期間

1855 年法律就解除、撤銷等的判決，對受領(lǐng)判決的訴訟代理人（avoué）課以在判決確定后一個月內(nèi)申請公示（欄外附記）的義務(wù)，并附加對其懈怠的罰金制裁（同法第4 條）。1935 年法律統(tǒng)一命令就所有謄記，規(guī)定了申請期間，具體而言，公證人制作的以死亡為原因的物權(quán)變動確認(rèn)書為死亡后1 年內(nèi)，判決為確定后4 個月以內(nèi)，其他證書必須在登記后4 個月內(nèi)申請（基于法律統(tǒng)一命令第3 條的1855 年法律第13 條第8 項、第9 項）。然而，由于未就其違反設(shè)有制裁規(guī)定，一般認(rèn)為保存官不得拒絕期間經(jīng)過后的申請。[105]星野·前揭第321 頁以下（本書第86 頁）。

政令繼承此等規(guī)定，規(guī)定了應(yīng)申請公示的期間。

（1）原則

需于應(yīng)公示證書制作后3 個月內(nèi)申請（政令第33 條第1 項c 號）。期間被縮短為1 個月。

（2）繼承確認(rèn)書必須在公證人受領(lǐng)該制作請求之日后4 個月內(nèi)申請公示（政令第33 條第1 項A 號）。因繼承人或受遺贈人必須于繼承開始后6 個月內(nèi)，請求制作繼承確認(rèn)書（前揭第129 頁），結(jié)果是應(yīng)在繼承開始10 個月內(nèi)公示確認(rèn)書。此較此前縮短了兩個月。

（3）判決

需于確定后3 個月申請（公示）。不過，就解除、撤回、撤銷等判決[153]，期間縮短為1 個月（政令第33 條第1 項B 號）。該條前半句縮短了1 個月，后半句則依然如舊。

（4）不問上述規(guī)定，以賣方或共有分割者的先取特權(quán)（民法典新規(guī)定第2108 條、第2109 條）為基礎(chǔ)的證書或判決（買賣證書、分割證書等）申請期間為兩個月（政令第33 條第2 項）。這是與上述先取特權(quán)應(yīng)登記期間為兩個月相對應(yīng)的特別規(guī)則。

3.期間不遵守的制裁

政令第33 條所規(guī)定負(fù)有申請公示義務(wù)的法院輔助官吏等未遵守上述期間時，科以五千元的民事罰金（amende civile）。怠于請求公證人制作繼承確認(rèn)書的繼承人等亦同（政令第33 條第4 項）。而且一方面，罰金制裁并不會妨礙發(fā)生民事上的公示欠缺的效果（對抗要件欠缺、損害賠償責(zé)任）自不待言，但另一方面雖無明文，保存官不得拒絕期間經(jīng)過后的公示申請[154]。[106]Ripert et Boulanger,op.cit.no 331.

（四）公示的檢索（閱覽）

不僅利害關(guān)系人，而是每一個人均可申請公示檢索，但不可閱覽賬簿本身，而僅可請求該謄本的交付。此點依舊如故（民法典新規(guī)定第2196 條）。不過，與其他根本的改革相對應(yīng)，進(jìn)行了三點改革。

第一，除通過申明特定的人名為檢索請求外，還可以通過申明特定的不動產(chǎn)請求檢索。如此前一樣，原因是除被公示的證書、判決、明細(xì)書謄本、抄本外（民法典新規(guī)定第2196 條第1 項），還可請求不動產(chǎn)票的謄本或抄本（民法典新規(guī)定第2196 條第2 項）。借此，就一定范圍內(nèi)的不動產(chǎn)（前揭第149 頁以下），不動產(chǎn)票箱可部分發(fā)揮物的編成主義的登記簿作用，這是重要的改善。

第二，在申請不動產(chǎn)票的謄本或抄本，保存官必須于10 日內(nèi)交付謄本或抄本（民法典新規(guī)定第2196 條第2 項）。只有保存官可迅速地檢索不動產(chǎn)票，此種措施方才可能。實際上，其具有極其重要的意義。

第三，必須在通過申明人名所進(jìn)行的檢索申請之際，將旨在確認(rèn)該人同一性的事項[155]記載于謄本等的申請書（與應(yīng)公示證書等的記載事項（第5 條、第6 條）大致相同），而就將旨在確認(rèn)在通過申明不動產(chǎn)所進(jìn)行的檢索申請之際，亦必須將旨在確認(rèn)不動產(chǎn)同一性的事項記于申請書之上（與應(yīng)公示證書等的記載事項（第7 條）相同）（第9 條第1 項-第4 項）。保存官負(fù)有義務(wù)交付僅就申請書所記載之人或不動產(chǎn)的公示或不動產(chǎn)票的謄本或抄本，而在申請書中所記載的旨在確認(rèn)同一性的事項有誤時，即使通告結(jié)果中存在不正確之處，保存官免責(zé)。在申請書記載與公示記載不一致時，即使申請書一方的記載正確，保存官免除責(zé)任（第9 條第5 項）。如后述，其與采納旨在確認(rèn)公示的當(dāng)事人及目的不動產(chǎn)的同一性手段相關(guān)，目的在于減輕保存官的業(yè)務(wù)量與責(zé)任，與追求檢索迅速的規(guī)定互為表里。

（五）旨在確保公示內(nèi)容正確性的手段

政令規(guī)定為確保公示內(nèi)容的明晰與正確，新規(guī)定了應(yīng)公示文件的三項要件，在不滿足該形式要件時，可拒絕或退回公示的申請。這一點即使在本次改革中亦非常重要。

1.所公示文件的形式

此前，通過1935 年法律統(tǒng)一命令，除公證證書及確定判決，私人署名證書（acte sous seing pr ivé）[107]譯者注：是指由當(dāng)事人自己簽署，沒有經(jīng)過公證或法院認(rèn)證的文件，如協(xié)議或合同。于3 個月內(nèi)僅謄記被保存于公證人的原件編綴簿的順位欄（rang des minutes）內(nèi)的內(nèi)容（基于1935 年法律統(tǒng)一命令改革1855 年法律第2 條第2 項）。而且，約定抵押權(quán)的設(shè)定以依據(jù)最初的公證證書為要件（民法典第2127 條）。1935 年的改革僅要求應(yīng)謄記的所有證書均為公證證書，期待暫且通過使公證人從一開始就介入，間接確保證書上（從而合同）上內(nèi)容的正確性與無瑕疵[156]。然而，實際上，公證人僅受理被委托保管的文件，一般認(rèn)為不能達(dá)到上述目的。

政令進(jìn)一步推進(jìn)了上述法律統(tǒng)一命令的方向，且采行阿爾薩斯與洛林法律（第42 條），原則上，要求被公示的所有文件均采取公證證書形式（政令第41 條第1 項）。

由于公證人對其制作的公證證書的合法性與有效性負(fù)有責(zé)任，而就被動當(dāng)事人的權(quán)利進(jìn)行充分的調(diào)查則是此前以來的慣常做法，一般認(rèn)為只要公證人從一開始即介入，不動產(chǎn)交易即幾乎沒有危險。此外，1855 年以后，一般認(rèn)為只要制作公證證書，公證人便將其公示視為任務(wù)。[108]Ripert et Boulanger,op.cit.no 213.星野·前揭第339 頁（本書第104 頁）。本次的改革在上述方面，沿襲以往慣例的路線，對其加以完善，并推廣得更為廣泛。未基于公證證書的證書公示申請將被拒絕。

2.當(dāng)事人同一性的確認(rèn)

這在我國是乍看之下難以理解的，一方面，法國的公示制度采用的是按文件年份的編綴與基于人名索引賬簿（改革后的所有人票）的檢索系統(tǒng)，另一方面，與我國不同，若考慮到姓名拼寫相類似乃至同名同姓的情況極其之多，以及同一人擁有數(shù)個教名（christian name）等情況，也就能理解本次改革重視這一點的理由了。實踐中，也會出現(xiàn)以下情況，即同一人就不同證書（法律行為）有時使用某個教名，有時又使用其他名字，乃至證書上的名字或者有時是姓氏的拼寫各不相同，致使檢索極為困難且耗時。此外，一般認(rèn)為抵押權(quán)保存官為免責(zé)，應(yīng)就請求檢索的所有人或姓名相類似者的謄（登）記進(jìn)行調(diào)查[157]。[109]Ministère des Finances,Manutention hypothécaire,p.53 et s.,Ripert et Boulanger,op.cit.no 392.

對此，1918 年3 月1 日法律通過修改民法典第2148 條，將此前僅需將債權(quán)人和債務(wù)人的姓名、住所及職業(yè)載入應(yīng)登記的抵押權(quán)明細(xì)書中即可的規(guī)定，修改為應(yīng)按照戶籍簿的記載載入債務(wù)人姓名，并記錄其出生年月日及地點，而1921 年7 月24 日法律又對應(yīng)謄記的證書等的兩方當(dāng)事人作了同等規(guī)定（在1855 年法律中追加第11 條）。政令則在上述改革方向上再向前推進(jìn)了一步。

1956 年1 月1 日以后被公示的證書或判決等不問其制作日期或判決日期，均有必要載入以下兩項有關(guān)確認(rèn)當(dāng)事人同一性的事項（第5 條、第6 條、民事訴訟法第2148 條第4 項）。

第一，必須就兩方當(dāng)事人記載一定事項。換言之，就自然人，包括姓、戶籍簿記載的名、住所、[110]譯者注：此后的1967 年9 月28 日法律67-839 號要求在抵押權(quán)謄記中要注明的債權(quán)人住所應(yīng)為債權(quán)人在財產(chǎn)所在地的大審院管轄區(qū)范圍內(nèi)的住所，而1998 年4 月6 日法律98-261 號規(guī)定債權(quán)人的住所可以是法國境內(nèi)的任何地點。出生年月日及地點、職業(yè)及配偶的名（第5 條第1 項），而就法人，所有情況下均應(yīng)包括名稱、法律形態(tài)、住所，而就商事公司則還包括商業(yè)登記簿的登記序號，社團(tuán)包括設(shè)立章程的年月日及地點，合伙則包括協(xié)議的委托保管的年月日（第6 條第1 項）。

第二，在應(yīng)公示的證書、判決及明細(xì)書的頁面下部，制作該文件的公證人、執(zhí)行官、訴訟代理人、破產(chǎn)管理人、行政機(jī)關(guān)等必須證明自然人情形下當(dāng)事人的姓、戶籍簿記載的名、出生年月日及地點、配偶的名字，而在法人情況下則包括名稱、法律形態(tài)、現(xiàn)行住所等記載的正確性（基于1959年政令89 號改革第5 條第2 項、第3 項，第6 條第2 項）。該證明必須與自然人情形下的證書、判決前3 個月以內(nèi)所制作的出生證書抄本，法人的情形下與證明其名稱、法律形態(tài)或現(xiàn)行住所的文件正本、謄本相對照而制作（第6 條第3 項）。

而且，就有抵押權(quán)設(shè)定可能的不動產(chǎn)物權(quán)，旨在對權(quán)利人或?qū)⒊蔀闄?quán)利人之人于1956 年1 月1日[158]以后最開始所進(jìn)行的公示向保存局提出的證書、判決及明細(xì)書必須載明此前50 年內(nèi)其姓名、法人名稱及住所記載及上述證明（第42 條）。

當(dāng)事人同一性的相關(guān)記載的證明欠缺屬于拒絕申請的原因（第34 條第2 項、施行政令第38 條第1 款第4 項），[111]譯者注：不僅如此，為確保謄記的特定性，施行政令規(guī)定即使債權(quán)尚不確定，仍需對擔(dān)保債權(quán)總額作出說明或由債權(quán)人預(yù)先評估。若當(dāng)事人約定可對債權(quán)重新評估，則有必要在謄記時寫明其原有金額及可重新評估的條款，從而保護(hù)第三人，參見1955 年10 月14 日政令1350 號（1967 年12 月22 日修訂）第42 條及1959 年1 月7 日法律90 號第8-2 條。欠缺或與已公示文件中的記載不一致屬于退回原因（施行政令第38 條第1 款第4 項）。

最后，1956 年1 月1 日以后，就其人姓名所公示之人，即自然人情況下姓名變更，法人情況下名稱、法的形態(tài)或住所變更時，應(yīng)公示該變更（第28 條第9 號）。公示申請應(yīng)以兩封可證明上述變更的文件（戶籍謄本、商業(yè)登記簿的謄本或抄本等）的謄本或抄本，并由行政機(jī)關(guān)所證明的形式被提出。該公示規(guī)定于列舉必須應(yīng)公示的權(quán)利變動的政令第28 條第9 號這一安排由于表現(xiàn)出立法者對當(dāng)事人同一性問題的高度重視，而意味深長。懈怠申請公示的，將被處以基于一般原則的民事罰金（前揭第154 頁）。

3.不動產(chǎn)同一性確認(rèn)與公示和簿冊間的關(guān)聯(lián)

（1）明確不動產(chǎn)同一性對交易而言當(dāng)然不可或缺，而經(jīng)過改革，因創(chuàng)設(shè)了物的編成的票，這一要求在技術(shù)上被進(jìn)一步強(qiáng)化。

此前，因基于1918 年3 月1 日法律改正后的民法典第2148 條僅規(guī)定將相應(yīng)不動產(chǎn)種類、位置及社區(qū)、簿冊地圖記載于先取特權(quán)或抵押權(quán)登記的明細(xì)書，故就謄記無任何規(guī)定。即使就登記，判例對此要件從寬解釋。[112]Ripert et Boulanger,op.cit.no 397.

政令就公示申請有如下兩項要件。

第一，應(yīng)公示的證書、判決或明細(xì)書除不動產(chǎn)性質(zhì)、位置、面積、簿冊的記載，亦即社區(qū)、地圖序號[159]及地名（lieudit）的記載外，當(dāng)不動產(chǎn)位于市區(qū)的密集地區(qū)時，必須記載街道及門牌號以代替地名（基于1959 年政令89 號改革的政令第7 條第1 項（以下簡稱“改革政令”）、民法典第2148 條第3 項第5 號）。

第二，在一定情形下，必須在簿冊上進(jìn)行上述記載，且于公示申請時添附其抄本。換言之，包括不動產(chǎn)位于設(shè)置新簿冊的市鎮(zhèn)村的情形、移轉(zhuǎn)、確認(rèn)或設(shè)定有抵押權(quán)設(shè)定可能的不動產(chǎn)物權(quán)的證書或判決情形、或死亡為移轉(zhuǎn)目的的情形。簿冊抄本應(yīng)為證書等日期的前3 個月內(nèi)。該摘錄應(yīng)載于官方用紙上，且也可由簿冊官員、公證人、訴訟代理人等制作（1 號樣式、施行政令第20 條、第2 1 條）。

而且，就1956 年1 月1 日以后開始申請的公示，即使在應(yīng)公示證書等不滿足上述要件的情形下，也必須添附簿冊的抄本（3 號樣式、施行政令第30 條）。

未添附簿冊抄本的，將拒絕申請（施行政令第3 條第3 項），而抄本上欠缺相應(yīng)不動產(chǎn)之一或在3 個月以前被制作的，將拒絕或退回申請（施行政令第31 條）（就拒絕或退回，參見后揭第165 頁）。

（2）此處，方便起見，想說明公示與簿冊間的關(guān)聯(lián)。

第一，新規(guī)定了以下基本原則：就不動產(chǎn)上的權(quán)利關(guān)系變動，只要其證明的證書或判決未援引不動產(chǎn)票箱，即不得變更簿冊的記載（第2 條）。

其具體方法如下：公示申請所添附的應(yīng)記載簿冊的摘錄的用紙（1 號樣式）包括兩個部分。一是記載簿冊摘錄的部分（extrait cadastral），二是記載證書等摘錄的部分，被稱為extrait d’acte。后者由公證人、訴訟代理人、行政機(jī)關(guān)完成，并由兩位當(dāng)事人對證書的日期和性質(zhì)、不動產(chǎn)的買賣價款或價格的申明等（施行政令第20 條、稅收法典第816 條）。受理的保存官應(yīng)就當(dāng)事人[160]及相應(yīng)不動產(chǎn)，調(diào)查證書、判決等與摘錄（extrait）的記載是否一致（施行政令第23 條第1 款），即使有不一致也應(yīng)公示（施行政令第23 條第3 款第1 項）。該摘錄應(yīng)記入公示日期、公示序號，且每個月送至簿冊機(jī)關(guān)（施行政令第24 條第1 項），此時，若不動產(chǎn)相關(guān)記載有不一致，應(yīng)予通告（施行政令第23 條第3 款第3 項），有不一致的摘錄應(yīng)匯總寄送（施行政令第24 條第2 項）。應(yīng)公示證書等有誤的，簿冊機(jī)關(guān)應(yīng)通知其制作的公證人等，并要求訂正（施行政令第24 條第3-6 項）。若摘錄準(zhǔn)確無誤，簿冊官員應(yīng)記載簿冊權(quán)利關(guān)系的變更（施行政令第25 條）。

就位于仍為舊簿冊的市鎮(zhèn)村的不動產(chǎn)，不必填寫記載簿冊摘錄的部分（extrait cadastral），而僅填寫記載證書等摘錄的部分（extrait d’acte）（2 號樣式）。其填寫方式與前述大致相同（施行政令第46-48 條）。

第二，就不動產(chǎn)事實狀態(tài)的變更，公示以簿冊官員對保存官的通知形式為之。如前述（前揭第129 頁），除不動產(chǎn)所在的街道名稱與門牌號的變更、建筑的建造或毀損（第36 條第1 號、施行政令第49 條）外，還通過調(diào)查書（procès-verbaux）[113]譯者注：是指聽證會、警察調(diào)查及其他法律程序中所記錄的正式文件或記錄，包含了參與者的陳述、證詞、決定、觀察和其他相關(guān)信息。將街區(qū)（?lot）或樓房序號的變更（施行政令第26 條）、分界線的變更（施行政令第27 條）通知保存官（施行政令第28 條、第49 條）。保存官受領(lǐng)通知時，應(yīng)將通知記入受理簿，并記載于不動產(chǎn)票（施行政令第28 條）。

其次，問題是基于法律行為或判決的不動產(chǎn)分割、界線變更。原則上，就位于設(shè)有新簿冊的市鎮(zhèn)村的不動產(chǎn)，在實現(xiàn)或確認(rèn)導(dǎo)致應(yīng)變更分界線的土地所有權(quán)分割時，證書等必須明確載明不動產(chǎn)分割后的狀態(tài)（改革政令第7 條第2 項）。為確認(rèn)各分割部分的同一性（identify），分割明細(xì)書（éta-t descriptive de division）變更被分割部分時，由共有人、特別情形下的公證人等制作區(qū)分變更書（a cte modificatif），并摘錄于共有協(xié)議、判決或其復(fù)數(shù)文書中。各區(qū)分所有權(quán)的對象由土地的位置、建筑物的建筑、樓層、樓梯、位置[161]確認(rèn)其同一性（改革施行政令第71 條A 第1 款）。各區(qū)分部分附加連續(xù)序號。以分割明細(xì)書將區(qū)分序號、建筑、樓層、樓梯、區(qū)分性質(zhì)、共有部分比例記載于證書等中被摘錄的部分（被稱為“tableau”）。分割明細(xì)書、區(qū)分變更書的副本或抄本送達(dá)至簿冊機(jī)關(guān)，因此需于申請公示時，與證書或判決等一并提出。違反上述規(guī)定的申請將被拒絕或退回（改革施行政令第71 條E）。

4.公示連續(xù)性的原則（effet relative de la publicité）

這是極其重要，也是本次改革中實質(zhì)上最重大的修改。

由于此前的謄（登）記只不過是指由保存官在將被委托保管的證書或判決加入受理簿后，編綴并制作其人名字母順序索引賬簿，故在所有權(quán)自甲到乙，乙到丙移轉(zhuǎn)時，即使未謄記甲乙間的買賣，也可謄記乙丙間的買賣（前揭第114 頁注（三））。若設(shè)想極端情形，甲與乙、丙屬于二重讓與時，對甲乙間、甲丙間買賣證書兩者的謄記理論上亦為可能。這大大貶低了謄記作為公示的價值。

政令采用了阿爾薩斯與洛林法律第44 條，規(guī)定“只要確認(rèn)處分人或最終權(quán)利人的權(quán)利的證書、判決或繼承確認(rèn)書未預(yù)先或同時公示，不得于抵押權(quán)保存局中公示”（施行政令第32 條第1 款第1 項，尚可參見民法典第2148 條第3 項第6 號、政令第3 條第1 項）。此處亦設(shè)有“處分人或最終權(quán)利人”具體何指的規(guī)定（施行政令第32 條第1 款第2 項），簡言之對應(yīng)于我國所稱的被動當(dāng)事人。不過，這一規(guī)定于下列兩項情形不予適用（政令第3 條第2 項、施行政令第35 條第1 款）：第一，被動當(dāng)事人的權(quán)利取得原因發(fā)生于1956 年1 月1 日前；第二，因其權(quán)利是由取得時效或附合所取得時。

作為程序，應(yīng)公示的證書、判決、明細(xì)書必須引用處分人或最終權(quán)利人的權(quán)限證書或繼承確認(rèn)書的公示日期[162]、賬簿的卷號與序號。在同時申請其公示時，必須于證書等上明示其旨趣（施行政令第32 條第2 款）。

該引用等的欠缺屬于公示申請的拒絕原因與登記申請的退回原因（施行政令第33 條）。

由于保存官并非法官而是通常的行政官員，不得審查被申請公示證書的合法性，這是民法典以來的規(guī)則。改革一開始并未觸及這一重大原則，雖然民法典第2199 條[114]譯者注：擔(dān)保改革后第2452 條。規(guī)定“無論何種情形下，保存官不得拒絕權(quán)利移轉(zhuǎn)證書的謄記、抵押權(quán)的登記，或有所遲延”，對該原則未予變更，1959 年于該規(guī)定中附加了“因公示相關(guān)規(guī)定可拒絕或退回的除外”（基于政令第89 條的改革）。

然而，該原則下，已有幾處被修訂的細(xì)致之處。1918 年3 月1 日法律通過修改民法典第2148條，規(guī)定在未使用對為登記而提出的抵押權(quán)明細(xì)書的規(guī)定用紙等特定情形下，保存官可退回登記申請。然而，這一規(guī)定很快就于1926 年2 月21 日法律中被修改，保存官雖必須暫時登記，但要求申請人于14 日內(nèi)以合格的明細(xì)書代替形式不合格的明細(xì)書，對未遵守該要求的申請人科以罰金（民法典第2148 條第2 項）。另一方面，1922 年7 月24 日法律接納了1818 年法律的旨趣，就為謄記而提出的文件規(guī)定未采用規(guī)定用紙，或不滿足合法形式時，保存官可退回謄記申請（基于同法修改1855年法律第13 條第1 項、第2 項）。

如前述，本政令為確保公示的正確性，對公示規(guī)定了眾多要件，而為確保其實效性[163]，又只認(rèn)可退回或駁回不符上述要件的公示申請。因此，政令賦予了保存官以控制申請形式適格性的權(quán)限。

在因公示而提出的文件不適格時，保存官享有兩種手段——拒絕受理（refus de dép?t）及公示退回（rejet de formalité）。

拒絕受理是指在提出文件時，受理后未將其旨趣記載于受理簿，即簡單于文件中載明拒絕理由，署上日期與姓名后予以返還。而公示退回則是指保存官接收文件并暫且于受理簿上記載后，拒絕該公示。[115]我國此前慣例中的返還和退回雖與其大致對應(yīng)（「不動産の登記」（ジュリスト叢書）），但法國的兩者效果明顯不同，這一點上日法兩國完全相異。兩者在記入受理簿之前或之后的時間方面不同，因此，拒絕產(chǎn)生于對所提出文件乍看之下就發(fā)現(xiàn)了重大且明確的不適格，而退回則產(chǎn)生于更高程度的不適格。而就退回的程序，則設(shè)有細(xì)致規(guī)定。發(fā)現(xiàn)不適格之處的保存官應(yīng)于1 個月以內(nèi)，通知確認(rèn)當(dāng)事人同一性之人予以補(bǔ)正（施行政令第34 條第3 款第4 項）。若未于期限內(nèi)補(bǔ)正或拒絕，則再下達(dá)并通知退回決定（décision du rejet de la formalité）（施行政令第34 條第3 款第7 項）。相對人可對退回決定于1 周內(nèi)向地方法院提出異議（施行政令第34 條第3 款第8 項、政令第26 條）。若于期限內(nèi)補(bǔ)正，則根據(jù)公示程序，公示溯及到受理簿記載之日起產(chǎn)生效力（施行政令第34 條第3 款第5 項）。另一方面，拒絕受理時，因新格式的文件提出并受領(lǐng)前不具有對抗力，拒絕與退回的效果非常不同。然而，兩者要件上的差異由于未必已以明確的一般形式規(guī)定下來，而就產(chǎn)生各自結(jié)果的不適格，僅作了個別列舉，故受到“遺留了相當(dāng)多曖昧之處”的批判[164]。

如各處所涉及的，拒絕與退回的原因除未遵守證書等的公證證書、兩方當(dāng)事人同一性的確認(rèn)、目的不動產(chǎn)同一性的確認(rèn)、與簿冊的一致性、公示連續(xù)性原則的相關(guān)程序規(guī)定（第34 條第2 款、施行政令第74 條[116]譯者注：除上述以外，施行政令還進(jìn)一步規(guī)定了抵押權(quán)謄記有效期的續(xù)展，此后，1967 年9 月28 日法律67-839 號第2 條進(jìn)一步規(guī)定即使不動產(chǎn)抵押權(quán)已進(jìn)入拍賣實行程序，為使債權(quán)人清償或提存價款前繼續(xù)享有抵押權(quán)，仍應(yīng)申請謄記續(xù)展。1998 年4 月6 日法律98-261 號也對施行政令有所補(bǔ)充。、民法典第2114 條[117]譯者注：擔(dān)保改革后第2393 條。等），還包括未遵守先取特權(quán)、抵押權(quán)登記的明細(xì)書的記載方式（民法典第2148 條）。

結(jié)語

（一）以上略述了本次改革的要點。最后，雖想附上對此的簡單感想，但在此之前，希望先來聽聽法國學(xué)者對本次改革的批評。

首先，本次改革的法律形式成為了批判的對象。具體而言，雖然基于1935 年的改革也有類似問題，但本次是以政令對法律乃至民法典及相關(guān)的重要法律進(jìn)行了如此大幅度的改革，這是否為憲法所允許引發(fā)了強(qiáng)烈的質(zhì)疑。[118]Nerson,op.cit.p.151,162,Becqué,op.cit.no 1,89.

其次，也有批判指出，本來像這樣的改革難道不應(yīng)該在經(jīng)過民法典改革委員會的慎重檢討后再實施嗎？[119]Nerson,op.cit.p.151.

這一批判與以下內(nèi)容方面的批判相關(guān)。亦即其一，僅將公示問題分開處理在方法上并不正確，而應(yīng)該與關(guān)系到所有權(quán)、合同制度的根基，即奠定了意思主義基本原則的民法典第1138 條關(guān)聯(lián)處理[165]。[120]Nerson,op.cit..et p.157.其二，并未實現(xiàn)與阿爾薩斯和洛林法律的統(tǒng)一；[121]Nerson,op.cit.et p.157,De la Morandière,op.cit.no 911.其三，贈與的謄記與其他公示亦仍未統(tǒng)一；[122]Nerson,op.cit.p.156.乃至其四，仍維持著公示（publicité）與登記（inscription）的二元性。[123]Becqué,op.cit.no 89.此外，也有批評指出政令所涉之處并不明確，在立法技術(shù)上極其拙劣。[124]Ripert et BouIanger,op.cit.各處。

雖然以上可謂是極其嚴(yán)厲的批判，但對此，也有溫和的評價指出本次改革盡管只是走向更徹底改革的一個階段，[125]Nerson,op.cit.p.151,De la Morandière,ibid.但不管怎樣也是真正的改良，至少為與阿爾薩斯和洛林法律的統(tǒng)一鋪平了道路。[126]Becqué,op.cit.no 89.

在此基礎(chǔ)上，埃斯曼又作出了以下極其具體的評價：在作為與法國法的意思主義相調(diào)合的妥當(dāng)改革的定位、通過細(xì)分法國式的所有權(quán)從而在交易上也常常將數(shù)筆交易統(tǒng)一的做法、以及物的編成主義增加了（不動產(chǎn)）票，并填充了其記載的程序等方面毋寧說并不盡如人意。[127]Esmein,op.cit.no 10 et s.

然而，雖然受到激烈的批判，但結(jié)果上，一般認(rèn)為改革整體上條理清晰，值得肯定[166]。[128]Nerson,op.cit.p.162.

（二）除埃斯曼教授外，上述的法國學(xué)者提出的批判表現(xiàn)出對行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)立法可謂一貫的反感，故深有趣味。然而，這些批判只是抽象地聚焦于本次改革的理想狀態(tài)，但若考慮到改革不得不以政令的形式，即所謂捷徑以迅速完成的經(jīng)過，難道不該說這是非常言過其實的批判嗎？只要是堅持以借助政令為改革的法律形式這一前提，大概就應(yīng)是難以期待觸及根本原則的改革吧。因此，很可能會陷入如下的困境之中：既然攻擊改革法律形式的不正當(dāng)性，又不得不忍受其內(nèi)容的不徹底性；既對內(nèi)容提出諸多要求，又不得不以此種形式的改革對更高程度的修改無能為力為前提。況且，對作為外國人的我們而言，更不具有充分資料，評價時必須極其慎重。[129]應(yīng)學(xué)習(xí)以下論文的態(tài)度：野田良之「フランスにおける民事判例の理論」法學(xué)協(xié)會雑誌七五巻三號二九〇頁。若立足于此種見解觀察，則應(yīng)可將本次改革已在以關(guān)于物權(quán)變動的意思主義原則、及作為公示方法的年份編成主義為前提的范圍內(nèi)，推進(jìn)到了極限。因此，以下希望極其細(xì)致地觀察著推進(jìn)。

（三）1.最開始，想呈現(xiàn)法國法與日本法的異同。在我國，就應(yīng)公示的權(quán)利變動，出現(xiàn)問題的大部分情形均應(yīng)公示。然而，因（在法國）不少情形下公示效果并非第三人對抗要件，而是產(chǎn)生損害賠償請求權(quán)[167]，故需更精細(xì)地觀察。而且在這一方面，必須注意到本次改革完全新設(shè)的規(guī)定并沒有那么多。

注：帶下劃線的條文均將相應(yīng)公示、登記的欠缺作為欠缺第三人對抗要件，而帶點式下劃線的條文則規(guī)定相應(yīng)公示產(chǎn)生特別的效果。除此以外，則屬于應(yīng)公示（登記）旨趣的規(guī)定。

首先，想先觀察對應(yīng)我國民法上未經(jīng)登記不得對抗第三人的物權(quán)變動[169]。

（1）就基于意思表示的物權(quán)變動，①在買賣等最常見的類型方面，不同在于法國法上的確認(rèn)行為或判決并非第三人對抗要件（前揭第129 頁）。然而，在法國，確認(rèn)行為或判決的內(nèi)容實質(zhì)上亦無此問題。雖非基于意思表示，但就rei vindicatio 的勝訴判決，我國是通過同時提起請求登記涂銷之訴來解決問題的，但在法國，解決方法則是公示判決，雖說公示前因信賴（原公示）而自公示上的所有人處的受讓人不受保護(hù)，但在我國，若登記簿上的所有人屬于通過偽造文件等方式登記的完全無權(quán)利人，則因信賴該外觀的受讓人亦不被保護(hù)，使得結(jié)果相同（雖屬rei vindicatio 之訴，但若主張無效、撤銷、解除導(dǎo)致物權(quán)回復(fù)，則也會因此成為問題）。在和解中，雖然日本法上并無涉及以下問題的相關(guān)規(guī)定，即無需進(jìn)行作為對抗要件的公示，以物為爭訟對象的和解，但因恐怕基于和解的物權(quán)變動（在法國恰恰是是否可將其稱為權(quán)利變動這一點使然）也是未經(jīng)登記不得對抗第三人，產(chǎn)生了日本與法國法律上的差異。然而，由于對讓與行為存在與否及其效力發(fā)生爭議，并最終達(dá)成存在且有效的和解的多數(shù)情形下，大概率存在公示，所以實踐中應(yīng)該不存在問題。即使就共有分割，由于在法國也可能因其溯及效力（民法典第883 條是關(guān)于繼承財產(chǎn)分割的規(guī)定，[130]譯者注：根據(jù)1976 年12 月31 日法律76-1286 號，該條被修改，但仍以具有溯及效力為原則。但一般認(rèn)為可擴(kuò)張適用于共有分割），致使第三人喪失權(quán)利，而我國民法典不承認(rèn)分割效果具有溯及效力，且在具有溯及效力的繼承財產(chǎn)分割中保護(hù)第三人（第909 條），二者不同。然而，該差異與其說是公示法上的差異，不如說可認(rèn)為是共有分割的法律構(gòu)成方法上的差異（當(dāng)然，可以說一般而言法國法上對第三人的保護(hù)更弱）。

②在公示對象為承租權(quán)時，兩國法上存在若干差異（前揭第123 頁以下、第133 頁）。法國法上，只要是載有確定日期的租賃合同，且期限短于12 年，即使未公示也有對抗力（民法典第1743 條[17 0]。之所以規(guī)定期限目的是為了保護(hù)第三人）。此外，就租金預(yù)付、租金請求權(quán)的讓與，僅在法國法上存在規(guī)定。然而，就前一情形，因我國的判例通說理論認(rèn)為在有《不動產(chǎn)登記法》第132 條中所規(guī)定的“租賃支付時期的約定”時，應(yīng)予登記（星野·借家借地法第427 頁），結(jié)果相同。雖然后者也有問題，但無論如何，與其說是公示法，不如說是租賃法上的問題。

③就停止條件成就，因法國法上規(guī)定附停止條件的讓與未經(jīng)公示不得對抗第三人，且證明條件成就的證書亦應(yīng)公示，與我國在結(jié)果上相同（前揭第123 頁、第126 頁）。就追認(rèn)，由于法國法上并不以公示為對抗要件，故與將登記理解為對抗要件的我國學(xué)說不同，但法國法上因原法律行為以公示為必要，其結(jié)果并無不同。

④兩國最微妙的問題之一大概是撤銷、解除等以及法律行為溯及無效的情形。在法國，就解除權(quán)的保留，有明文規(guī)定以公示為對抗要件，但就撤銷、法定解除，因缺失法律規(guī)定，則存在解釋上的問題，如前述，一般似乎解釋為解除亦具有溯及效力（第134 頁）。若如此，我國法上一邊就解除或撤銷保護(hù)第三人（民法典第545 條、第96 條），一邊希望以登記來確定與解除或撤銷后出現(xiàn)的第三人的關(guān)系，與法國法相比，對第三人的保護(hù)過于薄弱了。然而，我國學(xué)說上所認(rèn)識的解除或撤銷前的問題并非公示法的問題，而是其相關(guān)的各項制度的問題。此外，在僅認(rèn)可依訴的法定解除權(quán)與撤銷的法國民法下，因訴的提起必須公示，支持判決及駁回判決均被公示，若提起訴訟，則第三人可以意識到問題。繼而，由于若賣方未于法定的兩個月期間內(nèi)登記其先取特權(quán)，則因未支付買賣合同的價款而導(dǎo)致的解除不得對抗第三人（前揭第125 頁），使得在買賣后兩個月的期間完成的多數(shù)情形下得以保護(hù)第三人[171]。

（2）其次就繼承，我國就改革后的繼承法下亦有困難的問題，故法國法可謂值得參考（前揭第129 頁以下）。換言之，第一，日本所特有的問題情形，即共同繼承人之一擅自以自己名義登記財產(chǎn)及排除共同繼承人的部分比例，分割后又讓與給第三人的情形，在法國的法律及實踐中實際上非常罕見。在法律上，是因為繼承開始后被公示的是公證人記載了繼承或受遺贈的承認(rèn)或遺囑內(nèi)容等的繼承確認(rèn)書或就全部繼承財產(chǎn)的分割證書。而在事實上，原因是公證人十分了解被繼承人和繼承人的家族關(guān)系，且經(jīng)過充分調(diào)查后才制作繼承確認(rèn)書或分割證書。此外，第二，在分割前受讓共有份額的問題上，有力說以繼承登記為第三人對抗要件，而法國盡管并非如此，但不僅實際結(jié)果上并無差異，反而可以說法國法的解決更為巧妙。不過，這作為公示法問題的同時，也是以法國在公證人的地位和作用方面?zhèn)鹘y(tǒng)的特殊性為基礎(chǔ)的。

（3）就時效取得，日法兩國法律存在較大差異（前揭第130 頁）。然而，法國法的立場一方面立足于無權(quán)限證書的取得無需公示（需公示的僅有證書及判決），另一方面，這也根植于時效取得性質(zhì)方面的傳統(tǒng)見解。這不如說是與時效法有關(guān)，進(jìn)而，法國法支持占有始于合法權(quán)限的時效取得，由于在這一方面，大多對合法權(quán)限存在共識，故在該情形下，信賴公示而打算自前手取得權(quán)利之人與主張時效取得之人不會產(chǎn)生紛爭。此外情形下的取得時效為30 年，且應(yīng)參照較長期間（民法典第2262 條）。在此基礎(chǔ)上，我國通說及判例的立場在這一方面需再加以檢討[172]。

（4）就處分權(quán)的限制，日本法上，一方面，基于意思表示的情形中只有登記程序所允許者，方可經(jīng)登記對抗第三人，另一方面，意思表示以外的情形中也可能未經(jīng)登記對抗第三人。相反，法國法上，無論何種情形下，經(jīng)登記均可對抗第三人（共有分割禁止為例外。政令第28 條第6 號），且未經(jīng)登記不得對抗第三人（政令第30 條第1 款第3 項）。這是法國公示因證書編綴制度產(chǎn)生的偶然優(yōu)勢（？）。

（5）而在法國，建筑物（附有土地）的區(qū)分所有章程未經(jīng)公示不得對抗第三人，其雖非公示法問題，但值得參考（前揭第128 頁以下）。

（6）在應(yīng)公示的權(quán)利關(guān)系中，稍微特殊的是行政上對所有權(quán)的限制（前揭第129 頁以下）。借此，公示成為了包含幾乎所有不動產(chǎn)相關(guān)負(fù)擔(dān)的信息中心。從成為彼此排斥的物權(quán)優(yōu)劣的決定標(biāo)準(zhǔn)這一最初的目的看，這出現(xiàn)了較大偏差。就基于1935 年法律統(tǒng)一命令的改革，學(xué)者認(rèn)為其登記并非本來的民事制度，而淪為了旨在公示不動產(chǎn)上權(quán)利狀態(tài)的“行政手段”“民事警察上的制度”“取締的手段”。[131]星野·前揭第323 頁以下（本書第88 頁）。這一指責(zé)就本次改革后的公示制度而言更加貼切了。然而，在作為利用對象的不動產(chǎn)交易旺盛的時代下，由于需要新方法以更容易提醒關(guān)系人存在不動產(chǎn)相關(guān)的私法上、公法上的負(fù)擔(dān)與限制，所以才強(qiáng)烈期待此種意義上的登記制度（即使在我國，例如若將建筑基準(zhǔn)法、都市規(guī)劃法上的限制等記載于登記簿，則很方便）。

2.與此相關(guān)，引人注目的是，法國的公示與簿冊間的相互關(guān)系現(xiàn)已與我國現(xiàn)行制度大致相同（前揭第160 頁以下）。只要強(qiáng)烈堅持公示是用于決定物權(quán)優(yōu)劣的私法上的制度，且只能如此的觀點[173]，將簿冊中所有人（亦即地租負(fù)擔(dān)人）的變更與公示變動相關(guān)聯(lián)的做法便或有質(zhì)疑余地。[132]渡辺洋三「登記簿と臺帳の一元化問題—市民法秩序と國家権力」（三）ジュリスト一七五號所収。（若從該視角出發(fā)，法國法這樣設(shè)置公示申請期間，并對不遵守行為科以制裁的做法大概也很奇怪）。而認(rèn)為簿冊僅涉及地租負(fù)擔(dān)人，其可與私法上的所有權(quán)人不同的觀點也完全可成立。然而，另一方面，有觀點認(rèn)為地租應(yīng)由所有權(quán)人負(fù)擔(dān)，該所有權(quán)人屬否私法上的所有權(quán)人的檢索大體由登記完成，其不是也有相當(dāng)?shù)睦碛蓡幔窟@是今后應(yīng)慎重考察的問題。

3.如上述，本次改革就表現(xiàn)出不動產(chǎn)登記性質(zhì)上的復(fù)雜多樣化而言也深有趣味。對其如何評價屬另一問題，而不動產(chǎn)登記制度在今日發(fā)揮著以下數(shù)種功能：第一，當(dāng)然是作為用于決定可視為相互排斥的物權(quán)優(yōu)劣手段的登記，其屬于物權(quán)變動的對抗要件（民法典及1855 年法律的謄記）；第二，作為探索物權(quán)譜系手段的登記（1935 年法律統(tǒng)一命令以后）；第三，作為不動產(chǎn)上各種負(fù)擔(dān)或限制的信息中心（除諸多特別法外，1955 年政令以后）；第四，行政機(jī)關(guān)對不動產(chǎn)實施特定處分（征收稅收）時所有權(quán)人的決定基準(zhǔn)（1955 年政令以后）。我國在考慮登記相關(guān)的解釋問題時，若不能厘清其功能的復(fù)雜化，則討論難道不也會變得錯綜無序嗎？[133]在我國，舟橋教授與川島教授也指出了第一與第二點區(qū)別，而在法國則是很久以來的一致觀點。而就第四點，我國最近成為問題的包括農(nóng)地購買的問題（判例參見最高判昭和25 年9 月1 日民集4 卷28 頁、同昭和28 年2 月18 日民集7 卷157 頁、同昭和28 年3 月3 日民集7 卷205 頁），以及因遲交國稅而被扣押的問題（判決參見最高判昭和31 年4 月24 日民集10 卷417 頁）等。

4.改革法在不以公示為對抗要件的情形中，以使怠于公示者負(fù)無過錯賠償責(zé)任作為解決方式很有深意（前揭第136 頁以下）。在法國法中，這一做法可彌補(bǔ)對作為對抗要件的公示與可主張公示欠缺的第三人范圍的限制，理論上也很簡明，同時可稱作是巧妙的解決方法[174]。

5.程序上的修改中實際上觸及到實體問題的是公示連續(xù)性原則的采用（前揭第162 頁以下）。正是該原則使制作人的編成主義與物的編成主義登記簿成為可能，故所謂借此，法國公示法才構(gòu)筑了成熟的不動產(chǎn)公示的說法并非虛言。而且，必須注意到由于公證證書公示這一制度，只要第一賣方與第二買方間未制作買賣合同的公證證書，（在法國）便不能進(jìn)行我國所謂的中間省略登記，借此，公示可更如實地反映物權(quán)變動的過程。

6.程序上的修改最值得參考的是將應(yīng)公示證書限于公證證書。然而，在公證人社會地位及其他相關(guān)的習(xí)慣和意識異于法國的我國，能否采用該做法可能存在問題。

（四）如上所述，兩國法的差異與其說是公示法的不同，不如說很多都是源于相關(guān)各制度上兩國法理念上的差異，在這一范圍內(nèi)，認(rèn)為兩國法實際上并沒有乍看之下那么大的差異也并不算夸張。因此，想再向前一步，觸及法國法的根本前提[175]。

第一，是基于年份順序編成主義的證書和判決的公示問題。此前也有人指出，[134]星野·前揭第334 頁（本書第99 頁）。這在土地簿冊不完善的時代中在某種程度上是不得已的方法。應(yīng)注意到今日還有從法國土地細(xì)分的狀況出發(fā)，否定物的編成主義的見解吧（埃斯曼教授的學(xué)說，前揭第166 頁）。此外，如前述，證書編綴這一方式也有其相應(yīng)優(yōu)勢，也使我們更全面地考慮合同自由這一本質(zhì)的法國式原則及合同的無數(shù)種類。[135]Travaux de la Commission de réforme du Code civil,Année 1945-1946,p.654.人的編成主義也具有公示同一人所有不動產(chǎn)的目錄的優(yōu)勢。然而，結(jié)果上，若連財政困難、簿冊的完善等的問題性也能得以克服，則即使是法國學(xué)者也不能否定物的編成主義優(yōu)先了，但因本次改革以索引的目標(biāo)定位、且直面特定不動產(chǎn)的范圍、制作市區(qū)土地票等做法都將在未來為登記簿本身奠定了基礎(chǔ)，所有人票已具有近乎人的編成主義登記簿的形式?？峙略诓痪玫膶?，可預(yù)見到朝向這一方向上的進(jìn)一步發(fā)展，但是否將廢止對證書、判決某種形式的公示則仍有較大疑問。或者即便反對當(dāng)前公示方法與不動產(chǎn)票間的關(guān)系，也不會妥當(dāng)吧？

（五）最后，作為日法兩國共通的根本問題的是意思主義。然而，這并非僅是公示法的問題，而是涉及到更深入的權(quán)利變動的一般問題，難以輕易處理。不過，應(yīng)注意之處必須區(qū)分立法論與歷史和比較法的考察。就后者而言，則有必要充分考慮各國制度的歷史背景。首先，作為一般與抽象的立法論，在優(yōu)先追求物權(quán)交易安全的時代里[176]，且從法律關(guān)系的明確化來看，大概不能否定登記主義有略高一籌之處。[136]山田晟「登記主義と有因主義との結(jié)合について」杉山教授還暦祝賀論文集所収、加藤一郎「不動産登記制度改正の問題點」私法九號所収等。然而，雖說如此，若從歷史發(fā)展的觀點看，在這一方面，斷定德國民法典較之法國民法典更加優(yōu)秀，更為現(xiàn)代恐怕也有問題。之所以這樣說，是因為即使一方面交易安全的要求肇始于登記主義，但另一方面，可認(rèn)為只有在本就存在不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)以一定方式，亦即在公共簿冊上登錄為必要的相當(dāng)悠久方法，且已成為法意識的國家，才能采納此種制度。反過來看，若僅欲追求交易安全，則采納形式確定主義，即所謂公示之處必存在權(quán)利，或保護(hù)信賴公示相對方即為已足。然而，由于僅采納上述理念，則有過度妨害所謂靜態(tài)的安全之虞，故有必要討論盡量使公示與真正權(quán)利關(guān)系相一致的方法，在此，可考慮以登記為效力要件的主義。此外，若不采納上述兩種主義，仍想充分保護(hù)第三取得人，則登記主義仍然是首先可考慮的手段。但是如果這樣，則問題就從第三人保護(hù)轉(zhuǎn)化為當(dāng)事人間權(quán)利變動要件或方式的另一問題。很久以來，在不再要求物權(quán)變動采取特殊方式的法國（意思主義也是非?，F(xiàn)代的制度。且在多數(shù)情形下，公證人會介入制作合同書，當(dāng)事人間的權(quán)利在其中有明確規(guī)定），編纂民法典之際，盡管交易安全要求非常強(qiáng)烈，但是否真能采用登記主義則頗有疑問。無論如何，意思主義與登記主義均為歷史事實的產(chǎn)物，且各自實際發(fā)揮的功能亦無很大的差異。[137]不過，也有法國學(xué)者推測法國登記制度的不完善將妨礙到資本與土地的投資（Nerson,Les dispositions du Décret-Loi de 1935 relatives à la transcription en matière immobilière 1938,p.6,Travaux de la Commission de réforme de Code civil,op.cit.p.674.不過，op.cit.p.674 中列有正反兩種意見）。因此，很難預(yù)測在不久的將來法國是否會拋棄意思主義，但消極臆斷地看，（意思主義）并無重大問題。無論是哪種主義，當(dāng)事人間權(quán)利變動的要件或方式的問題與第三人保護(hù)，亦即權(quán)利人謀求取得完全權(quán)利的問題在性質(zhì)上并不相同[177]。至少，作為問題的是二者分屬于不同歷史時期這一點（在古代，僅討論前者，并區(qū)分兩者并無意義，前者曾為后者所覆蓋，但伴隨著交易發(fā)展，出現(xiàn)了分離，就后者被當(dāng)作重要問題而言，兩者的結(jié)合才是新的課題）。德國法通過抓住物權(quán)變動以在公共簿冊上登錄為必要這一歷史的偶然，并以登記主義的形式實現(xiàn)了其現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型，即使抽象意義上此種解決目前更為優(yōu)越，但在歷史背景完全不同，且具有傳統(tǒng)影響力的法國，必須理解到（采納登記主義）過于困難了。

（原載：法學(xué)協(xié)會雑誌七六巻一號 昭和三十四年（1959 年））

后記：在前文執(zhí)筆時雖已知本文所處理的改革，但因前文性質(zhì)的緣故難以處理。由于此后獲得了留法的機(jī)會，得以參觀了當(dāng)?shù)氐牡盅簷?quán)保存局，并拿到了登記簿等，在歸國后予以匯總。且進(jìn)一步嘗試與日本法比較，并探索了登記制度的基本問題。

本文發(fā)表后處理同一主題的文章還有浦野「フランスの不動産物権公示制度における公示“Pu blicité”の効力について」民事月報18 巻9 號29 頁以下。

而就意思主義（對抗要件主義）與登記主義的問題，感到有進(jìn)一步重新考慮的必要（計劃近期發(fā)表）[178]。