普惠制殯葬改革的正當性探析

摘 要：殯葬改革對每位公民來說都具有重要意義。不論是出于改革效果的提升還是基本的政治道德考量，殯葬改革都需要向公民解釋其正當性，以贏得公民內(nèi)心的認同。從法律家長主義的角度出發(fā)，對普惠制殯葬改革的正當性進行論證后發(fā)現(xiàn)，目前公權(quán)力在干預(yù)殯葬行為時，以節(jié)約土地等經(jīng)濟利益為依據(jù)說服力不足，法律家長主義對公權(quán)力的正當性的論證存在缺陷。應(yīng)當增強個體的主體性和對公民參與立法過程的重視，以此提升公權(quán)力的正當性，促進殯葬法治的良性發(fā)展。

關(guān)鍵詞：殯葬改革；法律家長主義；正當性

中圖分類號：D922.182 文獻標識碼：A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2024.03.022

An Analysis of the Legitimacy of Universal Preferential Funeral Reform

—— From the Perspective of Legal Paternalism

YU Naru1， LI Yayun2

（1.Taiyuan Institute of Technology，Taiyuan 030008，China；2.Department of Politics and Law，Party

School of the Central Committee of C.P.C ，Beijing 100091，China）

Abstract：Funeral reform is of great significance to every citizen. Whether for the improvement of reform effectiveness or basic political and moral considerations， funeral reform needs to explain its legitimacy to citizens in order to win their inner recognition. This article argues for the legitimacy of the reform of the universal funeral system from the perspective of legal paternalism. Research has found that the current public power lacks persuasiveness in intervening in funeral activities based on economic benefits such as land conservation， and there are deficiencies in the legal paternalistic argument for the legitimacy of public power. We should enhance the subjectivity of individuals and attach importance to the participation of citizens in the legislative process， in order to enhance the legitimacy of public power and promote the healthy development of the funeral rule of law.

Key words：funeral reform; legal paternalism; legitimacy

一、問題的提出

從2017年開始，山東沂水縣逐步推行“惠民禮葬”政策，以“全免費的殯葬服務(wù)”為核心，將全鏈條殯葬服務(wù)納入政府公共服務(wù)范疇。2021年民政部專門下文通知各地學習推廣沂水縣殯葬改革經(jīng)驗。與此同時，當?shù)貐s出現(xiàn)了為了規(guī)避行政權(quán)力干預(yù)，在死者逝后半夜偷偷下葬，或者舉行完村、鎮(zhèn)干部組織的“追思會”后，為死者重新舉辦二次葬禮，甚至在公墓中埋入空骨灰盒，真正的骨灰仍是埋在自家選定的墓地等現(xiàn)象。^[1][2]

山東沂水縣的殯葬改革實踐是行政機關(guān)積極主動回應(yīng)公民殯葬服務(wù)需求的一次創(chuàng)新，雖然這次的殯葬改革實踐并未像“周口平墳”、“江西砸棺”一樣爆發(fā)激烈沖突，但“民眾的沉默、不響應(yīng)、不配合有時比公開對抗更難處置”^[3]。實踐中出現(xiàn)的問題再一次證明了殯葬改革的難度。^[4]

面對殯葬改革的難題，學界、實務(wù)界一直呼吁早日出臺《殯葬法》。^[5]民政部也將《殯葬管理條例》的修改連續(xù)多年列入立法工作計劃，^[6]但法案總無法正式出臺。除了殯葬問題的重要性決定了修改法案要慎之又慎以外，殯葬行為行政法規(guī)范領(lǐng)域內(nèi)的學術(shù)研究不足也是原因所在。

目前殯葬改革研究主要探討公權(quán)力與私權(quán)利之間的沖突與彌合?，F(xiàn)有研究強調(diào)在殯葬改革中需要平衡公私權(quán)益，確保政府行動遵循法治原則，并促進殯葬服務(wù)的合法化。這些研究分析了農(nóng)村與城市殯葬改革面臨的問題，指出這些問題源于現(xiàn)代生活方式與傳統(tǒng)禮俗之間的沖突。此外，提出了從社會保障角度構(gòu)建殯葬制度的策略，包括建立一個集資金、服務(wù)遞送和人文關(guān)懷于一體的殯葬服務(wù)體系，以緩解公眾的后顧之憂。^[7]盡管學者們提出了多種解決沖突的方法，但對沖突原因的分析仍不足，只有深入理解沖突根源，才能有效解決問題。

筆者以法理學與邏輯學分析方法為基礎(chǔ)，以山東沂水縣普惠制殯葬改革為案例，從公權(quán)力規(guī)制殯葬行為的邏輯入手，嘗試剖析公權(quán)力與私權(quán)利產(chǎn)生沖突的原因。通過分析公權(quán)力在殯葬改革中的法律家長主義式行為邏輯，以及該邏輯上存在的漏洞，最終證明普惠制殯葬改革在正當性上的缺陷，而這一正當性缺陷正是沖突產(chǎn)生的重要原因。

二、普惠制殯葬改革中的法律家長主義

（一）法律家長主義的定義

法律家長主義可分為軟家長主義與硬家長主義，軟家長主義是指當行為人基于受脅迫或者對信息存在誤解行為時，國家可以為了維護行為人的利益而限制其選擇的自由。硬家長主義，并不考慮行為人是否是被脅迫或者是否對信息不知情或者誤解，只要是為了保護和促進公民的利益，國家就可以通過強制的手段滿足公民的需求或規(guī)范他們的行為。^[8]

（二）法律家長主義論證邏輯

從上述定義出發(fā)，法律家長主義的論證邏輯是，當公民與國家對行為選擇的判斷相反時，因為國家作為家長占有優(yōu)勢，所以國家可以要求公民改變行為。國家作為優(yōu)勢者，通過法律表達“家長”之情，以干預(yù)、規(guī)制或懲罰特定行為選擇。^[9]5國家的這種干預(yù)并不考慮行為者的自我選擇，而是與國家的判斷有關(guān)。法律家長主義命題邏輯使用圖示表達為：

（三）普惠制殯葬改革行為邏輯分析

從2017年開始，每一位沂水縣逝世的公民的葬禮都要按照官方確定的統(tǒng)一流程舉行，追思會結(jié)束后他的遺體將被送到殯儀館統(tǒng)一火化，最終安葬進入統(tǒng)一的公墓。^[10]289這套模式被稱為沂水普惠制殯改模式，雖然主張“自愿”，但實際上追思會要拍照考核、遺體運送全程攝像頭監(jiān)控、公墓有專人監(jiān)督。^[11]山東沂水殯葬普惠制改革者認為，民眾辦喪事花費錢和浪費資源。為節(jié)約金錢與資源，縣政府要求所有民眾參與免費喪葬。

沂水普惠制殯改屬于典型的硬家長主義。它的出發(fā)點并不考慮行為人是否受到脅迫或者是否出于真正的自愿、獲得全部的信息；換句話說，即使行為人知道殯葬行為的全部信息以及后果，表達了真正的自愿，但公權(quán)力仍認為這是自我損害的行為而進行干預(yù)，替行為人選擇，并要求行為人作出與自身意愿“相反”的行為，而行為人必須服從行政權(quán)力的安排。

這種“法律家長主義式”觀點不僅在沂水縣殯葬改革論證自身正當性時被使用，從我國殯葬改革開始推行直到近期的新發(fā)展，殯葬行政法規(guī)的立法者、執(zhí)法者對殯葬習慣進行否定，對殯葬行為進行強制約束時便使用法律家長主義為自身干預(yù)行為提供正當性。這也就是說，對沂水縣普惠制殯葬改革行為邏輯分析，同時也有利于廓清我國殯葬改革的主要行為邏輯，對分析我國殯葬改革具有普遍意義。下文將分別從國家優(yōu)勢與公民行為的劣勢具體分析普惠制殯葬改革法律家長主義的主張。

三、法律家長主義下普惠制殯葬改革的正當性論證

（一）在處理殯葬事務(wù)中國家具有優(yōu)勢

法律家長主義的論證起點是國家相較于個人占據(jù)了優(yōu)勢地位，可以做出更有利于個人的決策，個人則應(yīng)該服從國家的決定。國家的優(yōu)勢主要體現(xiàn)在理性優(yōu)勢與資源優(yōu)勢。

1.國家的理性優(yōu)勢

國家優(yōu)勢首先體現(xiàn)為理性優(yōu)勢。在普惠制殯改推行過程中，國家被視為具有理性者。“理性主義視人類心智為一種平和持中的工具，并且從不懷疑理性的權(quán)威和力量?！?sup>[12]91理性的行政管理風格是“以工程師應(yīng)用適當技術(shù)的風格來解決問題的事務(wù)；它是‘切身需要的政治’、‘力求完美的政治’、和‘一致性的政治’”^[12]92。在理性的行政管理使用的技術(shù)知識中，科學知識是非常重要的一部分。國家的理性的正當性來源于其聲稱自己的決定是“科學的”。

2.國家的資源優(yōu)勢

國家作為優(yōu)勢者除了國家認為自身掌握理性以外，還體現(xiàn)分配資源優(yōu)勢。沂水縣政府工作報告中提到“沂水縣已有4萬多戶逝者家庭享受到了‘殯葬全免費’政策，累計節(jié)約社會殯葬支出10億元、土地1200畝、木材4萬多立方米?！?sup>[10]282而政府的成本則是“保障殯儀館運行每年需要1000萬元”、“公益性公墓建設(shè)及管理維護每年需要1000萬元左右” ^[10]296兩項合計投入為2000萬元，從這點來核算，是十分符合經(jīng)濟效益的。

通過資源優(yōu)勢，政府干預(yù)個體行為，政府能夠達到促使個體自治又增加福利的效果。法律家長主義支持者認為這是政府規(guī)制的重要功能?，F(xiàn)代政府規(guī)制旨在通過防止壟斷、解決集體行動問題來增進經(jīng)濟效益，實現(xiàn)資源的公平再分配，削減社會不平等，體現(xiàn)集體意愿，保護環(huán)境及未來世代，并糾正因動機和認知偏誤導(dǎo)致的偏好問題。^[13]簡而言之，政府的資源優(yōu)勢在于，可以增進經(jīng)濟效益，可以對資源進行再分配進而整體性地有利于行為主體。

（二）殯葬行為是自損不是自治

除了國家作為優(yōu)勢者的主張以外，法律家長主義重要的論點是國家代替行為人作出選擇可以促進行為人的自治。就殯葬普惠制的具體命題而言，民眾的自損行為體現(xiàn)為花費金錢和浪費資源，節(jié)約金錢和資源的行為才是良善的，所以為讓民眾節(jié)約錢，縣政府可以要求所有民眾參與免費喪葬。

一方面，干預(yù)是為了維護行為的自治性條件的存在。首先，法律家長主義認為什么都不管，并不是真實的自治；尊重自治，并不是什么都不管。“如果國家的干預(yù)可以使行為人恢復(fù)對于自治的價值的認識，那么這實際上是在提高他的自治能力?！?sup>[14]95其次，自由放任可能導(dǎo)致混亂和非理性，而“法律家長式”規(guī)制有助于提升社會福利、增強個人行動能力和促進選擇。第三，自治和福利不僅僅在于滿足個人偏好，通過規(guī)制改變限制條件，可以在偏好形成過程中促進自治，從而提高福利。這意味著，限制自治的真正目的是最大化地促進真實的自治。最后，法律家長主義認為，自我傷害并不構(gòu)成真正的自治。當行為人自我傷害，否定了身體、精神等自治性條件的價值時，為了尊重和保護行為人自治性條件的價值，對他的行為加以干預(yù)則是恰當?shù)摹?/p>

另一方面，國家在自治的促進中還扮演共同體對個體良善生活發(fā)展的塑造角色，這一點在“行政國家”的發(fā)展中尤其顯著。行政國家是指行政在“對國家目的——維護基本人權(quán)、人性尊嚴及社會正義——必須扮演最積極，甚至付出最大能量的權(quán)力”^[15]。國家則在保護自治的過程中負擔有實質(zhì)性的責任，而這個責任并非是形式上的什么都不管，而是“自治這一良善生活的價值面向所提出的內(nèi)在要求和創(chuàng)造出的一種動態(tài)的主體間性的場域” ^[14]95，在這個場域內(nèi)自我與社群存在著某種聯(lián)系，社群與自我在這個場域內(nèi)的互動并促進自我的真實實現(xiàn)。

（三）殯葬行為是有限理性的

法律家長主義的支持者認為，人是有限理性的。人不可以通過自己的行為達到自我的真實實現(xiàn)。“人們表現(xiàn)出來的，可以說是有限理性、有限意志力和有限自利?！恳环N有限都代表大多數(shù)人與標準經(jīng)濟模型不相一致的重要方面?！?sup>[16]

有限理性首先從特定人群開始設(shè)定。法律家長主義正當化論證的核心，歷史上來自對特定人群能力的懷疑，包括“白癡、未成年人或已婚婦女” ^[17]83，這些個體需要政府的保護。法律家長主義將有限理性從特定的人群推向了人的某些特定情形。在現(xiàn)代社會，受制于自身的知識和處境，人們經(jīng)常無法做出符合其自身利益的決定?！凹幢阌薪】敌闹堑娜藗冊谀承┨囟ǖ摹⒖深A(yù)見情形下也可能不會為他們長遠的自身利益行事，很多規(guī)制就是基于這種考慮而產(chǎn)生的?！?sup>[17]84

從政府的角度來看，殯葬行為人在面對死亡的事務(wù)時，處于不理性的狀態(tài)。在山東沂水縣的惠民禮葬報告中對于殯葬改革面臨的形勢分析中提到喪葬陋習盛行?！昂芏嗳罕妼Υ藦娏移诖淖?，卻又因為社會大環(huán)境影響而無力改變”。^[10]284在殯葬事務(wù)處理的過程中，政府眼中民眾的理性是有限的，無法對抗社會大環(huán)境的壓力，無法做自己真正想做的事情。

四、法律家長主義下普惠制殯葬改革的正當性缺陷

上文論證了法律家長主義如何為普惠制殯改提供正當性，那么下文將從法律家長主義命題邏輯中漏洞入手，論證其正當性中的缺陷。

（一）殯葬事務(wù)中國家優(yōu)勢并不明顯

1. 國家理性主義的局限

理性主義可能存在謬誤，一方面，這是因為存在著理性主義的“潛流”。理性主義的“潛流”是一種關(guān)于人類知識的學說，奧克肖特將人類知識分為兩種類型，一種為技術(shù)知識，另一種為實踐知識。技術(shù)知識可以準確表達，并化為規(guī)則在書籍中學習。但實踐知識不同，它是一種技藝，體現(xiàn)在習慣性或傳統(tǒng)的做事方式中。例如，成為一名優(yōu)秀的殯儀師，這樣的知識無法從書本中學到，只存在于實際操作中，并通過實踐獲得。理性主義的謬誤在于“它企圖將經(jīng)驗的復(fù)雜性化約為規(guī)則或技術(shù)知識”^[12]96，忽視“規(guī)則內(nèi)在于實踐之中”^[12]97。殯葬行政管理作為技術(shù)知識管理實踐知識，是行不通的。

另一方面，理性主義的謬誤“不在于科學的興起或者科學方法在非科學現(xiàn)象上的應(yīng)用，而在于對理性的誤解以及錯誤地將知識等同于技術(shù)”^[12]98。只有科學技術(shù)才是知識，也只有科學技術(shù)才是正確的、好的。理性主義除了科學技術(shù)以外，“不能認知其他”^[18]478。科學技術(shù)知識不僅承擔了事實判斷的職能，同時也成為價值判斷的標準，這超越了科學技術(shù)知識的功能范疇。

法律是關(guān)于人的學科，同時它也是關(guān)于意義的學科?！胺傻氖滓匆约白畛跞?，就寓居于人類的胸膛之中?！?sup>[19]這種學科屬性注定了使用自然科學技術(shù)方法或者單純的經(jīng)濟效益分析方法來研究法律是行不通的。而只有回到人的法律，才能夠提升其正當性。目前殯葬行政法律中將人降格為客體，引致對殯葬管理是“垃圾處理方法”的批評。立法中不應(yīng)僅僅關(guān)注自然科學知識，例如如何提高火化清潔率或者土地利用率，而應(yīng)該更多關(guān)注人的知識，例如心理學、人類學知識等，立法應(yīng)當考慮的是如何幫助人們坦然面對死亡，幫助人們度過悲傷，在個體與共同體遭遇共同危機時展現(xiàn)國家的力量。

2.國家資源優(yōu)勢的局限

（1）復(fù)雜問題的處理能力問題。人們對國家充當“家長”的信心一定程度上源于法律家長主義的一種假設(shè)：國家面對的問題或需要解決的問題并不復(fù)雜?！艾F(xiàn)代國家機器的基本特征就是簡單化……它們并未成功地表達它們所要描述的真實社會活動，它們的目的也不在此；它們只表達官方觀察員所感興趣的片段?！?sup>[18]3在國家的視角中，殯葬事務(wù)中感興趣的片段是土地資源、金錢、環(huán)境，相對容易被忽視的則是較為復(fù)雜的民眾的權(quán)益、情感等。

國家對事務(wù)的控制從清晰化和簡單化開始?！肮賳T們都將極其復(fù)雜的、不清晰的和地方化的社會實踐取消……而代之以他們制造出來的標準格式，從而可以集中地從上到下加以記錄和監(jiān)測。” ^[18]2一方面，在國家的視角中殯葬行為的獨特性都須被抹平，要進行統(tǒng)一規(guī)劃，包括統(tǒng)一的儀式、統(tǒng)一的遺體處理方式、統(tǒng)一的公墓。另一方面，法律的考量也須簡單化。不同情境下的價值排序，以及價值的位階安排如何與法律系統(tǒng)內(nèi)其他原則相契合、對個體以及集體利益等應(yīng)當被納入法律考慮的因素都被忽視。

（2）規(guī)則是不確定的，資源優(yōu)勢很難發(fā)揮。規(guī)則的不確定性體現(xiàn)在這樣的一個事實之上：我們只能有限地理解未來可能發(fā)生的事情。因此，規(guī)則能否適用于某一特定情形的問題可能是沒有確切答案的。哈特早已經(jīng)提醒我們，我們生活在“我們對事實的相對無知”和“我們的目的的相對不確定性”的雙重障礙之下。^[20]面對不確定的規(guī)則，國家資源優(yōu)勢很難發(fā)揮。馬克思也早在1842年就提出了“任何預(yù)防性的法律，都不合乎任何理性的準則，都是毫無意義的矛盾”^[21]。

（二）共同善的模糊

法律家長主義主張，國家干預(yù)是為了追求共同善。共同善或者基本善是“社會共同體中有一些基本善”^[12]，學者用舉例的方式試圖明確這里所涉及的基本善是生命、友誼、宗教、婚姻等，這些語詞過于模糊，以至于這些語詞背后的含義由不同的人或群體來判斷，那么這些語詞所代表的內(nèi)容則大不相同。^[9]9早在蘇格拉底時期，他就想通過一種善的知識為行動指明方向，他認為當善的知識呈現(xiàn)時，問題就得到了解答。在柏拉圖看來，只有哲學家才能掌握善，只能將對善的判斷托付給精英人物，后來在亞里士多德處，他用集體判斷代替?zhèn)€人判斷解決了善的來源的問題。我們再回到前述提及的法律家長主義的命題，我們則可以清晰地發(fā)現(xiàn)在對共同善的主張上，國家意志似乎直接到達了法律，立法過程則被忽略了。他們“總是傾向于將立法者與主權(quán)國家合二為一，將法律視為單一主權(quán)者意志的直接表達。作為其結(jié)果，立法過程常常被漠視，或者被吸附于‘主權(quán)者’、‘國家’之中成為了一個可有可無的政治事件，或者與它們相混同而變成了某個單一主體的活動”^[9]4-5。

如上圖所示，在法律家長主義邏輯中，能夠體現(xiàn)善的集體判斷被漠視了。政治所選定的道德或者共同善只是一種“經(jīng)驗”，不同的情境判斷下，基本善的面貌可能大不一樣，而立法過程可以幫助我們在多元和分歧的環(huán)境之下達成“政治整體性”，這種整體性就表達了每個人對所有人的關(guān)懷，這種關(guān)懷是特別的、個人的、遍布的以及平等的，而足以建立起社群義務(wù)。

沂水縣政府工作報告提到“縣委主要領(lǐng)導(dǎo)提議，沂水殯葬改革要從根子入手，打破慣性思維，出臺‘殯葬全免費’政策”^[10]287。從目前公布的資料中未見平等討論與程序投票表決等集體判斷程序的記載，從規(guī)范的意義上來看，這條命令的正當性是存疑的。

（三）對有限理性的篩選

在政府眼中，人們花錢辦喪事的殯葬行為是不理性的。哈耶克在《規(guī)則與秩序》中認為自生自發(fā)的內(nèi)在秩序是優(yōu)越的，因為它擁有知識生成或信息承載的品質(zhì)，是在持續(xù)進化的自然選擇中生存下來的，這些存續(xù)下來的慣例一定是那些能夠增強本群體的生存和繁衍的適應(yīng)性的慣例。^[23]從這個意義上來看，人們的行為是自生自發(fā)并在持續(xù)進化的自然選擇中生存下來的，從千年之前一直流傳下來的殯葬習慣有理性因素。

另外，根據(jù)法律家長主義，經(jīng)濟價值并不能與生命、身體、尊嚴等價值置于同一序列考慮。殯葬行為處置人類的遺體，是關(guān)乎人身體、生命和尊嚴的行為，是人關(guān)乎自己身體的最后權(quán)益，這一權(quán)益由死者信任的生者來實現(xiàn)。普惠制改革中，用經(jīng)濟價值優(yōu)先于死者的人格尊嚴以及生者的身份權(quán)益，不恰當也不符合法律家長主義所主張的價值序列，“不理性”的，它不能從法律家長主義中尋找到正當性。

結(jié)語

筆者試圖檢驗殯葬行政法規(guī)的正當性。當國家認為這是“好的”殯葬行為方式時，它可以通過行政權(quán)力強制個體必須按照行政法規(guī)所規(guī)定的范式行為，但未按規(guī)定行為就是違法嗎？

通過分析公權(quán)力在殯葬改革中的法律家長主義式行為邏輯，發(fā)現(xiàn)在殯葬事務(wù)中，國家優(yōu)勢難以發(fā)揮，其所追求的共同善模糊，有限理性篩選反而不理性，證明了普惠制殯葬改革存在著正當性上的缺陷，而這一正當性缺陷正是沖突產(chǎn)生的重要原因。法律不僅無法獲得公民發(fā)自內(nèi)心的承認，也無法獲得真正的實效。作為公法應(yīng)當做的是轉(zhuǎn)換立法目標，不再以經(jīng)濟效率優(yōu)先，而是支持、協(xié)助、引導(dǎo)行為人的殯葬行為，不讓行為人面臨道德與法律的兩難，并通過增加行為人的主體性以及對集體判斷程序的重視，增強公權(quán)力的正當性，也只有這樣才能使得殯葬行為中不同規(guī)則之間良性發(fā)展成為可能。

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［責任編輯：黨 婷］