摘要：傳統(tǒng)戲劇同人作品是套仿傳統(tǒng)戲劇作品創(chuàng)作的戲劇作品，不是著作權(quán)法上的全新作品。保護傳統(tǒng)戲劇作品完整權(quán)，是傳統(tǒng)戲劇表演形象不受歪曲、原劇作品得以保真與正當利用的權(quán)利。保護傳統(tǒng)戲劇作品完整權(quán)的認定，存在“主觀說”“客觀說”“折中說”等說法。傳統(tǒng)戲劇作品創(chuàng)作的勞動價值論與制度價值論、傳統(tǒng)戲劇劇種保護及當前滯后的專項法律，都要求同人創(chuàng)作中必須保護傳統(tǒng)戲劇作品完整權(quán)。在同人作品視域下，增強保護傳統(tǒng)戲劇作品完整權(quán)的實然效能，需要完善法律規(guī)范，以明確完整權(quán)性質(zhì)與傳統(tǒng)戲劇同人創(chuàng)作者義務(wù)；推行轉(zhuǎn)換性使用方法，以提高保護效果；增設(shè)傳統(tǒng)戲劇元素點制度，以健全專項制度。在信息時代，同人創(chuàng)作對作品完整權(quán)的保護程度，一定程度上決定著傳統(tǒng)戲劇的興衰。

關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)戲劇同人作品；保護傳統(tǒng)戲劇作品完整權(quán)；傳統(tǒng)戲劇元素點制度

中圖分類號：J80-05 文獻標識碼：A 文章編號：1674-3180（2024）03-0083-09

傳統(tǒng)戲劇同人作品源于套仿原劇作品的人物、故事、情節(jié)等要素的改編、拓展甚至續(xù)寫。在資本主義社會之前，因生產(chǎn)力水平與人們活動范圍的限制，傳統(tǒng)戲劇同人作品是人類文明傳播的重要途徑，它與原劇作品存在密不可分的天然聯(lián)系。隨著社會發(fā)展，特別是數(shù)字技術(shù)被廣泛運用，從PC 端到手游、VR 直至元宇宙，傳統(tǒng)戲劇以其同人作品形式得到高效、立體式的傳播，形成了以創(chuàng)作者、公眾、傳播者為主體的多元化產(chǎn)業(yè)鏈，增大了傳統(tǒng)戲劇作品的市場價值，推動了普通民眾對傳統(tǒng)戲劇文化的自由獲得。事實上，傳統(tǒng)戲劇同人作品，已成為實現(xiàn)民族文化共同富裕的生力軍。但不可否認的是，由于傳統(tǒng)戲劇同人作品良莠不齊，原劇作品被賦予的權(quán)利尤其是保護作品完整權(quán)，受到了極大挑戰(zhàn)，對傳統(tǒng)戲劇原始作品的存量與增量產(chǎn)生了消極影響，導(dǎo)致一些傳統(tǒng)劇種及劇目衰亡。因此，在同人創(chuàng)作視域下，如何保護傳統(tǒng)戲劇作品完整權(quán)，更好地實現(xiàn)傳統(tǒng)戲劇文化振興與共同富裕，是建設(shè)文化強國中必須面對的重大課題。

一、傳統(tǒng)戲劇同人作品與保護傳統(tǒng)戲劇作品完整權(quán)

（一）傳統(tǒng)戲劇同人作品概念

關(guān)于同人作品概念，各國不盡相同。“同人”一詞最早源于《周易》“同人”卦，其內(nèi)涵豐富，如：“同人親也”“天與火同人”“同人于野”“同人于郊”“同人于門”，表明同類事物本質(zhì)相“親”且不謀私利，只要不為夾私性“同人于宗”，堅守道義就能實現(xiàn)“先號啕而后笑”。［1］這很好地昭示了傳統(tǒng)戲劇同人作品創(chuàng)作應(yīng)遵循的標準。中文“同人”在“舊時稱志趣相同的或共事的人”［2］，日文“どうじん”意為“志同道合的人”。同人作品，在我國一般指原作品愛好者基于原著而創(chuàng)作的作品［3］，日本稱為同人界創(chuàng)作的自制出版物；英文“fanfiction”指由原著的愛好者基于著名書籍與影視等人物、題材所編寫的故事［4］，是任何基于流行文化進行非專業(yè)性創(chuàng)作且可識別的文字作品［5］。同人作品種類繁多，具體視其所依附原作品的類型而定。傳統(tǒng)戲劇同人作品是基于傳統(tǒng)戲劇作品產(chǎn)生的作品。我國傳統(tǒng)戲劇同人作品編創(chuàng)歷史悠久，作品眾多，如根據(jù)東漢《目連救母》、金代《打青提》、元代《行孝道目連救母》、明代《目連救母勸善戲文》、清代《勸善金科》、近現(xiàn)代祁劇《九殿不語》等改編而成的系列作品。

結(jié)合藝術(shù)學(xué)、產(chǎn)權(quán)制度學(xué)原理以及傳統(tǒng)戲劇同人創(chuàng)作實踐，可以將傳統(tǒng)戲劇同人作品定義為：傳統(tǒng)戲劇愛好者無論出于何種目的，借用傳統(tǒng)戲劇原始作品中設(shè)定的戲劇人物、戲劇動作、戲劇沖突、戲劇情景、戲劇體裁、戲劇結(jié)構(gòu)甚至“四功”“五法”表演技巧等元素中的一個或幾個進行改造，并保留被改造傳統(tǒng)戲劇原始作品（即原劇作品）的原貌，且未形成全新著作權(quán)的戲劇作品。傳統(tǒng)戲劇同人作品是原劇作品的依附性作品，既有一般同人作品的特性，又有其特殊性。其一，傳統(tǒng)戲劇同人作品存在形式必須是傳統(tǒng)戲劇作品，即要求藝術(shù)表達形式的同一性。傳統(tǒng)戲劇同人作品必須是傳統(tǒng)戲劇作品，如將傳統(tǒng)越劇《紅樓夢》改編成黃梅戲。依據(jù)法律，傳統(tǒng)戲劇作品指“供舞臺演出的作品”，是被用于傳統(tǒng)戲劇舞臺表演的綜合表現(xiàn)形式，非限于文字劇本或無形表演。傳統(tǒng)戲劇作品可以用文字形式表現(xiàn)，如影視文學(xué)劇本；也可以是文字（包含曲譜）形式表現(xiàn)，如戲曲表現(xiàn)形式、音樂劇表現(xiàn)形式。其二，傳統(tǒng)戲劇同人作品要借助原劇作品的構(gòu)成要素，這些要素在傳統(tǒng)戲劇同人作品與原劇作品中高度雷同。傳統(tǒng)戲劇作品的共同要素可以抽象為戲劇中的動作、戲劇沖突、戲劇情景、表演、戲劇體裁及戲劇結(jié)構(gòu)等。［6］傳統(tǒng)戲劇同人作品應(yīng)明顯包含原劇作品要素中部分或全部要素，而且這些要素應(yīng)該成為該同人作品與原劇作品體現(xiàn)依賴性的核心要素，社會公眾根據(jù)這些要素，很容易將兩部作品聯(lián)系起來。如，紹劇《孫悟空三打白骨精》、豫劇《三打白骨精》均源于《西游記》第二十七回內(nèi)容。其三，傳統(tǒng)戲劇同人作品的創(chuàng)作者動機不論，但不能形成著作權(quán)法意義上的全新作品。國內(nèi)外不少學(xué)者認為，創(chuàng)作同人作品是出于非商業(yè)目的。這種觀點實則是陷入了權(quán)利限制的制度語境，不完全體現(xiàn)了傳統(tǒng)戲劇的同人創(chuàng)作與傳播本體特征。因為所有傳統(tǒng)戲劇的創(chuàng)作與傳播，存在營利性與公共性模式。如果以創(chuàng)作動機來區(qū)分同人創(chuàng)作作品，不但現(xiàn)實中無法做到，反而限制了傳統(tǒng)戲劇創(chuàng)作與傳播，如程偉元、高鶚續(xù)寫《紅樓夢》后四十回的動機就無法界定。本質(zhì)上，同人作品制度設(shè)置是一種授權(quán)模式，創(chuàng)作者動機不應(yīng)妨礙傳統(tǒng)戲劇同人創(chuàng)作行為，并且同人作品具有教育、表達、娛樂等多重功能。同時，盡管傳統(tǒng)戲劇同人創(chuàng)作者的動機不盡相同，但同人創(chuàng)作活動不能形成法律上的新戲劇作品。它是將原劇作品“轉(zhuǎn)化為其他”藝術(shù)形式，“不構(gòu)成原作品”的變更形式。這是因為，如果傳統(tǒng)戲劇同人作品形成了法律意義上的全新作品，那么它已成為法律意義上的演繹作品，直接適用法律中的演繹著作權(quán)制度。同人作品失去其類型的獨立性，則不能成為法律保護的對象。

（二）保護傳統(tǒng)戲劇作品完整權(quán)內(nèi)涵

傳統(tǒng)戲劇同人作品是依附原劇作品創(chuàng)作而成的作品，這就不可避免地涉及保護傳統(tǒng)戲劇作品完整權(quán)問題。保護傳統(tǒng)戲劇作品完整權(quán)，即傳統(tǒng)戲劇作品中的人物形象、內(nèi)容、形式、表演程式及唱腔等要素不受他人故意改變，或創(chuàng)作者及其繼承人禁止他人用非正當手段對作品及其要素、表演者形象進行改動或曲解的權(quán)利。本權(quán)利包括保護傳統(tǒng)戲劇作品不受歪曲和篡改的權(quán)利兩方面內(nèi)容，即禁止他人曲解創(chuàng)作者原意與觀點的行為或擅自增刪及變更作品內(nèi)容的行為。［7］保護傳統(tǒng)戲劇作品完整權(quán)與修改權(quán)緊密相連，但前者側(cè)重保護創(chuàng)作者的名譽、聲望以及維護作品的完整性，后者涉及創(chuàng)作者的意志。

保護傳統(tǒng)戲劇作品完整權(quán)是一種禁止權(quán)，即禁止他人在演繹創(chuàng)作、同人創(chuàng)作、利用原劇作品過程中歪曲、篡改原劇作品的權(quán)利。保護傳統(tǒng)戲劇作品完整權(quán)的具體內(nèi)容，大體可歸結(jié)為三方面。一是保護傳統(tǒng)戲劇作品完整權(quán)是保護表演形象不受歪曲。傳統(tǒng)戲劇表演形象一旦被固定下來，他人不得進行歪曲性傳播和利用，包括對藝術(shù)形象作歪曲性改編，進行攻擊性的評價和描述，不恰當割裂原戲劇表演。如禁止將越劇《白蛇傳》中的白素貞剪輯為毒蛇婦。二是原劇作品只能被真實、恰當?shù)乩?，不能以扭曲、丑化或以?chuàng)作者反對的其他形式加以利用，也不能對戲劇作品內(nèi)容肆意增刪或運用技術(shù)手段改變原劇作品風(fēng)格，等等。為此，國際公約如WPPT 有禁止“規(guī)避科技保護措施”與保護“電子化權(quán)利管理資訊”完整性的規(guī)定。三是原劇作品所表達的核心要素，不被改動、曲解、閹割、丑化，必須對原劇作品保真，即維護傳統(tǒng)戲劇的真實性。這要求在有關(guān)民族內(nèi)部必須正確使用，若在保真環(huán)境以外使用，則必須以適當方式注明傳統(tǒng)戲劇的創(chuàng)作群體，禁止濫用、歪曲、貶低、篡改等非法使用。［8］該權(quán)利不排除在不損害原劇作品前提下的改動，如善意評價，因客觀需改變形象、授權(quán)的適當改動，網(wǎng)上傳播所必要、不得已等改動c，這也是國際通行做法。

此外，保護傳統(tǒng)戲劇作品完整權(quán)的認定標準，世界各國做法不一。采用“主觀說”的國家，多為英美法系國家，以主觀判斷批判是否對作品構(gòu)成歪曲、篡改［9］，并且一般以“榮譽或聲譽損害”必備為要件。如意大利、美國規(guī)定，禁止“可能有損”“尊嚴或聲譽”的使用。采用“客觀說”的國家，以造成損害事實為前提，并結(jié)合“精神利益損害”標準，加以判定，多為大陸法系國家。如德國規(guī)定，作者有權(quán)禁止對其作品“所做的”有損“人身權(quán)益”的歪曲、篡改。我國采用“折中說”，即將聲譽損害與實際妨礙行為結(jié)合加以規(guī)定，如保護作品不受歪曲、篡改的權(quán)利，不設(shè)置“有損作者聲譽”的限定，這一規(guī)定符合傳統(tǒng)戲劇作品本體特征。此外，依據(jù)國際公約，在轉(zhuǎn)讓經(jīng)濟權(quán)利后，傳統(tǒng)戲劇作品創(chuàng)作者“仍有權(quán)反對”任何有損其作品“榮譽或名聲”的歪曲、割裂、更改或其他損害行為。這對保護傳統(tǒng)戲劇作品，尤其對不能確立作者及匿名作者的傳統(tǒng)戲劇作品完整權(quán)，具有重要指導(dǎo)意義。

二、同人作品語境下保護傳統(tǒng)戲劇作品完整權(quán)的必要性

（一）傳統(tǒng)戲劇同人創(chuàng)作與原劇作品的基本理論，昭示保護傳統(tǒng)戲劇完整權(quán)的應(yīng)有之義

依據(jù)傳統(tǒng)戲劇同人作品與原劇作品的基本理論——勞動價值論與制度價值論，這兩種作品均有價值，而且依賴傳統(tǒng)戲劇作品進行同人創(chuàng)作者，有義務(wù)保護原劇作品的完整權(quán)。勞動價值論認為，勞動是創(chuàng)造價值的唯一源泉，抽象勞動形成產(chǎn)品的價值［10］；而“勞動”使“東西”脫離自然狀態(tài)，該“東西”就成為勞動者的財產(chǎn)［11］。據(jù)此，原劇作品創(chuàng)作者付出了復(fù)雜的精神勞動和辛勤的體力勞動，他們對該戲劇作品擁有權(quán)利，包括保護作品完整權(quán)。戲劇同人創(chuàng)作者使用原劇作品，實際是在利用原劇作品作者的“財產(chǎn)”，因此，保護該原劇作品的完整權(quán)，是他的自然義務(wù)，否則，同人創(chuàng)作者就等同于損害了他人財產(chǎn)。

不僅如此，在制度價值論看來，由于不同人對利益的追逐，勞動者需要制度來保證“享有”自己的勞動成果［12］；而且，制度能保障文化資產(chǎn)的處置產(chǎn)生效益［13］，信息智力成果更能帶來其他物品無法比擬的經(jīng)濟效益，需要制度保障創(chuàng)作者權(quán)利的實現(xiàn)。因此，原劇作品屬于創(chuàng)作者享有，其權(quán)利包括保護戲劇作品完整權(quán)。若遭受同人作品創(chuàng)作者侵犯，原劇作者有權(quán)要求侵權(quán)者承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（二）保護傳統(tǒng)戲劇劇種的現(xiàn)實情勢，亟須傳統(tǒng)戲劇同人創(chuàng)作充分保護原劇作品完整權(quán)

當前，由于社會娛樂方式的多樣化，傳統(tǒng)戲劇樣式受到極大沖擊，劇種在不斷消亡。據(jù)統(tǒng)計，全國劇種數(shù)，20 世紀50 年代為317 個，80 年代初有367 個，至2013 年，僅存200 余個。［14］保護傳統(tǒng)戲劇的關(guān)鍵是“自助”保護，其最有效途徑是生產(chǎn)性傳承，而同人創(chuàng)作又是必要手段。這是因為，大量同人創(chuàng)作能實現(xiàn)“一出戲救活一個劇種”，比如用《十五貫》同人作品激活昆曲。數(shù)字化時代更是如此。至2021 年11 月，我國國家級非遺類傳統(tǒng)戲劇項目中，98.83% 有抖音作品，視頻1292 萬個，播放600 億次。［15］在帕累托最優(yōu)和卡爾多—希克斯效率機制作用下，同人創(chuàng)作拓寬了大眾參與傳統(tǒng)戲劇文化活動的渠道，提升了文化共同賦予的獲得感。同時，由于傳統(tǒng)戲劇同人作品良莠不齊，客觀上增大了原劇作品完整權(quán)保護的難度，但這不能否定保護傳統(tǒng)戲劇完整權(quán)的存在，只是保護的標準和要求隨時代發(fā)生變化而已。

理論上，同人創(chuàng)作的依附性和傳統(tǒng)戲劇的傳承性，要求傳統(tǒng)戲劇同人作品充分保護原劇作品的完整權(quán)，但在同人創(chuàng)作實踐中很難做到。因為傳統(tǒng)戲劇同人作品創(chuàng)作，主要是借助原劇作品中的人物情感關(guān)系、人物形象、人物品格、主題、題材、劇情、構(gòu)架、部分拼接［16］以及原作的體裁、沖突、類型、動作表演等要素，形成不同類型的傳統(tǒng)戲劇同人作品：文字劇本與文字視聽混合作品，如浙江泰順提線木偶戲與浦江亂彈等；虛擬與真人作品，如昆劇《長生殿》與京劇梅派《梨花頌》；良識或言情作品，如西安高腔《三孝子》《白蛇記》等劇目；多劇種、多劇目移植作品，如糅合京劇、豫劇、淮劇、祁劇等劇種而成的劇目《八珍湯》。然而，創(chuàng)作者常常用傳統(tǒng)戲劇同人作品來表達自己對現(xiàn)實社會生活的思考，主觀性非常強，加之互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)使創(chuàng)作者與公眾不斷破圈，傳統(tǒng)戲劇同人作品不可避免地與原劇作者的創(chuàng)作意圖產(chǎn)生差異，因而極易損害原戲劇作品的完整權(quán)。此外，在現(xiàn)代社會，受眾娛樂時間碎片化、制作者圖“出名”、平臺追流量等，導(dǎo)致偽傳統(tǒng)戲劇作品泛濫，而且由于受眾對傳統(tǒng)戲劇認知的缺乏和偏差，某些同人作品對原劇作品完整權(quán)損害的風(fēng)險增加，加速了傳統(tǒng)戲劇劇種的衰微。因此，通過保護原劇作品完整權(quán)來保護傳統(tǒng)戲劇，是保護劇種的重要長效途徑之一。

（三）傳統(tǒng)戲劇同人創(chuàng)作法制滯后，無法保護傳統(tǒng)戲劇完整權(quán)

傳統(tǒng)戲劇同人作品不同于剽竊作品與演繹作品，是一種半原創(chuàng)與半借用的作品，屬于表演藝術(shù)范疇。根據(jù)世界公約，傳統(tǒng)戲劇是群體和團體根據(jù)其所處環(huán)境、與自然界的關(guān)系和歷史條件不斷創(chuàng)新，形成一種認同感和歷史感的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。這一定義實則也是傳統(tǒng)戲劇同人作品創(chuàng)作中保護原劇作品完整性的原則要求。新中國對傳統(tǒng)戲劇保護起步較早，1951 年，政務(wù)院發(fā)布了保護傳統(tǒng)戲劇的第一部行政法規(guī)——《關(guān)于戲曲改革工作的指示》。之后雖有2015 年《關(guān)于支持戲曲傳承發(fā)展若干政策的通知》等專項規(guī)范，也規(guī)定非遺類戲劇注重其“真實性、整體性和傳承性”，增強“民族的文化認同”，但相較于傳統(tǒng)戲劇發(fā)展的要求，其相關(guān)配套的法律規(guī)范內(nèi)容不僅大多原則化、抽象化，而且未能與傳統(tǒng)戲劇本體及傳播特征有機結(jié)合，可操作性不足，內(nèi)容滯后嚴重。

我國現(xiàn)有法律保護傳統(tǒng)戲劇完整權(quán)，主要有三方面不足。一是保護傳統(tǒng)戲劇完整權(quán)的法律意識薄弱。在中國傳統(tǒng)觀念中，無償共享是一種美德，因而諸多傳統(tǒng)戲劇完整權(quán)被其同人作品損害而不自覺。如美國視聽作品《花木蘭》改創(chuàng)自我國樂府民歌《木蘭詩》，前者損害了后者的保護作品完整權(quán)，國民卻斥巨資購買其版權(quán)，鮮有人士意識到該視聽同人作品侵權(quán)，更枉談有維權(quán)行為。二是無明確的保護傳統(tǒng)戲劇作品完整權(quán)專項法律。在我國，傳統(tǒng)戲劇同人作品類比為“其他”類型作品且僅為有“形式”的作品，但傳統(tǒng)戲劇作品的許多要素是沒有固定“形式”的，如動作要素、時空架構(gòu)、劇情沖突等。三是現(xiàn)有保護作品完整權(quán)的標準難以適用傳統(tǒng)戲劇作品。依據(jù)現(xiàn)行法律，保護作品完整權(quán)即保護作品不受“歪曲、篡改”的權(quán)利，而且理論和司法界把這項權(quán)利歸入人身權(quán)范疇?，F(xiàn)實中，在傳統(tǒng)戲劇同人創(chuàng)作時，同人作品不需要達到“歪曲、篡改”原劇作品程度，就可能損害了原劇作品的完整權(quán)（包括精神與物質(zhì)權(quán)能）。不僅如此，傳統(tǒng)戲劇本質(zhì)上不是固定實體，在市場競爭中核心競爭力不強，又難以納入普通法保護范圍，因而依據(jù)純產(chǎn)業(yè)性法律規(guī)范去保護原劇作品完整權(quán)，難以達到有效保護原劇作品目的；而且，一般制度規(guī)范難以實然地迫使普通人傳承無形的傳統(tǒng)戲劇。由此可見，在同人創(chuàng)作中，依據(jù)原劇作品的完整權(quán)來阻止傳統(tǒng)戲劇衰落，成為了保護傳統(tǒng)戲劇的必然選項。

三、同人作品視域下保護傳統(tǒng)戲劇作品完整權(quán)的主要實現(xiàn)路徑

基于傳統(tǒng)戲劇同人作品特征、保護傳統(tǒng)戲劇完整權(quán)的要求，結(jié)合傳統(tǒng)戲劇本體發(fā)展規(guī)律，以及我國保護傳統(tǒng)戲劇完整權(quán)的實踐狀況，應(yīng)該著力從三個方面提升保護傳統(tǒng)戲劇作品完整權(quán)的實然效能。

（一）明確完整權(quán)性質(zhì)與傳統(tǒng)戲劇同人創(chuàng)作者義務(wù)，完善保護原劇作品完整權(quán)的法律規(guī)范

目前，我國《著作權(quán)法》未明確規(guī)定傳統(tǒng)戲劇的同人作品，僅規(guī)定“符合作品特征的其他智力成果”，而沒有排除傳統(tǒng)戲劇作品及其同人作品；當然，同人創(chuàng)作中僅僅利用原劇作品的單純要素，是不具有可版權(quán)性的。同時，保護作品完整權(quán)納入“人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)”，主流觀點把它定位為人身權(quán)。e這種制度設(shè)計在進行同人創(chuàng)作時，顯然不利于保護傳統(tǒng)戲劇原作品完整權(quán)。

為此，完善現(xiàn)有法律，明確傳統(tǒng)戲劇作品完整權(quán)非單一人身權(quán)性質(zhì)，承認該權(quán)利人格權(quán)與物質(zhì)權(quán)混合性質(zhì)，并允許在一定條件下轉(zhuǎn)讓。這表明，傳統(tǒng)戲劇作品是作品，其同人作品應(yīng)該以不損害原劇作品的完整權(quán)為前提，這不僅要求同人創(chuàng)作者，不得因為進行創(chuàng)作而歪曲、篡改原劇作品，損害原作者的聲譽、榮譽等人身權(quán)，而且還要求不能因為歪曲、篡改損害原劇作品完整性而降低原劇作品市場競爭力，導(dǎo)致原劇作品作者遭受財產(chǎn)損失。

不僅如此，法律規(guī)范還應(yīng)該明確傳統(tǒng)戲劇同人創(chuàng)作者的注意義務(wù)。一是同人創(chuàng)作者創(chuàng)作主觀方面。創(chuàng)作者動機在所不問，但創(chuàng)作者應(yīng)自始至終保持對于原劇作品的“善意依賴”，即創(chuàng)作者借鑒原劇要素進行同人創(chuàng)作時，不得惡意曲解、篡改原劇整體或部分要素。在善意規(guī)則下，如同人作品使用原劇作品表達要素，受眾不會將其與原劇作混淆，又能自然聯(lián)想到原劇作品，強化對原劇作品的理解，這就是對原劇作品完整權(quán)的尊重。對此，可以借鑒韓國做法。如韓國《文化遺產(chǎn)保護法》對非遺戲劇以維持原狀為基本原則，其同人作品必須保有原劇作品原有的面貌、原有的臺詞，但因作品性質(zhì)、使用目的和方式不可避免且非實質(zhì)性修改的除外。二是同人作品對原劇作品的依賴程度要適合原劇作品類型與同人作品本身要求。對原劇作品元素借鑒運用程度應(yīng)限于同人創(chuàng)作客觀需要的合理范圍內(nèi)，對原劇作品的“改動”以不引起受眾對原劇作品的誤解為前提，如因時間推移或材料固有性質(zhì)導(dǎo)致改變、未保存或向公眾展示（含照明和擺放）。其中，對非遺類傳統(tǒng)戲劇作品不得損害其內(nèi)在的傳統(tǒng)文化價值，而且所借助的原劇作品必須是法律意義上“發(fā)表”的作品。三是同人創(chuàng)作者傳播時的監(jiān)督責(zé)任。原劇作品的完整權(quán)應(yīng)該是全鏈條性的，即便在經(jīng)濟權(quán)“轉(zhuǎn)讓”后，創(chuàng)作者仍有權(quán)禁止任何有損作者尊嚴或聲譽的損毀作品的行為。這要求傳統(tǒng)戲劇同人作品創(chuàng)作者在傳播作品過程中，如發(fā)表、表演、網(wǎng)絡(luò)傳播、民間流傳，應(yīng)該盡自己最大努力，全程監(jiān)控自己的同人作品不損害原劇作品的完整權(quán)。如果涉及受眾利用自己的同人作品侵害原劇作品完整權(quán)，同人創(chuàng)作者有義務(wù)協(xié)助原劇作品權(quán)利人開展維權(quán)活動。

（二）推行轉(zhuǎn)換性使用方法，提高保護傳統(tǒng)戲劇作品完整權(quán)的效果

轉(zhuǎn)換性使用方法源于美國，是以不同的方式使用原始作品，使原作品具有新的價值、功能。［17］運用該方法在判定作品使用是否合理時，須考慮使用的目的和性質(zhì)、作品的性質(zhì)、與作品整體相關(guān)部分的數(shù)量和實質(zhì)性、使用對作品的潛在市場或價值的影響等四個因素。如果傳統(tǒng)戲劇同人作品通過新的審美旨趣、新的視角、新的主題或新體裁等呈現(xiàn)原劇作品，也應(yīng)該使人很容易將同人作品與原作的關(guān)鍵要素等同起來，不能過分擴張轉(zhuǎn)換性使用的適用范圍，否則同人創(chuàng)作就應(yīng)該取得原劇作者同意。顯然，同人作品借用原劇本時，轉(zhuǎn)化使用性越大，轉(zhuǎn)換元素越多，損害原劇作品完整權(quán)的風(fēng)險越高；至于這種轉(zhuǎn)換性使用的目的、對原劇潛在的市場影響，不應(yīng)該成為認定原劇作品完整權(quán)的標準。

實際上，轉(zhuǎn)換性使用方法是一個公平的理性規(guī)則，旨在鼓勵同人創(chuàng)作，更好地平衡原劇作品及其同人作品創(chuàng)作者的利益，進而保護傳統(tǒng)文化。我國雖無轉(zhuǎn)換性使用的明確立法，但不妨礙司法實踐的借鑒。事實上，我國最高法院已頒布了多件相關(guān)司法解釋，如《最高人民法院關(guān)于加強新時代知識產(chǎn)權(quán)審判工作為知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)提供有力司法服務(wù)和保障的意見》第五條、第七條有類似規(guī)定，而且還要求該做法不影響該作品的正常使用、不損害著作權(quán)人的合法權(quán)益。不僅如此，我國還可以設(shè)置原劇創(chuàng)作者的惠益權(quán)或追索權(quán)制度，即在傳統(tǒng)戲劇同人作品的商業(yè)性使用，創(chuàng)造了巨大商業(yè)利益，但有可能損害原劇作品市場價值的條件下，可以根據(jù)同人作品轉(zhuǎn)換性程度、原劇作品的損失、同人作品的增值程度，按照同人作品的收益一定比例補償原劇作品的創(chuàng)作者。這樣既可以更好地保護原劇作品完整權(quán)，又能夠激發(fā)同人創(chuàng)作者的熱情。因此，司法界運用轉(zhuǎn)換性使用方法，并結(jié)合惠益權(quán)或追索權(quán)制度，將更有效實現(xiàn)保護傳統(tǒng)戲劇作品完整權(quán)。

（三）增設(shè)傳統(tǒng)戲劇元素點制度，健全保護傳統(tǒng)戲劇作品完整權(quán)的法律制度

傳統(tǒng)戲劇元素點制度，是指根據(jù)傳統(tǒng)戲劇作品的特征及同人作品的依附性，對不同傳統(tǒng)戲劇類型，提煉能夠體現(xiàn)傳統(tǒng)戲劇原始作品的完整性的關(guān)鍵元素，并賦予各元素相應(yīng)分值，同時確立保護完整權(quán)應(yīng)該達到的數(shù)值范圍；再運用這些元素核查該戲劇同人作品所包含的數(shù)量和相同程度，算出相應(yīng)分值，以此考察該同人作品是否損害了原劇作品的完整權(quán)。傳統(tǒng)戲劇元素點制度是用來核查傳統(tǒng)戲劇同人作品對原劇作品的完整權(quán)保護程度，并以此作為界定同人作品是否侵害保護原劇作品完整權(quán)的標準。在國際上，曾有類似的立法實踐。如烏克蘭電影元素點制度，根據(jù)不同類型電影中關(guān)鍵元素點進行評分，確立某類電影是否應(yīng)該得到國家支持，進而創(chuàng)立了“民族電影元素點”制度。

傳統(tǒng)戲劇元素點制度存在的基礎(chǔ)，是傳統(tǒng)戲劇作品本體特征及其同人作品創(chuàng)作方式。中國傳統(tǒng)戲劇技藝的傳承是活態(tài)傳承，而同人作品對原劇作品具有依賴性，因此，傳統(tǒng)戲劇同人作品要保有原劇作品標志性要素，諸如標志性地方語言等，如杭劇唱、念用杭州官話，昆曲用吳調(diào)蘇白。而傳統(tǒng)戲劇同人創(chuàng)作方式主要有以下4 種：（1）對原劇中人物角色元素進行續(xù)寫、補白、劇情時空轉(zhuǎn)換，甚至與真人對接等，如《西游記》的《西游記前傳》，《續(xù)紅樓夢》編續(xù)《紅樓夢》；（2）移植多部原劇元素，拼接為一部戲劇作品，如《你和我，劇場奇妙七步》由《日出》《雷雨》《冬之旅》《原野》《新原野》《北京人》《你還彈吉他嗎？》等7 部戲劇作品片段融合而成；（3）轉(zhuǎn)化原劇作品的風(fēng)格或體裁，如嚴肅改詼諧、悲劇轉(zhuǎn)喜劇的《紅樓圓夢》《復(fù)紅樓夢》；（4）借用原劇作品的題材主題，如《梁山伯與祝英臺》改編自六朝的《華山畿》等。為此，完善現(xiàn)有法律中保護傳統(tǒng)戲劇作品完整權(quán)制度，增設(shè)傳統(tǒng)戲劇元素點制度，根據(jù)不同類型傳統(tǒng)戲劇作品對原劇作的依賴程度，視不同情形補足欠缺的元素點。只有適用元素點制度的同人作品，才符合對原劇作品完整權(quán)進行保護的要求。

傳統(tǒng)戲劇元素點制度主要由四方面內(nèi)容組成。

一是關(guān)鍵元素數(shù)量及其要求，依據(jù)傳統(tǒng)戲劇作品類型而存在差別。這里的傳統(tǒng)戲劇作品是廣義上的概念，即指“劇本的文本以及演出舞臺或其指導(dǎo)”，無論其是否包含于單一文檔中；而劇本對應(yīng)的劇種樣式，如因曲牌體制、板腔體制、曲牌板腔綜合體制、少數(shù)民族劇種、民間小戲、儺及祭祀儀式性、傀儡戲曲等。［18］對于瀕危、保護、傳承、流行等不同類型劇種的戲劇作品，其關(guān)鍵元素點不應(yīng)該完全相同。而且，傳統(tǒng)戲劇同人創(chuàng)作對原劇作品完整權(quán)的保護，應(yīng)依據(jù)劇種類型確立保護標準。對非遺類傳統(tǒng)戲劇同人作品，在關(guān)鍵要素方面應(yīng)與原劇作品高度雷同，嚴格對應(yīng)元素點，如日韓的“國寶”與“珍寶”類戲劇作品、我國世界級及國家級非遺戲劇作品。對于普通類型的傳統(tǒng)戲劇同人作品，允許個人創(chuàng)作自由，根據(jù)市場傳播的需要，對原劇作品完整權(quán)保護標準可適當放寬，在保持關(guān)鍵元素點一致的同時，其他要素可以有較大自由度。而且，同人傳統(tǒng)戲劇作品對原劇作品依附程度的高低，也應(yīng)視原戲劇表現(xiàn)形式類型而定，如昆曲《琴挑》、新昌調(diào)腔《漢宮秋》、杭劇《李慧娘》等；就非遺項目傳承保護級別而言，世界級、國家級、省級、地（市）級非遺項目，其同人作品對原劇作品的依附程度應(yīng)該逐級遞減。

二是有關(guān)部門負責(zé)傳統(tǒng)戲劇作品關(guān)鍵元素的提煉、傳播。傳統(tǒng)戲劇的關(guān)鍵元素應(yīng)該包括但不限于以下關(guān)鍵要素，如：作品本身及其副本；創(chuàng)作定位的信息、作品的原創(chuàng)性、制作（創(chuàng)作）作品質(zhì)量與時間、作品得獎；劇本創(chuàng)作者或?qū)а莸慕?jīng)驗、創(chuàng)作者或投資方的愿景；作品版權(quán)協(xié)議、創(chuàng)作合同、同人創(chuàng)作的保證書；市場傳播策略、互聯(lián)網(wǎng)和有形媒體銷售（閱讀及播放）狀況、播出（放映）的收視率、讀者或觀眾等受眾數(shù)量及觀點；作品轉(zhuǎn)讓的經(jīng)濟效益、創(chuàng)作與傳播成本、創(chuàng)作經(jīng)費。這些元素應(yīng)該由戲劇管理部門負責(zé)。如意大利設(shè)立戲劇局，負責(zé)收集和傳播“與戲劇互動相關(guān)元素”a，以促進本國戲劇發(fā)展。

三是根據(jù)不同傳統(tǒng)戲劇作品，對其表現(xiàn)傳統(tǒng)文化的元素進行賦分。傳統(tǒng)戲劇是我國民族文化傳承的重要載體，不同類型題材的傳統(tǒng)戲劇作品，其表現(xiàn)文化元素的要求不同。第一類是自我國文藝經(jīng)典改編而成的傳統(tǒng)戲劇作品，以其改編創(chuàng)作為基礎(chǔ)的同人作品，成為我國文化、歷史、神話、宗教的一部分。第二類是基于當代或歷史事件構(gòu)成故事情節(jié)的傳統(tǒng)戲劇作品，其同人作品重點關(guān)注影響我國社會發(fā)展的歷史進程。第三類是以傳統(tǒng)戲劇角色中眾所周知的人物為主角的傳統(tǒng)戲劇作品，其同人作品的創(chuàng)作是以反映傳統(tǒng)文化、宗教或社會現(xiàn)象為基礎(chǔ)。在這些傳統(tǒng)戲劇作品的文化要素中，故事情節(jié)往往發(fā)生在我國的特定地域或社會文化環(huán)境中，中心主題反映諸如愛國、團結(jié)、友愛、平等之類重要的社會主流價值觀。這些表現(xiàn)文化元素均須重點關(guān)注我國文化和傳統(tǒng)習(xí)俗。在傳統(tǒng)戲劇同人作品中，都必須包含這些文化元素；而且又因為文化多元平等，文化元素的賦分應(yīng)該等值。

四是對傳統(tǒng)戲劇視聽作品中的元素進行賦分。一方面，元素要符合國民性要求。制片人、劇本創(chuàng)作者、角色扮演者、音樂創(chuàng)作者、舞臺美術(shù)及服裝設(shè)計者、各級導(dǎo)演和視覺效果部總監(jiān)，都是我國公民；合作拍攝的51% 以上成員是我國公民；涉及制作服務(wù)的提供商為我國公民。拍攝天數(shù)、提供服務(wù)天數(shù)，以及設(shè)施安裝和費用支出的10% 以上都應(yīng)該發(fā)生在我國境內(nèi)。另一方面，傳統(tǒng)戲劇視聽作品的元素所傳達的傳統(tǒng)文化價值有差別，因此，要根據(jù)戲劇劇種及其作品類型差異，對關(guān)鍵元素賦值區(qū)分不同等級。第一類是故事性視聽傳統(tǒng)作品，其關(guān)鍵元素主要有導(dǎo)演、腳本作者、作曲家、制片人、制作人、舞美、演員、音響工程師、編輯導(dǎo)演及制作地點、設(shè)施設(shè)備來源地。這類傳統(tǒng)戲劇同人作品的關(guān)鍵元素被賦最高分值，一般為40% 左右，因為傳統(tǒng)文化更多由這類視聽同人作品傳播。第二類是動漫類傳統(tǒng)戲劇作品，其關(guān)鍵元素主要包括創(chuàng)意提供者、腳本創(chuàng)作者、角色開發(fā)者、作曲家、導(dǎo)演、舞美、藝術(shù)指導(dǎo)、場景創(chuàng)作、在國內(nèi)的花費與服務(wù)提供商、音響工程師、設(shè)施設(shè)備來源地。這類傳統(tǒng)戲劇同人作品的關(guān)鍵元素，雖不如故事性作品高，但因為其受眾主要是青少年、兒童，所以也被賦予較高分值，一般為20% 左右。第三類是紀錄性視聽傳統(tǒng)戲劇作品，其關(guān)鍵元素涵蓋導(dǎo)演、腳本創(chuàng)作者、解說員、編輯總監(jiān)、作曲家、音響工程師及拍攝地點、設(shè)施設(shè)備來源地。這類傳統(tǒng)戲劇同人作品基本保持了原劇作品的主要成分，所以對其關(guān)鍵元素賦分沒有前兩類高，一般是10%-14%，但各元素也應(yīng)有所差別。

結(jié) 語

當前，傳統(tǒng)戲劇同人創(chuàng)作仍是一個高度自治的領(lǐng)域，一般而言，只要不減損公共利益，即不屬于非法。因為追求公平是法律制度的根本價值，“國家是為了全體公民的最大幸?！保?9］，而同人創(chuàng)作過程使創(chuàng)作者與消費者角色模糊，有助于人們共享傳統(tǒng)戲劇文化而達到文化共同富裕。但由于傳統(tǒng)戲劇具有“藝隨人走，人存藝存，人亡藝亡”的活態(tài)傳承特點，在現(xiàn)實中，無限制地任意進行同人創(chuàng)作，客觀上存在損害原劇作品完整權(quán)之虞。在網(wǎng)絡(luò)信息數(shù)字化時代，傳統(tǒng)戲劇的傳承與發(fā)展或生存與消亡的矛盾十分尖銳，在很大程度上表現(xiàn)為原劇同人創(chuàng)作與保護原劇作品完整權(quán)之間的劇烈沖突。一方面，傳統(tǒng)戲劇同人作品創(chuàng)作者在不抄襲、剽竊原劇作品的同時，是否損害原劇作品完整權(quán)，特別是對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)類戲劇，需要進行制度認定，包括劇目個體和劇種整體認定。這需要確立傳統(tǒng)戲劇完整權(quán)的評判標準，以便能原汁原味地進行藝術(shù)表演，而目前對傳統(tǒng)戲劇進行所謂的“創(chuàng)新”“改造”，將可能導(dǎo)致中國傳統(tǒng)戲劇逐漸消亡。另一方面，保護傳統(tǒng)戲劇藝術(shù)離不開利用戲劇作品，同人創(chuàng)作是利用原劇作品的最有效方式之一，但傳統(tǒng)戲劇同人作品是對原劇作品實施的互惠式侵權(quán)行為，容易傷害原劇的原真性，如曲解唱腔類傳統(tǒng)戲劇的唱腔、音樂、表演等，進而損害原劇作品的完整權(quán)。因此，為保護原劇作品完整權(quán)，國際上不少國家對同人創(chuàng)作進行規(guī)制，如美國版權(quán)法規(guī)定了“通用范圍標準”，并在個案中衍生出了“額外因素標準”；德國提出了“額外考量因素”理論來框定“模仿”創(chuàng)作。當下，對于數(shù)字化傳統(tǒng)戲劇作品及其同人作品，我國亟須建立在線糾紛解決機制。

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（責(zé)任編輯：相曉燕）