數(shù)據(jù)不正當競爭行為判定的反思與完善

摘要：準確判定數(shù)據(jù)不正當競爭行為是規(guī)制該類行為的關鍵。實證考察20122023年的數(shù)據(jù)不正當競爭案件裁判文書后發(fā)現(xiàn)，對數(shù)據(jù)不正當競爭行為判定，普遍適用權益侵害判定范式，這誤讀了反不正當競爭法的法律屬性；對競爭關系的認定存在拓寬化的傾向，其在數(shù)字時代反不正當競爭法適用中的現(xiàn)實價值和改進進路尚待厘清；既有的以“搭便車”原則、互聯(lián)網行業(yè)慣例和法官創(chuàng)制性細則為標準具體化商業(yè)道德的進路皆無法化解商業(yè)道德的不確定性難題。對此，為促進數(shù)據(jù)健康有序流動，維護數(shù)字市場的競爭秩序，應實現(xiàn)數(shù)據(jù)不正當競爭行為判定路徑的“系統(tǒng)性”變革。首先，應實現(xiàn)權益侵害判定范式向行為正當判定范式的有效轉變，確保法院裁判結果符合反不正當競爭法的法益保護目標和契合數(shù)字經濟發(fā)展的需求；其次，糾正“競爭關系決定論”的誤區(qū)，調整競爭關系在數(shù)據(jù)不正當競爭案件中的角色定位，將其作為認定原告資格的重要標準和評測損害程度的因素；最后，認定商業(yè)道德應兼顧公平競爭價值與自由競爭價值，遵循“由事實到價值”的商業(yè)道德內涵的確定步驟，肯定模仿自由并慎用“搭便車”裁判標準，并且在援引互聯(lián)網行業(yè)慣例時應對其是否符合法律法規(guī)和有助于維護競爭秩序予以考察，應讓創(chuàng)設的商業(yè)道德具體細則符合反不正當競爭法的價值目標。

關鍵詞：數(shù)據(jù)；不正當競爭；正當性判定；商業(yè)道德；競爭秩序

中圖分類號：D922.294

文獻標識碼：A

文章編號：1673-8268（2024）04-0052-15

一、問題的提出

伴隨數(shù)字經濟的迅猛發(fā)展，近年爆發(fā)了系列具有重大社會影響力的數(shù)據(jù)不正當競爭案件。所謂數(shù)據(jù)不正當競爭行為，是指經營者為爭奪以數(shù)據(jù)資源為核心的市場競爭優(yōu)勢，依托互聯(lián)網技術所實施的不當?shù)孬@取、使用他人數(shù)據(jù)資源以及限制他人進行數(shù)據(jù)爬取等擾亂互聯(lián)網市場競爭秩序并損害其他經營者和消費者合法權益的行為。實踐中常見的數(shù)據(jù)不正當競爭行為的類型包括：（1）通過電子侵入、竊取等不正當手段破壞他人管理措施，擅自獲取他人數(shù)據(jù)例如，通過非法侵入其他經營者服務器的方式獲取數(shù)據(jù)資源。（參見杭州鐵路運輸法院（2018）浙8601民初956號一審民事判決書）；（2）違反約定或正當?shù)臄?shù)據(jù)爬取協(xié)議以獲取和使用他人數(shù)據(jù)例如，違反雙方合法有效的《開發(fā)者協(xié)定》，未履行約定的前置程序便擅自爬取與使用他人數(shù)據(jù)。（參見北京市海淀區(qū)人民法院（2015）海民（知）初字第12602號一審民事判決書）；（3）對他人爬取自身數(shù)據(jù)設置不當?shù)南拗评?，通過將特定經營者置于robots協(xié)議黑名單中的方式，限制該經營者爬取數(shù)據(jù)。（參見北京知識產權法（2017）京73民初2020號一審民事判決書）。相比于傳統(tǒng)不正當競爭行為，數(shù)據(jù)不正當競爭行為具有技術認定復雜性、行為隱蔽性及影響范圍廣泛性等顯著特征，這給反不正當競爭法的實施帶來嚴峻挑戰(zhàn)。雖然，2017年《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）為行文簡潔，下文均將我國法律文本名稱里的“中華人民共和國”省略。修訂，增加了專門的“互聯(lián)網條款”，然其宣示意義大于實用價值，如何有效規(guī)制數(shù)據(jù)不正當競爭行為仍面臨諸多難題。

數(shù)據(jù)不正當競爭行為的準確判定是規(guī)制數(shù)據(jù)不正當競爭行為的關鍵。那么，數(shù)據(jù)不正當競爭行為判定應遵循何種判定范式？競爭關系認定是否仍有必要？以往以競爭關系作為數(shù)據(jù)不正當競爭案件審理前置條件的做法存在哪些局限？數(shù)據(jù)不正當競爭案件商業(yè)道德如何認定？以行業(yè)慣例認定商業(yè)道德的合理性和缺陷分別是什么？法院創(chuàng)設商業(yè)道德需要受到哪些條件約束？邊界在哪里？這些問題值得高度關注。

從已有研究看，學者們圍繞競爭行為正當性判定的一些關鍵問題展開研討，對反不正當競爭法的分析框架［1-6］、競爭關系在不正當競爭案件中的角色定位［7-10］、不正當競爭行為判定的方法與依據(jù)［11-14］等進行了深入分析，但這些成果較少直接針對數(shù)據(jù)不正當競爭行為，且尚未形成共識對于反不正當競爭法的研究范式是否應當以損害為中心，競爭關系是否應當作為判定競爭行為正當性的邏輯起點和必要前提，以及行為正當性判定是否應當堅持以商業(yè)道德為標準等問題，理論學界存在一定的爭議。。另外，學界對上述問題的研究較為分散，欠缺在數(shù)據(jù)不正當競爭行為判定分析框架內進行系統(tǒng)性探討。是故，本文將基于數(shù)據(jù)不正當競爭行為判定的司法現(xiàn)狀，反思該類行為正當性判定的局限，尋求完善數(shù)據(jù)不正當競爭行為判定路徑的方案，以期健全數(shù)據(jù)不正當競爭行為規(guī)制體系、助推我國數(shù)字經濟穩(wěn)健發(fā)展及完善數(shù)字時代反不正當競爭法實施架構。

二、數(shù)據(jù)不正當競爭行為判定的司法實踐考察

數(shù)據(jù)不正當競爭行為判定是一個復雜的實踐工程，有必要在司法實踐層面對其現(xiàn)狀進行考察，本部分以我國20122023年的數(shù)據(jù)不正當競爭司法案件裁判文書為分析樣本檢索方式為在中國裁判文書網、威科先行和北大法寶等網站上以數(shù)據(jù)爬取、數(shù)據(jù)截取、數(shù)據(jù)竊取等為關鍵詞進行全文檢索，在剔除一些不相關案件后，共得86份有效樣本。，以還原數(shù)據(jù)不正當競爭行為司法判定現(xiàn)狀。

（一）兩種截然不同的判定范式

通過閱讀收集的裁判文書樣本，筆者發(fā)現(xiàn)，在數(shù)據(jù)不正當競爭案件的審理中主要存在兩種判定范式。

其一，權益侵害判定范式。采取這種分析范式的法院多采用如下“三步走”的審裁思路：以原告對案涉數(shù)據(jù)享有值得法律保護的權益為邏輯起點，以被告的競爭行為對原告數(shù)據(jù)權益造成了損害為分析核心，并以存在競爭損害倒推行為的不正當性。例如，在“百度訴大眾點評案”的一審判決中參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2015）浦民三（知）初字第528號一審民事判決書。，法院認為，原告的點評信息是其核心競爭資源之一，值得法律保護，被告獲取并利用數(shù)據(jù)的行為構成了對點評信息的實質性替代，造成了原告的損害，違反了公認的商業(yè)道德和誠實信用原則，構成不正當競爭。

其二，行為正當判定范式。采取這種分析范式的法院會將案涉行為對原告利益、其他經營者的利益、消費者利益以及社會公共利益等多元利益的影響作為分析核心，力求判定結果能實現(xiàn)多元利益的衡平。例如，在“大眾點評訴百度案”的二審判決中參見上海知識產權法院（2016）滬73民終242號二審民事判決書。，法院指出，判斷被訴行為是否違反公認的商業(yè)道德，不僅需要考慮產業(yè)發(fā)展和互聯(lián)網環(huán)境具有的信息共享、互聯(lián)互通等特點，還需要權衡信息獲取者、信息使用者和社會公眾三方的利益。

（二）競爭關系認定的寬泛化

傳統(tǒng)上，法院往往將存在競爭關系作為適用反不正當競爭法的前提條件這是因為在傳統(tǒng)的經濟模式中，“只有具有關系的經營者的競爭行為才可能會對其他經營者經營活動造成損害，并最終損害競爭秩序”。（參見北京知識產權法院（2014）京知民終字第79號民事二審判決書）。步入數(shù)字時代后，平臺經營者跨界競爭成為常態(tài)，盈利模式從追求“產品經營”轉向追求“連接紅利”互聯(lián)網企業(yè)將其產品作為聚合用戶的入口，在與用戶不斷地進行價值協(xié)同和價值互動中為消費者創(chuàng)造持續(xù)的價值，將該價值變現(xiàn)后的沉淀便是“流量紅利”。（參見羅珉、李亮宇：《互聯(lián)網時代的商業(yè)模式創(chuàng)新：價值創(chuàng)造視角》，《中國工業(yè)經濟》2015年第1期，第95頁）。在此背景下，有必要重新審視競爭關系在不正當競爭案件審理中的角色定位。為了考察數(shù)據(jù)不正當競爭糾紛中法院對競爭關系的認定情況，故在收集到的裁判文書基礎上，針對“是否認定競爭關系”“競爭關系認定標準”和“競爭關系在案件中的作用”，在SPSS軟件上設計變量并錄入數(shù)據(jù)，進行頻次分析。

在86份樣本中，40份裁判文書中法院判定雙方當事人之間存在競爭關系，4份裁判文書中法院否認雙方當事人之間存在競爭關系，而在42份缺失樣本中，法院往往未對競爭關系進行討論（見表1）。

在40份認定雙方當事人間存在競爭關系的裁判文書中，只有8份裁判文書對競爭關系進行狹義上的認定從狹義角度界定競爭關系的做法主張?zhí)幱谕恍袠I(yè)、提供的商品或服務相同或者相似的互聯(lián)網經營者之間具備競爭關系。例如，在“站酷網訴花瓣網案”的一審判決中，法院指出，原告與被告所經營的站酷網與花瓣網均具有向用戶提供圖片、視頻等素材內容的上傳、下載、分享等重要功能，因此雙方具備競爭關系。（參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2017）京0105民初46234號一審民事判決書），共有28份裁判文書對競爭關系采取廣義上的認定從廣義角度界定競爭關系的做法則主張，只要經營者之間的具備損害和爭奪彼此交易機會的可能性，雙方就具備競爭關系。在“優(yōu)酷訴獵豹瀏覽器案”的二審判決中，法院作出了有關廣義競爭關系的經典論述：“經營者之間是否存在反不正當競爭法意義上的競爭關系，并不取決于經營者是否經營相同的產品，而取決于經營者在涉案行為相關的經營活動中是否存在對客戶群體、交易機會等市場資源進行爭奪的競爭關系。”（參見北京市海淀區(qū)人民法院（2013）海民初字第24365號二審民事判決書）。在4份缺失樣本中，法院并沒有說明其采取的是何種認定標準，只是徑直判定當事人雙方之間存在競爭關系（見表2）。可以看出，法院在數(shù)據(jù)不正當競爭糾紛案件中對競爭關系進行擴張性認定的現(xiàn)象較為普遍，甚至出現(xiàn)淡化競爭關系認定的現(xiàn)象。區(qū)別于以往法院從狹義角度將競爭關系限制在同業(yè)競爭者之間的做法［15］，越來越多的法院從實用主義角度出發(fā)，采取廣義標準對競爭關系進行認定例如，在“新浪微博訴飯友案”的一審判決中，法院指出，對競爭關系的判斷不應僅限于同業(yè)之間的競爭關系，雙方當事人在使用網絡數(shù)據(jù)方面存在著此消彼長的競爭利益，因此具有競爭關系。（參見北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108民初24510號一審民事判決書）。另一些法院則主張競爭關系并非構成數(shù)據(jù)不正當競爭行為的要件，而將分析重心放在競爭行為例如，在“騰訊訴聚客通案”的一審判決中，法院指出，基于《反不正當競爭法》的行為法屬性，應當根據(jù)被訴行為特征及其對競爭秩序的損害性結果，認定其是否構成不正當競爭，該行為是否具有不正當性并不取決于當事人雙方是否存在競爭關系。（參見杭州鐵路運輸法院（2019）浙8601民初1987號一審民事判決書）。同時，也有部分法院在裁判文書中并未對競爭關系進行認定參見北京市海淀區(qū)法院（2017）京0108民初24512號一審民事判決書。。

許多法院仍將競爭關系作為不正當競爭判定的要件；也有一部分法院將是否存在競爭關系用于判斷原告是否適格，以防止濫訴參見北京市高級人民法院（2013）高民終字第2352號二審民事判決書。；極少數(shù)法院則將存在競爭關系作為被告承擔民事法律責任的前提，或用于證明被訴競爭行為造成了被告的競爭損害；還有部分法院并未明確指出競爭關系的作用，認為競爭關系的認定對案件的裁判結果并未產生實質性影響（見表3）。

（三）三種認定商業(yè)道德的進路

商業(yè)道德在反不正當競爭法中歷來具有極其重要的地位，是不正當競爭判定的核心內容，“反不正當競爭法是維護商業(yè)倫理的法律”［16］。鑒于互聯(lián)網領域的倫理道德具備極強的動態(tài)性與不確定性，法院有必要通過一定的方法對其進行具化分析。通過對收集的裁判文書進行研讀和分析，筆者發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)不正當競爭的司法裁判中存在如下三種具化商業(yè)道德的進路。

1.適用“搭便車”評價標準認定商業(yè)道德

在反不正當競爭法的語境中，“搭便車”和“不勞而獲”“食人而肥”“榨取勞動成果”等表達的含義基本一致，指的是未經他人的同意，在未付出勞動成本的前提下利用他人的勞動成果以獲取競爭優(yōu)勢的行為。“禁止搭便車”作為一種裁判規(guī)則，被用于規(guī)制混淆行為外的不勞而獲地占用他人商譽和商業(yè)勞動成果的行為在《反不正當競爭法》存在商業(yè)混淆條款的前提下，對于造成混淆可能性的“搭便車”行為，通過將其認定為混淆行為便足以實現(xiàn)制止該行為和保護原告的目的，因此對于該種行為沒有必要再引入搭便車理論作為評價標準。（參見馮術杰：《“搭便車”的競爭法規(guī)制》，《清華法學》2019年第1期，第175頁）。

具體而言，在數(shù)據(jù)不正當競爭糾紛的審理中，法院傾向于采取權益侵害判定范式，以“搭便車”的評價標準判定擅自抓取、利用數(shù)據(jù)的行為具有不正當性。例如，在“愛拼訴高考幫網”的一審判決中參見北京知識產權法院（2020）京73民終3422號民事二審判決書。，法院指出，案涉數(shù)據(jù)是原告競爭優(yōu)勢和經濟收益的來源，被告在未支付成本和對價的情況下直接使用涉案數(shù)據(jù)，構成“搭便車”，有悖于誠實信用原則和公認的商業(yè)道德。

2.以互聯(lián)網行業(yè)慣例認定商業(yè)道德

運用商業(yè)慣例認定商業(yè)道德具備合理性，其原因有二：其一，商業(yè)慣例反映了在特定市場背景下優(yōu)化總福利的各方互動模式；其二，商業(yè)慣例能夠發(fā)揮“信息中介”的作用，降低法官在判斷行為正當性時需要付出的巨大信息成本［17］76。最高人民法院也曾充分肯定了以行業(yè)慣例為事實依據(jù)認定商業(yè)道德的可行性最高人民法院在“騰訊訴奇虎案”的二審中指出，行業(yè)性規(guī)范常常反映和體現(xiàn)了行業(yè)內的公認商業(yè)道德和行為標準，可以作為法院認定“公認商業(yè)道德”的重要依據(jù)之一。（參見最高人民法院（2013）民三終字第5號民事二審判決書）。

在數(shù)據(jù)不正當競爭糾紛案件的審理中，法院以互聯(lián)網行業(yè)慣例認定商業(yè)道德的做法并不罕見。在“今日頭條訴微博案”的一審判決中參見北京知識產權法院（2017）京73民初2020號一審民事判決書。，法院指出，可以將《互聯(lián)網搜索引擎服務自律公約》（以下簡稱《自律公約》）作為互聯(lián)網行業(yè)公認商業(yè)道德的參考，被告通過robots協(xié)議限制原告抓取數(shù)據(jù)的行為違反了《自律公約》第8條的規(guī)定，有悖行業(yè)公認的robots協(xié)議公平、開放和促進信息自由流動的原則，因而違反了公認的商業(yè)道德；在“奇虎訴百度案”的二審判決中參見北京市高級人民法院（2017）京民終487號二審民事判決書。，法院表明，從應用場景的角度出發(fā)，將《自律公約》的適用場景限定在了搜索引擎領域，指出被告的行為之所以違反公認商業(yè)道德，是因為其設置爬蟲協(xié)議的目的在于針對性地限制同為搜索引擎經營主體的奇虎公司爬取數(shù)據(jù)。

3.通過法官創(chuàng)設具體規(guī)則認定商業(yè)道德

在很多新興市場和產業(yè)領域，公認的商業(yè)道德尚未形成。此時，法院需要審時度勢，根據(jù)法律精神、市場需求等，尤其是根據(jù)反不正當競爭法的價值取向，確定可資遵循的市場道德準則，再據(jù)此判斷競爭行為的正當性［18］。

在數(shù)據(jù)不正當競爭糾紛案件的裁判中，一些法官嘗試結合案情、數(shù)字經濟的特點及自身理解，總結出了一些用于具體化商業(yè)道德的細則。例如，在“微博訴脈脈案”的二審判決中參見北京知識產權法院（2016）京73民終588號二審民事判決書。，法院創(chuàng)設了“三重授權”原則，用于規(guī)制實踐中第三方互聯(lián)網企業(yè)未經平臺及用戶授權而通過OpenAPI對用戶信息進行不當爬取和利用的行為；在“奇虎訴百度案”的一審判決中參見北京市第一中級人民法院（2013）一中民初字第2668號一審民事判決書。，法院針對搜索引擎服務商與網站服務商或所有者之間關于robots協(xié)議產生的糾紛創(chuàng)設了“協(xié)商通知”的程序原則。

三、數(shù)據(jù)不正當競爭行為判定局限的反思

（一）權益侵害判定范式存在較大缺陷

承前所述，數(shù)據(jù)不正當競爭行為判定存在權益侵害判定范式、行為正當判定范式這兩種截然不同的判定范式。這兩種范式的對立和沖突，實質上是不同的“三觀”（競爭觀、法益觀和損害觀）以及利益衡量的基本路徑之間的對立和沖突（見表4）［2］。

筆者將結合兩種判定范式的區(qū)別，著重分析權益侵害判定范式的局限，具體有四點。

第一，權益侵害判定范式錯誤采取了知識產權法的審理思維，有悖于反不正當競爭法的競爭法取向。我國反不正當競爭法的立法目的、利益衡量標準以及行為規(guī)范模式皆是以維護市場競爭秩序為出發(fā)點，屬于典型的競爭法；知識產權法則以特定主體的智力成果或知識產品為保護對象，是典型的專有權保護法，其對侵權行為的分析邏輯由“權利保護”和“侵害行為”兩部分構成。權益侵害判定范式將數(shù)據(jù)競爭行為正當性分析的重點落在了原告是否對案涉數(shù)據(jù)享有法益以及被告行為是否侵害了該法益上，實質上是以適用知識產權法的審理模式認定不正當競爭行為，這變相擴大了知識產權法的適用范圍，忽視了反不正當競爭法專注于維護市場競爭秩序的制度預期。

第二，權益侵害判定范式偏離了反不正當競爭法的功能定位，有悖于反不正當競爭法的行為法屬性。反不正當競爭法重在通過根據(jù)行為的特征以及行為對市場競爭秩序的損害來認定不正當競爭行為，特定主體的權益受損并非是行為非正當性判定的基礎［19］。雖然，反不正當競爭法也具備一定的補充知識產權法的功能，對于經營者投入了較大經營成本才獲取和處理的、已經形成較大的經濟價值、足以作為經營者競爭優(yōu)勢來源的數(shù)據(jù)集合，反不正當競爭法應當予以保護，但這種保護是通過遏制數(shù)據(jù)不正當競爭行為來實現(xiàn)的，是一種“弱權利保護”，尚無法達到專有權保護的程度商業(yè)數(shù)據(jù)集合具有構成內容的多元性、流動性以及價值不確定性，排他性較弱，與反不正當競爭法弱權利保護極為契合。（參見孔祥俊：《論反不正當競爭法“商業(yè)數(shù)據(jù)專條”的建構——落實中央關于數(shù)據(jù)產權制度頂層設計的一種方案》，《東方法學》2022年第5期，第15頁）。而權益侵害判定范式將原告對數(shù)據(jù)享有的利益上升到了類似“商業(yè)資產專有權”的地位，是通過“強權利保護”的方式實現(xiàn)對經營者數(shù)據(jù)利益的保護，與反不正當競爭法的行為法屬性相違背。

第三，權益侵害判定范式的靜態(tài)思維無法與動態(tài)的市場競爭相契合。權利侵害判定范式體現(xiàn)的是一種靜態(tài)的競爭觀。在靜態(tài)競爭觀下，市場競爭被描述為是非對抗性的，互聯(lián)網經營者之間應當和平共處，原則上不得對其他經營者合法提供的互聯(lián)網產品或服務進行干擾參見北京市高級人民法院（2013）高民終字第2352號二審民事判決書。。非對抗性的市場競爭中，經營者的任何為獲取個人競爭利益而損害其他經營者利益的競爭行為都被認為是不正當?shù)摹Ｈ欢?，真實的市場競爭是動態(tài)的、對抗性的，其本質是競爭對手之間競爭利益的此消彼長，因此競爭行為天然具有“損人利己”的特性。權益侵害范式將競爭損害的產生作為不正當競爭判定的核心依據(jù)，這本身就有違市場競爭的本質，容易對市場競爭造成不當?shù)母深A。

第四，權益侵害判定范式忽視了除原告經營者利益以外的考量因素。在權益侵害判定范式下，法院掌握了“行為損害互聯(lián)網經營者利益”這一評判依據(jù)后，往往較少對其他主體的利益進行考量［4］。對數(shù)據(jù)與流量的爭奪是互聯(lián)網市場競爭的常態(tài)，而數(shù)據(jù)又在不斷的流動中與其他數(shù)據(jù)相結合，產生更大的價值數(shù)據(jù)作為一種資源，其價值在于分析利用，而分析利用需要不斷的流通，沒有數(shù)據(jù)的流通，就沒有數(shù)據(jù)價值的實現(xiàn)。（參見高富平：《數(shù)據(jù)流通理論——數(shù)據(jù)資源權利配置的基礎》，《中外法學》2019年第6期，第1405頁）。權益侵害判定范式過于強調對數(shù)據(jù)控制方的利益保護而忽視數(shù)據(jù)流通效應，不僅可能會導致一些企業(yè)借助反不正當競爭訴訟來鞏固自身對于數(shù)據(jù)集合的控制，構筑起數(shù)據(jù)壁壘，最終損害消費者的利益，還可能阻礙數(shù)據(jù)資源的進一步增值。

（二）競爭關系認定形式化及作用不明確

競爭關系認定的無限廣義化和適用范圍的寬泛化，將導致競爭關系的認定淪為形式主義。承前所述，為了將發(fā)生在不同行業(yè)的經營者之間的數(shù)據(jù)競爭糾紛納入到反不正當競爭法的規(guī)制范圍內，不少法院采取廣義的競爭關系認定標準。例如，在“微博訴蟻坊案”的一審中參見北京市海淀區(qū)人民法院（2018）京0108民初28643號民事一審判決書。，原告微夢公司屬于網絡社交平臺經營者，而被告蟻坊公司是數(shù)據(jù)監(jiān)測和分析平臺經營者，二者本不屬于同業(yè)競爭者，而法院主張被告行為在獲得利益時會損害原告利益，二者的經營利益是“此消彼長”的關系，因而兩者存在競爭關系。在“大眾點評訴百度案”的一審中參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2015）浦民三（知）初字第528號一審民事判決書。，法院主張，即使當事人雙方的經營模式存在不同，但只要雙方爭奪相同的網絡用戶，即存在競爭關系。上述兩個案件中，法院分別以“經營利益的此消彼長”與“爭奪用戶的同一性”為理由對競爭關系進行擴張性認定，皆是在預設了“原被告雙方存在競爭關系”的結論后尋找能夠自圓其說的論據(jù)。這已經在一定程度上使得競爭關系的認定成為一種機械的程序，競爭關系淪為擺設般的存在，不僅對于不正當競爭行為的判定無實質性的促進作用，還不當增加了法院的論證成本。此外，由于法院對競爭關系的界定流于形式，過于籠統(tǒng)與抽象，難以為市場主體提供清晰、明確的指引，無法幫助市場主體判斷其與其他市場主體是否存在競爭關系。可見，競爭關系認定的形式化不僅不當增加了反不正當競爭法的實施成本，還容易引發(fā)市場主體的困惑，損及法律的穩(wěn)定性與可預期性。

根據(jù)上文分析可知，不同法院對競爭關系在數(shù)據(jù)不正當競爭案件中的角色定位理解不一，競爭關系的制度功能尚不明確，這在一定程度上反映出現(xiàn)階段法院審理數(shù)據(jù)不正當競爭案件所面臨的困局。樣本中相當部分的法院仍然固守“競爭關系是不正當競爭行為判定的前提與要件”的傳統(tǒng)觀點，這是競爭關系認定形式化的根本原因。數(shù)字時代下跨界競爭已成為常態(tài)，數(shù)據(jù)競爭行為極有可能對非同行業(yè)的經營者乃至消費者的利益造成影響。此時，基于傳統(tǒng)觀點的影響，法院為將案涉數(shù)據(jù)競爭行為納入到反不正當競爭法的規(guī)制范圍，勢必對競爭關系進行擴張性認定。然而，正是這種實用主義的態(tài)度導致了上文所述的預設結論式的競爭關系認定，最終導致競爭關系認定的形式化。除此之外，還有部分法院僅認定競爭關系而未明確說明其在審理中的作用，這更在實質上“架空”了競爭關系。雖然已有部分法院已經意識到競爭關系與原告資格以及競爭損害之間的聯(lián)系，或將競爭關系的存在與否作為判定原告是否適格的重要依據(jù)，或用競爭關系的存在證明原告競爭利益受到損害，但法院在論述時欠缺對競爭關系本質的深層次論述例如，在“百度訴奇虎案”的二審判決中，法院僅憑當事人雙方之間存在競爭關系，就認定百度公司具備原告資格，對于競爭關系何以作為判定原告資格的依據(jù)沒有進一步論述，缺少對競爭關系與民事訴訟法上“利害關系”具備何種關聯(lián)的分析。（參見北京市高級人民法院（2013）高民終字第2352號二審民事判決書）又如，在“奇虎訴百度案”的二審判決中，法院以當事人雙方為聯(lián)系緊密的同業(yè)競爭者為依據(jù)論證被告的行為給原告造成了競爭損害，但未對競爭關系何以成為競爭損害的衡量標準進行分析。（參見北京市高級人民法院（2017）京民終487號二審民事判決書），顯得說服力不足。綜上可見，當前司法實踐中對競爭關系在數(shù)據(jù)不正當競爭行為判定中的價值作用和具體適用方法，缺乏深層次、系統(tǒng)性的論述，競爭關系在數(shù)字時代對反不正當競爭法適用的現(xiàn)實價值和改進進路尚待厘清。

（三）既有具體化進路難以有效解決商業(yè)道德不確定性難題

1.濫用“搭便車”標準易導致正當性判定的泛道德化

承前所述，不少法院疏于對行為客觀因素的考量，將被告主觀上的動機和行為的道德性作為主要考量因素，僅憑“搭便車”的評價標準認定商業(yè)道德。這種對“商業(yè)道德”采取表面理解、將淺層化的道德標準作為行為正當性判定根本標準的做法，存在兩個方面的弊端。

一方面，濫用“搭便車”標準評判行為正當性無法與互聯(lián)網競爭市場的要求相契合。競爭市場通常遵循自身利益最大化原則，而非“利他”的崇高境界，不應當以圣人道德標準要求市場主體［11］。禁止“搭便車”的審理思路，體現(xiàn)的是對經營者主觀上“不勞而獲”動機的譴責，滲透著較強的日常倫理道德色彩，這并非總能夠與市場需求相契合。對于經營者未經他人許可而爬取、利用數(shù)據(jù)的行為，僅憑“搭便車”標準便作出事前的否定性的價值預判，與互聯(lián)網市場的“互聯(lián)互通”原則無法契合。

另一方面，濫用“搭便車”標準評判行為的正當性將不當擴張知識產權保護范圍。通過禁止“搭便車”的裁判原則，可以實現(xiàn)反不正當競爭法有限補充知識產權保護的功能，但這一功能的實現(xiàn)必須以不抵觸知識產權專門法的立法政策為前提條件；對于知識產權法沒有覆蓋的勞動成果、商業(yè)標識等，應當允許自由利用和自由競爭參見《最高人民法院關于充分發(fā)揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經濟自主協(xié)調發(fā)展若干問題的意見》（2011年12月16日印發(fā)，法發(fā)〔2011〕18號）第24條。。數(shù)據(jù)作為新興產物，尚無法完全被知識產權法所覆蓋，如借助反不正當競爭法進行擴展性保護，必須基于全新的利益衡量，而不能僅憑“搭便車”原則對數(shù)據(jù)利益進行靜態(tài)的保護［2］。對“搭便車”標準的適用宜秉持謙抑態(tài)度，不能將其作為不當擴張知識產權法保護范圍的工具。

2.互聯(lián)網行業(yè)慣例的援引未予甄別

在數(shù)據(jù)不正當競爭案件的審理中，部分法院未對互聯(lián)網行業(yè)慣例的合理性進行分析，就徑直將其援引用于認定商業(yè)道德，甚至將其作為認定商業(yè)道德內涵的決定性依據(jù)。在“今日頭條訴微博案”的二審判決中，法院指出：“《互聯(lián)網搜索引擎服務自律公約》是在中國互聯(lián)網協(xié)會組織下，由部分會員提出草案，并得到包括新浪公司在內的互聯(lián)網企業(yè)廣泛簽署的行業(yè)自律公約，反映了互聯(lián)網行業(yè)的行業(yè)慣例和商業(yè)規(guī)則，因此，可以將《自律公約》作為認定互聯(lián)網行業(yè)公認商業(yè)道德的參考。”參見北京知識產權法院（2017）京73民初2020號一審民事判決書。本案法院肯定了行業(yè)慣例和商業(yè)道德的內在關聯(lián)，確認了行業(yè)慣例用于商業(yè)道德認定的正當性，但仍缺乏對《自律公約》是否契合反不正當競爭法的價值取向、是否有助于促進市場競爭、是否真正反映了現(xiàn)階段行業(yè)通行的商業(yè)模式等問題的進一步分析。

法院認為不宜將互聯(lián)網行業(yè)慣例作為商業(yè)道德認定的唯一依據(jù)或者決定性依據(jù)，具體原因有兩點。

其一，互聯(lián)網領域的行業(yè)慣例具有強時效性和階段性。商業(yè)慣例是由特定市場內分散的市場主體在競爭中摸索出來的，是反復博弈的結果，其形成需要一個長期的、漸進的過程。在數(shù)字經濟領域，各項技術升級迭代的速度極快，各種新興的商業(yè)模式層出不窮且處于不斷的變革之中，許多互聯(lián)網行業(yè)的商業(yè)慣例也處在不斷的變化和演進之中，難以為該領域商業(yè)道德的解讀提供穩(wěn)定的、客觀的、具備較強可預測性的依據(jù)。

其二，互聯(lián)網行業(yè)慣例在一定程度上容易滯后于經濟形勢的變化。如前所述，即使是已經達到成熟階段、受到了市場主體所普遍遵循且認可的互聯(lián)網行業(yè)慣例，也僅能反映特定時間節(jié)點下優(yōu)化總福利的各方互動模式。隨著互聯(lián)網技術、社會觀念的進步，該領域的行業(yè)慣例可能滯后于社會經濟發(fā)展的需要，無法有效發(fā)揮其在之前時間節(jié)點下高效率配置資源、維護行業(yè)內競爭公平自由的功能［17］78。

3.法官創(chuàng)設的具體細則存在普適性與客觀性不足的挑戰(zhàn)

在尚未形成公認商業(yè)道德的市場領域，通過法官創(chuàng)設具體細則來認定商業(yè)道德，雖然有助于促進個案糾紛的解決，但也存在普適性與客觀性不足的問題。

首先，法官創(chuàng)設的具體細則是以特定被訴行為所處的特定時間節(jié)點的市場領域為基礎的，這意味著針對某個特定案件創(chuàng)設的細則，可能并不適用于處理未來發(fā)生的類案或者發(fā)生于不同行業(yè)領域的類案。在“奇虎訴百度案”中參見北京市第一中級人民法院（2013）一中民初字第2668號一審民事判決書。，一審法院所確立的“協(xié)商通知”原則，是法官基于案件發(fā)生時互聯(lián)網協(xié)會這一行業(yè)自律組織已經成立和《自律公約》已經出臺的事實，針對搜索引擎經營者之間關于限制數(shù)據(jù)爬取發(fā)生的糾紛所提出來的矛盾解決規(guī)則。對于未來發(fā)生的或者發(fā)生在搜索引擎行業(yè)之外的限制數(shù)據(jù)爬取的不正當競爭糾紛，可能并不適宜適用“協(xié)商通知”原則來判定被訴行為的正當性。

其次，法官創(chuàng)設的具體細則難免帶著極強的主觀色彩，甚至滲透著過多的價值判斷［13］。商業(yè)道德形成于特定時代背景下特定行業(yè)領域中的市場主體，其內容具備一定的客觀性。將商業(yè)道德的判定完全付諸法官個人的判斷，可能會與市場上客觀存在的道德正義相違背。

四、數(shù)據(jù)不正當競爭行為判定路徑的完善

（一）革新判定范式：實現(xiàn)由權益侵害范式向行為正當判定范式的轉變

如上文所述，權益侵害判定范式已無法滿足新形勢下數(shù)據(jù)不正當競爭行為的規(guī)制需求。完善數(shù)據(jù)不正當競爭行為判定路徑，最根本在于實現(xiàn)權益侵害判定范式向行為正當判定范式的有效轉變。

首先，行為正當判定范式符合我國反不正當競爭法確立的“三元疊加”保護目標。2017年修訂的《反不正當競爭法》第2條第2款，在不正當競爭行為的定義上發(fā)生了重大改變，將“擾亂市場競爭秩序”放在經營者權益之前，并且引入了消費者權益考量因素。這一方面表明了在反不正當競爭法所保護的三種法益中，競爭秩序處于第一順位；另一方面也表明了競爭行為對競爭秩序、經營者權益和消費者權益的影響是不正當競爭判定的基本依據(jù)，對三種利益的考量不能顧此失彼。

法律文本的變化呼吁不正當競爭判定范式的革新。權益侵害判定范式忽視對競爭秩序和消費者權益的考量，無法實現(xiàn)反不正當競爭法確立的“三元疊加”利益保護目標。相反，行為正當判定范式將分析的重點放在被訴競爭行為的客觀效果之上，同時考察被訴行為對競爭秩序、經營者權益和消費者權益的影響，這將有助于判定結果在維護健康有序的競爭機制的基礎上實現(xiàn)經營者利益與消費者權益的衡平，進而契合反不正當競爭法的立法目的。

其次，行為正當判定范式有助于確保法院裁判結果契合數(shù)字經濟發(fā)展的需求。數(shù)據(jù)競爭行為競爭效應的跨界性和數(shù)據(jù)權屬認定的不確定性，使得數(shù)據(jù)不正當競爭糾紛案件相比于傳統(tǒng)不正當競爭案件，利益關系更復雜、受涉主體范圍更大。權益侵害判定范式呈現(xiàn)較強的封閉性，并天然預設了價值立場，無法有效處理好多元主體之間相互交織的利益關系。相比之下，行為正當判定范式符合競爭法開放性的特點，有助于法官順應平臺跨界競爭和數(shù)據(jù)流通的發(fā)展規(guī)律，彰顯了更為審慎的規(guī)制態(tài)度，有助于避免對互聯(lián)網數(shù)據(jù)競爭市場的過度干預，也有利于釋放互聯(lián)網行業(yè)的創(chuàng)新活力，從而平衡競爭自由和競爭秩序的兼容性［3］。

在適用行為正當判定范式判定數(shù)據(jù)不正當競爭行為時，應確保“形神兼具”，即不僅需要在形式上對多元價值進行衡量，還需將多元價值作為數(shù)據(jù)不正當競爭行為判定的實質影響因素。一些法院雖然將各方利益納入考量范圍，但是并未將其作為影響不正當競爭判定的實質性因素，其論證的核心仍然是原告是否享有數(shù)據(jù)權益以及被告行為是否造成了該權益的損害。在“同花順訴燈塔案”的二審判決中參見浙江省高級人民法院（2018）浙民終1072號二審民事判決書。，雖然法院指出被告復制原告部分用戶評論數(shù)據(jù)的行為，既不利于各經營者提高自身服務品質和維護良性市場競爭秩序，也不利于用戶發(fā)布和獲取相關信息的便利度，但這些因素僅是被法院象征性、附帶性地提及，不具備實質性意義。這種認定方法未能完全實現(xiàn)判定范式的轉變。究其原因，法院仍未拋棄靜態(tài)的競爭觀、消極的損害觀和消極的法益觀，采取的仍然是靜態(tài)法益保護的利益衡量路徑。只有實現(xiàn)“三觀”和利益衡量基本路徑的轉變，才能實現(xiàn)判定范式的最終轉變。

（二）實現(xiàn)競爭關系功能定位的轉變

1.糾正“競爭關系決定論”的認知誤區(qū)

當前，一些法院通過各種方式對競爭關系進行擴張性認定以將被訴數(shù)據(jù)競爭行為納入到反不正當競爭法規(guī)制范圍的做法，實質上陷入了“競爭關系決定論”的認知誤區(qū)，這種認知思維存在兩方面的局限性。

一方面，與“競爭行為是反不正當競爭法規(guī)制的邏輯起點”相違背。反不正當競爭法是通過規(guī)制不正當競爭行為來實現(xiàn)其立法目的，競爭行為和其正當性判定構成了適用反不正當競爭法所需的事實與價值基準，也形成了法律調整的規(guī)范結構，競爭行為（而非競爭關系）才是行為正當性認定的邏輯起點［9］。

另一方面，競爭關系與行為正當性判定無直接關聯(lián)。反不正當競爭法最初作為侵權法的特別法存在，理論界和實踐界因而受到侵權法上債之相對性理論的影響，認為競爭行為也具備相對性的特征，不正當競爭行為是發(fā)生在競爭對手之間的一種特殊的侵權行為，只有行為人和受害人之間具有競爭關系，該行為才能被認定為不正當競爭行為［3］。然而，首先，按照債之相對性理論，競爭行為相對性強調的是受害人只能向實施了競爭行為的特定主體主張權利，強調的是救濟階段主體的特定性，與競爭行為的正當性判定無涉［10］。其次，不正當競爭行為受到反不正當競爭法規(guī)制的根本原因在于其擾亂了競爭秩序。換言之，只因被訴行為造成了競爭性損害，才開啟了法院對行為正當性的判定過程，而非競爭關系的有無決定了應否適用反不正當競爭法。將競爭關系作為行為正當性判定的前提條件，存在邏輯上的缺陷。

綜上所述，應當糾正“競爭關系決定論”的認知誤區(qū)，并針對數(shù)字經濟發(fā)展的特點對競爭關系的功能定位作出符合現(xiàn)實和時代發(fā)展的解讀，以回應實踐需求。

2.重塑競爭關系在反不正當競爭法中的角色定位

雖然，我們不宜過度夸大競爭關系在反不正當競爭法中的作用，但也應當正確認識到，競爭關系在反不正當競爭法的適用中仍具有其獨特的價值。有學者基于在互聯(lián)網領域競爭發(fā)展給競爭關系認定帶來較大困難以及經營者利益損害在審判中的地位需要發(fā)生改變的背景，提出應廢除競爭關系認定的做法［20］。這種主張從一個極端走向了另外一個極端，忽視了競爭關系所具有的獨特的制度價值。事實上，在數(shù)據(jù)不正當競爭糾紛的審判中，已經有一些法院開始探索競爭關系在反不正當競爭民事訴訟中全新的角色定位。

在程序層面，競爭關系可以作為認定原告資格的重要標準。民事救濟必須以權益受損為前提。從民事訴訟的角度看，原告必須是特定的主體，受到不正當競爭行為侵害的主體要想成為不正當競爭民事訴訟中的適格原告，除了需要滿足《反不正當競爭法》第17條所規(guī)定的經營者身份要件，還需要證明自身與該案件存在法律上的直接利害關系《民事訴訟法》第119條規(guī)定：“起訴必須符合下列條件：（一）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請求和事實、理由；（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄?！?。這時，借助競爭關系有助于證明經營者競爭利益受損與競爭者實施競爭行為存在利害關系，體現(xiàn)在：在認定競爭關系之前，有哪些主體的權益可能遭受被訴競爭行為的侵害是不確定的，提起訴訟的主體是否與案件有直接的利害關系尚未可知；通過認定雙方當事人存在競爭關系，可以在雙方當事人之間構建起特定聯(lián)系，從而將處于不確定狀態(tài)的、權益受到競爭行為侵害的利益主體特定化。簡而言之，雙方當事人之間具備競爭關系，就意味著原告的競爭利益存在著遭受被訴競爭行為侵害的可能。

在實體層面，競爭關系可作為評測損害程度的因素而非不正當競爭判定的要件。不再將競爭關系作為不正當競爭行為判定的要件，是糾正“競爭關系決定論”、順應反不正當競爭法規(guī)制理念轉變的必然要求。反不正當競爭法的規(guī)制理念實現(xiàn)了從“保護競爭者”向“保護競爭”的轉變，而“保護競爭”的規(guī)制理念兼顧對競爭者、消費者和社會公益等多元利益的保護［3］。競爭關系是連接特定競爭者的中介，將競爭關系作為不正當競爭判定的前提和要件，體現(xiàn)的是對經營者主體身份和特定經營者權益的過度關注，容易導致法院審判的重心發(fā)生偏差，以特定經營者權益損害為中心對不正當競爭進行判定。貫徹“保護競爭”的規(guī)制理念，需要法院在判定不正當競爭時擺脫“競爭關系”之桎梏，避免對特定經營者權益進行單方面保護，將分析重心放在競爭行為的特質和對多元利益的影響之上。競爭關系雖不宜作為不正當競爭判定的要件，但可以幫助法院對經營者所受損害的范圍和程度進行判斷，進而為確定民事責任的大小提供參考。數(shù)字經濟領域經營者之間的關系相比于傳統(tǒng)經濟領域更為復雜，“競爭非競爭”的二分法已不足以準確描述經營者間的關系，需要引入描述競爭程度的變量［10］。經營者間競爭關系越緊密，競爭的烈度就越大，經營者因競爭行為可能受到損害的范圍和程度就越大。在數(shù)據(jù)競爭中，由于所處行業(yè)、目標用戶和利用數(shù)據(jù)方式等方面的差異，同一數(shù)據(jù)集合對不同互聯(lián)網企業(yè)的價值也存在差異，對某一企業(yè)構成核心競爭優(yōu)勢的數(shù)據(jù)集合對其他企業(yè)而言可能并無太大作用。不同經營者所處行業(yè)越相近、目標用戶越趨同、利用數(shù)據(jù)方式越相似，經營者間的競爭關系就越緊密，數(shù)據(jù)競爭行為導致彼此競爭優(yōu)勢損害的可能性和程度就越大。值得注意的是，競爭關系的疏密僅是確定經營者損害程度和范圍的參考因素之一，法院在確定民事責任大小時，還須綜合考量主觀過錯、案涉數(shù)據(jù)類型、侵害數(shù)據(jù)權益的行為方式等要素。

（三）完善商業(yè)道德的認定路徑

1.明晰商業(yè)道德的基本價值取向

法院在以商業(yè)道德標準判定數(shù)據(jù)不正當競爭行為時，要力求與反不正當競爭法的基本價值取向相符合。具體而言，商業(yè)道德的認定不僅需要體現(xiàn)出反不正當競爭法對于公平競爭的維護，還需要充分維護市場主體的競爭自由，實現(xiàn)對反不正當競爭法倫理性和經濟性的融合。

首先，應堅持以公平競爭價值為指引。公平競爭價值在維護市場競爭秩序上具有基礎性的作用。從反不正當競爭法的制度外觀出發(fā)，很容易得出公平競爭價值是反不正當競爭法的基本價值取向的結論［21］158。其一，從法律文件命名的角度出發(fā)，反不正當競爭法規(guī)范性文件的命名包含“正當”的字眼，本身就透露出維護公平競爭的取向。其二，從法律文本的角度出發(fā)，我國《反不正當競爭法》第1條的立法目的條款明確申明“鼓勵和保護公平競爭”；同時，該法第2條第1款更是規(guī)定經營者“應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則”，此處的“自愿、平等、公平、誠信的原則”均是公平競爭價值的具體衡量指標。因此，對于商業(yè)道德的具體化需要堅持公平競爭價值的基本指引。

其次，應重視自由競爭價值。反不正當競爭法的價值體系應當保持開放性，應當順應現(xiàn)實需求將自由競爭價值納入到反不正當競爭法的價值體系之內。一方面，市場競爭的規(guī)律呼吁自由競爭價值。自由競爭是市場發(fā)揮配置資源功能的必要條件，其使資源從低效率的市場主體流向高效率的市場主體，因此競爭必然導致部分市場主體喪失競爭利益。反不正當競爭法應容忍合理限度之內的競爭損害，只有當市場秩序遭受到破壞且市場本身無法自我修復時，反不正當競爭法才具備規(guī)制的正當性。將自由競爭價值嵌入反不正競爭法的價值體系中，是尊重市場競爭規(guī)律的必然要求。另一方面，促進數(shù)據(jù)高效流通、推動數(shù)字經濟高質量發(fā)展的現(xiàn)實需求呼吁自由競爭價值。數(shù)據(jù)是數(shù)字經濟時代的核心生產要素和創(chuàng)新引擎，實現(xiàn)數(shù)據(jù)在互聯(lián)網企業(yè)之間的高效流通不僅契合企業(yè)發(fā)展需求，更有助于實現(xiàn)數(shù)據(jù)的增值和推動技術模式的創(chuàng)新進步，進而推動數(shù)字經濟高質量發(fā)展，這必須以互聯(lián)網企業(yè)能夠自由地進行數(shù)據(jù)競爭為必要前提。為了回應經濟發(fā)展的需求，反不正當競爭法應將自由競爭價值內嵌于其價值體系之內，避免對數(shù)據(jù)利益進行專有權的保護而阻礙數(shù)據(jù)流通。

法院對商業(yè)道德的認定，要同時兼顧對公平競爭和自由競爭的追求。缺乏公平競爭價值的引導，法院對商業(yè)道德的認定就會缺乏說服力，難以獲得市場主體和社會公眾的認同；而缺乏自由競爭價值的引導，法院對商業(yè)道德的認定就容易缺乏經濟內涵，無法正確地反映市場本質要求。

2.遵循“由事實到價值”的商業(yè)道德內涵的確定步驟

商業(yè)道德內涵的確定是一個包含了事實考察與價值評價的有序過程。這意味著，商業(yè)道德既不能簡單等同于特定商業(yè)領域內的慣常做法等純粹客觀事實，也不能等同于法官主觀上的道德觀念；其是法院基于審理過程中認定的行業(yè)慣常做法、行業(yè)自律公約等各項基本事實，并結合對多元因素的考量，作出符合反不正當競爭法基本價值取向的評價。在個案中確定商業(yè)道德內涵，應當按照如下三個步驟進行，其中前兩個步驟是事實考察部分，第三個步驟是價值評價部分。

第一步，應當對被訴競爭行為所處的行業(yè)領域中是否存在通行的商業(yè)模式、行業(yè)慣例等客觀事實進行考察。此時，倘若該行業(yè)領域中已經形成了較為穩(wěn)定的、為行業(yè)成員所普遍遵守的行為準則，將為法院確定商業(yè)道德的內涵起到基礎性作用；若該行業(yè)領域尚處于快速發(fā)展過程中，公認的商業(yè)規(guī)則尚未形成或仍在探索中，則直接進入第二個步驟的考察。

第二步，法院應當考察被訴競爭行為對各方利益的影響、被訴競爭行為所處行業(yè)領域的特點、被訴行為采取的技術模式和國家產業(yè)政策等因素。進行這一步是采取以多元利益衡量為基本路徑的行為正當判定范式的必然要求。

第三步，在前兩個步驟所認定的客觀事實的基礎上，以公平競爭和自由競爭為價值指引，最終確定商業(yè)道德的內涵。對于通行的商業(yè)模式、成熟的行業(yè)慣例，不宜在未經價值判斷的情況下將其直接等同于商業(yè)道德，而應當根據(jù)案件的其他因素對其合理性進行考察，審慎地進行援引；對于尚未形成公認的行業(yè)準則或者行業(yè)準則不適于被認定為商業(yè)道德的領域，法官不宜脫離個案的競爭場景而作“空中樓閣”式的商業(yè)道德認定，而應當在第二步所確定的各項具體因素的基礎上，以比例原則作為分析工具，對競爭秩序、經營者權益和消費者權益進行綜合權衡，在全面評價被訴競爭行為正面效應和負面效應的基礎上判斷行為是否違反商業(yè)道德［21］168。

3.修正既有商業(yè)道德具體化進路

（1）強調模仿自由，慎用“搭便車”的判斷標準

模仿自由是競爭自由的應有之義，自由競爭的市場應當容忍除知識產權保護客體之外的勞動成果在一定程度上的自由流通與使用。模仿自由具有其獨特的價值：首先，模仿自由具有政策上的支撐，模仿是競爭經濟的命脈，是產品創(chuàng)新的必要步驟；其次，模仿自由具有制度上的支撐，知識產權的期限、保護門檻及例外等制度均為模仿自由而設，反不正當競爭法的適用必須尊重這些設計［22］。強調模仿自由，就意味著對于未經他人許可而獲取、使用他人數(shù)據(jù)等數(shù)據(jù)競爭行為的正當性判定要慎用“搭便車”的判斷標準，不宜在未考慮其他因素的前提下徑直判定該類行為是不正當?shù)摹?/p>

在我國數(shù)據(jù)不正當競爭司法實踐中，模仿自由原則逐漸得到了一部分法院的認可。在“大眾點評訴百度案”的二審中參見上海知識產權法院（2016）滬73民終242號二審民事判決書。，法院指出，使用或利用不受法定權利保護的信息是基本的公共政策，也是一切技術和商業(yè)模式創(chuàng)新的基礎，否則將在事實上設定了一個“勞動成果權”；但法院同時也強調，在大數(shù)據(jù)時代背景下，如果不加節(jié)制地允許市場主體任意地使用或利用他人通過巨大投入所獲取的信息，將最終損害健康的競爭機制，所以市場主體在使用他人信息時仍要遵循商業(yè)道德?？梢姡盟藙趧映晒母偁幮袨樵瓌t上是正當?shù)?，僅在行為違反了商業(yè)道德時才構成應被反不正當競爭法所禁止的例外。

（2）結合其他因素對互聯(lián)網行業(yè)慣例進行甄別

行業(yè)慣例在認定商業(yè)道德的過程中發(fā)揮著信息中介的作用，但無法排除該信息中介不能正確反映市場競爭秩序的可能性［17］82?；ヂ?lián)網行業(yè)慣例不一定能準確反映出特定行業(yè)領域所公認的商業(yè)道德，因此不適合將互聯(lián)網行業(yè)慣例作為具體化商業(yè)道德的唯一或決定性依據(jù)。欲引用互聯(lián)網行業(yè)慣例，應當結合個案中所認定的其他因素，考察該行業(yè)慣例是否具備作為商業(yè)道德認定依據(jù)的合理性。具體而言，法院應當重點考察兩個方面。

一方面，互聯(lián)網行業(yè)慣例不得違反法律法規(guī)。最高人民法院曾指出：“行業(yè)規(guī)范性文件同樣不能違反法律原則和規(guī)則，必須公正、客觀?！眳⒁娮罡呷嗣穹ㄔ海?013）民三終字第5號民事二審判決書?；ヂ?lián)網行業(yè)慣例不違反法律法規(guī)是法院援引其認定商業(yè)道德的首要條件，倘若互聯(lián)網行業(yè)慣例的內容與法律法規(guī)的精神、規(guī)定相悖，依據(jù)該慣例認定的商業(yè)道德自然也會與法律法規(guī)的精神、規(guī)定相悖。

另一方面，互聯(lián)網行業(yè)慣例必須有助于維護市場競爭秩序。即使是經過反復實踐的行業(yè)規(guī)則，也可能會破壞競爭秩序。在實踐中，一些行業(yè)協(xié)會以行業(yè)自律甚至公平競爭之名行破壞競爭秩序之實的情況也時有發(fā)生。例如，2017年3月，惠州市機動車檢測協(xié)會為了抵制行業(yè)內部個別檢測單位降價或變相降價，通過制訂《關于預防和打擊機動車檢測行業(yè)惡性競爭工作方案》和《惠州市機動車檢測行業(yè)協(xié)會會員公約》的方式，要求全體會員不得降價或變相降價，并制訂統(tǒng)一調價方案，得到了行業(yè)內數(shù)量占百分之八十以上的會員單位的同步執(zhí)行參見廣州知識產權法院（2020）粵73行初12號行政一審判決書。?？梢?，即使被訴的競爭行為符合其所在領域的行業(yè)慣例，也可能產生破壞市場公平、自由競爭的效果。法院不應僅僅關注被訴競爭行為的普遍性，也應審查該行為是否導致?lián)p害市場競爭秩序的可能性。

（3）法官創(chuàng)設具體規(guī)則須符合反不正當競爭法的價值目標

為了防止法官完全訴諸主觀的道德判斷來進行恣意裁判，法官創(chuàng)設具體規(guī)則時應當受到三個條件的限制。

第一，法官創(chuàng)設具體規(guī)則時應當同時將公平競爭價值和自由競爭價值滲透其中。僅憑公平競爭價值創(chuàng)設的具體規(guī)則可能與市場競爭本質相違背。北京市高級人民法院在“百度訴360插標案”參見北京市高級人民法院（2013）高民終字第2352號二審民事判決書。中倡導的“非公益必要不干擾原則”未將“干擾”行為人“惡意”確定為適用前提，不當擴張了行為干預的范圍［12］，將互聯(lián)網市場競爭中“干擾”的普遍性轉換為個別性，體現(xiàn)的是一種靜態(tài)的權益保護思想，未體現(xiàn)出反不正當競爭法自由競爭價值的追求。

第二，法官應結合個案進行多元利益的衡量與取舍，力求創(chuàng)設的規(guī)則符合反不正當競爭法的“三元疊加”法益保護目標。數(shù)據(jù)競爭行為的市場效果極為復雜，損害了原告經營者利益的數(shù)據(jù)競爭行為有可能同時產生促進競爭、增進消費者福祉和推動技術創(chuàng)新的效應，這就決定了不能僅憑單方利益對行為正當性進行評判。如果各方的利益不能夠同時得到滿足，法院在創(chuàng)設商業(yè)道德具體規(guī)則時，應當根據(jù)價值位階、利益輕重和得失大小［23］，對數(shù)據(jù)競爭行為影響的多方利益進行協(xié)調、取舍。具體而言，應該在促進數(shù)據(jù)流通、技術創(chuàng)新的前提下，以社會公共利益為最根本、最優(yōu)先的保護目標，有限保護數(shù)據(jù)控制者和數(shù)據(jù)爬取者的利益，重視互聯(lián)網消費者的權益保護。

第三，法官在援引其他法官所創(chuàng)設的具體細則時要保持謹慎的態(tài)度。法官創(chuàng)設規(guī)則容易存在普適性不足的局限，故法官在援引其他法官創(chuàng)設的規(guī)則之前，需要判斷兩個案件所處的競爭場景是否具備足夠的相似性，在此基礎之上審慎地決定是否援引該規(guī)則。

（四）總結：數(shù)據(jù)不正當競爭行為判定路徑的“系統(tǒng)性”變革

錢學森指出，“系統(tǒng)是由相互作用相互依賴的若干組成部分結合而成的，具有特定功能的有機整體”［24］。數(shù)據(jù)不正當競爭行為判定路徑是一項系統(tǒng)性的工程，在這一工程內部各個要素之間都是互相作用、互相聯(lián)系的。實現(xiàn)其轉變，不是其中一個或某幾個要素的轉變，而是從規(guī)制理念、利益權衡方法到構成要件的全面完善。判定范式的革新、競爭關系角色定位的轉變以及商業(yè)道德認定路徑的完善，是這一體系性變革中最為關鍵的三個部分，故有必要正確理解這三者之間的關系。

首先，實現(xiàn)判定范式的革新是完善數(shù)據(jù)不正當競爭行為判定路徑的價值理念指導與方法指引，其余要素的變革均須符合行為正當判定范式的框架要求；實現(xiàn)判定范式的革新亦需其他要素變革的配合與推進。

其次，競爭關系角色定位轉變是采取行為正當判定范式的必然要求。行為正當判定范式要求同時將案涉行為對競爭秩序、經營者利益和消費者利益的影響納入考量范圍，而傳統(tǒng)上將競爭關系作為行為判定的前提和要件的做法是以經營者利益為本位的，具備濃厚的私益保護色彩，不符合行為正當判定范式的要求。因此，革新判定范式必須變革傳統(tǒng)上競爭關系的角色定位。

再次，完善商業(yè)道德的認定路徑亦是采取行為正當判定范式的必然要求。商業(yè)道德的認定是不正當競爭判定的核心步驟，法官會采取何種方式具體化商業(yè)道德，很大程度上受到所采取的判定范式的指引。上述三種商業(yè)道德具體化進路的弊端從根本上講，皆是由權益侵害判定范式導致的。具體而言：“搭便車”的濫用是私權保護思維在不正當競爭判定中的具體體現(xiàn)；援引行業(yè)慣例未加甄別、創(chuàng)設具體規(guī)則客觀性不足，則源于法官認定商業(yè)道德時欠缺對競爭秩序、消費者權益以及其他要素的考量。因此，革新判定范式亦必然伴隨著商業(yè)道德認定路徑的完善。

綜上所述，以上三者互相聯(lián)系、互相影響，不可孤立地進行。如果其中某一部分沒有適時轉變，數(shù)據(jù)不正當競爭行為判定這一項系統(tǒng)工程就無法有效發(fā)揮出規(guī)制效果。

五、結語

“法律的生命在于經驗，而非邏輯。”［25］法律制度與法律活動的不斷演化是由現(xiàn)實需求推動的，而并非僅是理論研究的產物。數(shù)據(jù)要素治理的現(xiàn)實需求呼吁反不正當競爭法等法律規(guī)范體系的優(yōu)化與完善［26］，亦呼吁反不正當競爭法適用的優(yōu)化與完善。結合數(shù)字經濟和數(shù)據(jù)競爭行為的特點對數(shù)據(jù)不正當競爭行為判定的路徑進行針對性的完善，不僅是順應時代發(fā)展之舉，更是反不正當競爭法開放性與回應性的必然要求。針對數(shù)據(jù)不正當競爭行為判定的局限，應實現(xiàn)由權益侵害判定范式向行為正當判定范式的革新；糾正將競爭關系作為不正當競爭行為判定要件的做法，將競爭關系作為認定原告資格和判斷經營者損害程度的重要考量因素；在認定商業(yè)道德時應兼顧公平競爭價值與自由競爭價值，遵循由“事實到價值”的商業(yè)道德內涵確定步驟，慎用“搭便車”裁判標準，援引互聯(lián)網行業(yè)慣例時應結合其他因素考察其合理性，創(chuàng)設具體規(guī)則時應符合反不正當競爭法的價值目標。目前，數(shù)字市場的競爭態(tài)勢仍處在高速的發(fā)展與變動之中，各類新型不正當競爭行為仍在涌現(xiàn)，反不正當競爭法應當如何在實現(xiàn)其立法目的的同時保持回應性，如何實現(xiàn)其確定性與開放性的平衡，是當下的一個重要議題，尚待進一步探索。

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Reflection and improvement on the justification of data unfair competitive behavior

Abstract：

Accurate justification of data unfair competitive behavior is the key to regulating such behavior. An empirical investigation of the judgment documents of data unfair competition cases from 2012 to 2023 found that the judgment paradigm of rights infringement is generally applied to the judgment of data unfair competition behaviors， which leads to the misinterpretation of the legal attribute of the anti-unfair competition law. There is a tendency to broaden the identification of competitive relationships， and its practical value and improvement approach in the application of the Anti-Unfair Competition Law in the digital age remain to be clarified. The existing approaches to concretizing business ethics based on the “free-rider” principle， Internet industry conventions， and judges’ creative rules cannot resolve the uncertainty of business ethics. In view of this， for the purpose of promoting the healthy and orderly flow of data and maintaining the competitive order in the digital market， it is necessary to realize the systematic reform of the judgment path of data unfair competition behavior. First， it is necessary to realize the effective transformation from the judgment paradigm of rights and interests infringement to the judgment paradigm of behavior justification， so as to ensure that the court’s""judgment results meet the legal interests protection objectives of the anti-unfair competition law and the needs of the development of digital economy. Secondly， the misunderstanding of “determinism of competitive relationship” should be corrected， and the role of competitive relationship in data unfair competition cases should be adjusted as an important standard for determining the qualification of the plaintiff and a factor for evaluating the degree of damage. Lastly， the establishment of business ethics should take into account both fair competition value and free competition value， follow the steps of determining business ethics content from facts to values， affirm imitation freedom and cautiously use the “free-rider” judgment standard， and investigate whether it complies with laws and regulations and helps maintain competitive order when referring to Internet industry conventions. The specific rules of business ethics should be created to conform to the value goals of the anti-unfair competition law.

Keywords：

data; unfair competition; legitimacy; business ethics; competition order