陳 朵，高芙蓉

（1.南京師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210023；2.內(nèi)蒙古大學(xué) 法學(xué)院，內(nèi)蒙古 呼和浩特 010021）

一、引言：公共安全與基本權(quán)利的動態(tài)平衡

隨著人類步入風(fēng)險社會，公共安全事故頻發(fā)，其中的不確定性、復(fù)雜性、主觀性、普遍性愈發(fā)明顯，不僅給傳統(tǒng)危險防御模式帶來了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，也時刻考驗著國家維系安全的能力。大數(shù)據(jù)技術(shù)的興起推動了國家治理手段的變革，甚至為構(gòu)建一種全新的公共安全風(fēng)險預(yù)防范式提供了可能性嘗試。在2015 年9 月5 日發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)促進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要的通知》中，明確提出了“促進(jìn)安全保障高效化”的任務(wù)，要求政府“在法律許可和確保安全的前提下，加強(qiáng)對社會治理相關(guān)領(lǐng)域數(shù)據(jù)的歸集、發(fā)掘及關(guān)聯(lián)分析，強(qiáng)化對妥善應(yīng)對和處理重大突發(fā)公共事件的數(shù)據(jù)支持，提高公共安全保障能力，推動構(gòu)建智能防控、綜合治理的公共安全體系，維護(hù)國家安全和社會安定”。2016 年通過的“十三五”規(guī)劃中，第27 章“實施國家大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略”提出“把大數(shù)據(jù)作為基礎(chǔ)性戰(zhàn)略資源，全面實施促進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展行動，加快推動數(shù)據(jù)資源共享開放和開發(fā)應(yīng)用，助力產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級和社會治理創(chuàng)新”。習(xí)近平總書記于2022 年在中國共產(chǎn)黨第二十次全國代表大會上所作的報告中明確指出，需要“完善國家安全法治體系”“風(fēng)險監(jiān)測預(yù)警體系”，并“強(qiáng)化數(shù)據(jù)安全保障體系建設(shè)”。誠然，通過大數(shù)據(jù)技術(shù)可以有效提升預(yù)防公共安全風(fēng)險之質(zhì)效，但與此同時，也帶來了諸多隱憂。當(dāng)基本權(quán)利與公共安全的天平發(fā)生傾斜時，由于并不存在絕對的價值等級序列，彼此間的沖突只能在相互制約中進(jìn)行協(xié)調(diào)。此時，可能會產(chǎn)生一個悖論：國家為了保障公民的基本權(quán)利，反而要限制公民的基本權(quán)利。也就是說，通過干預(yù)性手段進(jìn)行保護(hù)，或者為了實現(xiàn)保護(hù)目的而只能進(jìn)行干預(yù)。

在大數(shù)據(jù)技術(shù)的強(qiáng)力驅(qū)動下，預(yù)防公共安全風(fēng)險模式之變革既顯著提高了行政效能與社會安全水平，也成為懸在依法行政原則與公民基本權(quán)利頭頂上的“達(dá)摩克里斯之劍”。當(dāng)人們要求國家必須采取積極措施，避免潛在公共安全風(fēng)險向現(xiàn)實損害轉(zhuǎn)化，抑或?qū)L(fēng)險控制在可接受的范疇之內(nèi)時，立法者對風(fēng)險預(yù)防方式享有較大的形成空間。同時為了應(yīng)對不斷發(fā)展變化（徘徊在安全與危險之間）的現(xiàn)實情況，只能采用大量不確定法律概念，以賦予行政機(jī)關(guān)更大的裁量空間。為了回應(yīng)民眾的迫切需求，達(dá)成維系安全的目的，行政機(jī)關(guān)必須收集足夠數(shù)量及詳盡程度的數(shù)據(jù)。而對風(fēng)險的預(yù)防并非立足于危險與損害之上，具有濃厚的主觀色彩，很容易出現(xiàn)規(guī)制不足或規(guī)制過度的情況。那么，如何要求國家積極履行保護(hù)義務(wù)，使公民免受重大安全威脅？如何在賦予國家更大權(quán)限的同時，而不導(dǎo)致公權(quán)力的失控？一言以蔽之，就是如何妥善地設(shè)定“黃金分割點”，以尋求公共安全與基本權(quán)利間動態(tài)平衡的問題。

二、風(fēng)險預(yù)防：作為維系公共安全的起點

風(fēng)險社會下，國家安全保障職能逐步擴(kuò)張，已經(jīng)由傳統(tǒng)危險擴(kuò)展至現(xiàn)代風(fēng)險領(lǐng)域。在這一轉(zhuǎn)化過程中，所面臨的獨特性問題是什么呢？答案是不確定性。

（一）公共安全領(lǐng)域：從危險到風(fēng)險

從本質(zhì)上講，“風(fēng)險”與“危險”均與人類存在利害關(guān)系，意味著不利后果的發(fā)生可能性，但兩者卻有所區(qū)別。“危險”中蘊(yùn)含的不確定性因素較少，基于線性因果關(guān)系之上；而“風(fēng)險”中夾雜著諸多不確定性因素，因果關(guān)系交錯復(fù)雜。這就導(dǎo)致了這樣一種結(jié)果：針對“危險”，國家履行排除義務(wù)，行政行為嚴(yán)格地受到法律規(guī)則或原則的約束；而針對“風(fēng)險”，國家履行預(yù)防義務(wù)，行政機(jī)關(guān)享有極大的裁量權(quán)，甚至可以“采取一切方式”降低風(fēng)險。盡管“風(fēng)險”與“危險”之間存在較大差別，但兩者并不是固定不變的，在一定條件下可以相互轉(zhuǎn)化。這兩個概念的轉(zhuǎn)化立足于科學(xué)評估，難以根據(jù)具體閾值劃分界限?？梢哉f，絕對安全與現(xiàn)實損害并不是二元對立的，兩者之間是一個漸進(jìn)的過程，而風(fēng)險與危險只是處于該譜系的不同位置而已。盡管風(fēng)險本身是一種客觀存在，但其既然能夠成為被規(guī)制的對象，必然在一定程度上“已被認(rèn)知”（recognized），風(fēng)險由此具有主觀性維度。因此，將價值判斷與法益衡量納入風(fēng)險預(yù)防領(lǐng)域，是在技術(shù)客觀性日益受到質(zhì)疑的背景下的因應(yīng)之策。

（二）風(fēng)險社會下國家保護(hù)義務(wù)的擴(kuò)張

傳統(tǒng)國家保護(hù)義務(wù)中盡管也強(qiáng)調(diào)預(yù)防原則，但本質(zhì)上是基于危險而架構(gòu)的，其要求第三人的侵害行為已經(jīng)對私人的基本權(quán)利造成損害，或者具備相當(dāng)程度的損害基本權(quán)利的可能性。而風(fēng)險社會下，國家保護(hù)義務(wù)的外延逐漸擴(kuò)張，由此彰顯出與危險防御截然不同的特性。

現(xiàn)代社會中，個人力量難以應(yīng)對各類風(fēng)險，國家介入（限制公民基本權(quán)利）的正當(dāng)性逐步提升，逐漸由事后救濟(jì)向事前預(yù)防轉(zhuǎn)向。風(fēng)險預(yù)防原則最實際的作用就是在危害發(fā)生的因果關(guān)系尚不完全明朗時，授權(quán)政府行使規(guī)制性權(quán)力以預(yù)防不可逆危害的發(fā)生。[1]由于風(fēng)險中潛在的損害后果難以精準(zhǔn)預(yù)測，甚至是不可逆轉(zhuǎn)的，這必然要求國家將關(guān)注重點由側(cè)重于損害后果向預(yù)防風(fēng)險活動本身轉(zhuǎn)化。大數(shù)據(jù)思維支持下的“預(yù)防式”公共安全治理模式便是從風(fēng)險預(yù)測開始，進(jìn)行數(shù)據(jù)挖掘、相關(guān)性分析、歸納模擬，再現(xiàn)從風(fēng)險到危機(jī)的整個流程周期，并以此作出相應(yīng)的行動決策，是一種“從因預(yù)果”的正向思維模式，講究的是源頭治理，預(yù)防為先，全程把控。[2]可以說，大數(shù)據(jù)技術(shù)的運(yùn)用，正是預(yù)防理念介入風(fēng)險社會治理中的必然選擇。

（三）公共安全法秩序中的風(fēng)險預(yù)防原則

當(dāng)涉及國家安全的不同領(lǐng)域時，風(fēng)險預(yù)防原則存在表述上的差異。一是在文本中明確出現(xiàn)“風(fēng)險預(yù)防”字樣，如《國家安全法》第9 條①《國家安全法》第9 條指出：“維護(hù)國家安全，應(yīng)當(dāng)堅持預(yù)防為主……防范、制止和依法懲治危害國家安全的行為?！痹摋l規(guī)定在總則中，相當(dāng)于使風(fēng)險預(yù)防取得了類似于“原則”的地位。、第59 條②《國家安全法》第59 條要求“有效預(yù)防和化解國家安全風(fēng)險”，這明顯是總則中“預(yù)防為主”理念在涉及“國家安全審查”時的具體化。、第66 條③《國家安全法》第66 條不僅要求有關(guān)機(jī)關(guān)“履行國家安全危機(jī)管控職責(zé)”，而且要求管控措施必須“與國家安全危機(jī)可能造成的危害的性質(zhì)、程度和范圍相適應(yīng)”，“選擇有利于最大程度保護(hù)公民、組織權(quán)益的措施”，這顯然是通過立法手段限制風(fēng)險預(yù)防措施、規(guī)范行政裁量權(quán)，即必須符合比例原則和保障人權(quán)原則的檢視。，《突發(fā)事件應(yīng)對法》第5條④《突發(fā)事件應(yīng)對法》第5 條指出：“突發(fā)事件應(yīng)對工作實行預(yù)防為主、預(yù)防與應(yīng)急相結(jié)合的原則?！奔又摲ㄔ诳倓t中多次出現(xiàn)“防范”“監(jiān)測”“預(yù)警”等表述，可以說，風(fēng)險預(yù)防的理念已經(jīng)成為整部法律的核心。等等。二是使用“防御”“防范”等類似于“預(yù)防”的詞語，在《反間諜法》和《反恐怖主義法》中體現(xiàn)得尤為明顯。①《反間諜法》第2 條規(guī)定：“反間諜工作堅持……積極防御、依法懲治的原則。”這直接確立了“積極防御”的主導(dǎo)地位。與此同時，該法第1 條、第4 條、第16 條、第19 條、第39 條均采用“防范”一詞，也是對預(yù)防原則的直接回應(yīng)。與之類似的是《反恐怖主義法》，第5 條規(guī)定：“反恐怖主義工作堅持……防范為主、懲防結(jié)合和先發(fā)制敵、保持主動的原則?！倍摲ㄆ渌麠l款也大多使用“防范”概念，累計出現(xiàn)27 次。盡管表述不同，但從法條中看不出“防御”“防范”概念間的本質(zhì)區(qū)別。因此，筆者傾向于將之視為立法者在言語表述上的選擇，即與“預(yù)防”概念并沒有本質(zhì)區(qū)別。三是盡管未采用“預(yù)防”等詞語，但在具體條款中存在類似理念，如《數(shù)據(jù)安全法》第23 條。②《數(shù)據(jù)安全法》第23 條規(guī)定：“國家建立數(shù)據(jù)安全應(yīng)急處置機(jī)制。發(fā)生數(shù)據(jù)安全事件，有關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)依法啟動應(yīng)急預(yù)案，采取相應(yīng)的應(yīng)急處置措施，防止危害擴(kuò)大，消除安全隱患，并及時向社會發(fā)布與公眾有關(guān)的警示信息?！睆姆ㄡ屃x學(xué)的角度出發(fā)，其中的“隱患”一詞可以類比為上文中的“風(fēng)險”概念，“消除”可以類比為上文中的“預(yù)防”概念，由此推導(dǎo)出應(yīng)對“安全隱患”的手段包括采取預(yù)防性措施。當(dāng)然，該條能否被視為風(fēng)險預(yù)防理念的具體闡釋是值得商榷的，至少從“原旨解釋”的角度出發(fā)，無法找到支持此種理解方式的背景資料。退一步講，即便可以從該條中推導(dǎo)出風(fēng)險預(yù)防理念，但由于其并非載于“總則”之中，僅處于“數(shù)據(jù)安全制度”章，也很難將之視為一個貫穿于整部《數(shù)據(jù)安全法》中的“原則”?？梢哉f，風(fēng)險預(yù)防的理念已經(jīng)廣泛滲透于我國的公共安全法秩序之中。

三、大數(shù)據(jù)技術(shù)預(yù)防公共安全風(fēng)險之困境

在公共安全領(lǐng)域引入大數(shù)據(jù)技術(shù)可以有效地消解諸多風(fēng)險，但與此同時，也給公民的基本權(quán)利甚至公共安全本身帶來了許多挑戰(zhàn)。

（一）加害者與受害者的身份趨同

基本權(quán)利的防御權(quán)功能基于國家與個人的二元化憲法結(jié)構(gòu)，而在國家保護(hù)義務(wù)功能中，呈現(xiàn)加害者、國家、受害者三方關(guān)系，國家對加害者基本權(quán)利的干預(yù)即是對受害者基本權(quán)利的保護(hù)。舉例來說，我國于2011年以“已無技術(shù)上的必要性”而禁止食品添加劑過氧化苯甲酰、過氧化鈣（俗稱面粉增白劑——筆者注）之使用，這既是對生產(chǎn)者的干預(yù)，也是對消費者的保護(hù)。如果面粉增白劑不會對消費者的身體健康造成損害，那么這項保護(hù)措施便是無效的；同時對生產(chǎn)者而言，也是無法達(dá)成目的的干預(yù)手段。一言以蔽之，危險語境下，加害者與受害者之間的界限是涇渭分明的。

然而，在風(fēng)險社會下，尤其隨著大數(shù)據(jù)技術(shù)的運(yùn)用，傳統(tǒng)的“三角關(guān)系”被打破。國家在預(yù)防風(fēng)險的同時，其行為本身也會成為風(fēng)險的重要來源。大數(shù)據(jù)技術(shù)的運(yùn)用使加害者與受害者間的界限越來越模糊，甚至兩者的身份出現(xiàn)趨同的跡象。舉例來說，在公共場所安裝電子監(jiān)控設(shè)備具有雙重功能：一是事前對加害行為的預(yù)防，二是事后對加害者的追蹤。就風(fēng)險預(yù)防的層面上看，既是對潛在受害者的保護(hù)，也是對潛在加害者的干預(yù)。但問題是，風(fēng)險預(yù)防本身便立足于對未來的預(yù)判，在損害發(fā)生之前，很可能既無法確定誰是加害者，也無法確定誰是受害者。此時，暴露在電子監(jiān)控設(shè)備下的公民實際上具有雙重身份：一方面是作為一個潛在的受害者而接受國家的預(yù)防性保護(hù)；另一方面則是作為一個潛在的加害者而被國家預(yù)防性干預(yù)。一言以蔽之，采取大數(shù)據(jù)技術(shù)預(yù)防公共安全風(fēng)險的過程中，國家對加害行為的預(yù)防功能與打擊功能逐漸趨同，即國家采取干預(yù)性手段進(jìn)行保護(hù)。

（二）行政裁量權(quán)的擴(kuò)張與基本權(quán)利的限縮

不確定性是風(fēng)險的本質(zhì)特征以及現(xiàn)代社會的基本屬性。歐盟委員會于2000 年2 月2 日通過了《關(guān)于預(yù)防原則的通訊》，在談及適用預(yù)防原則的因素時，指出“預(yù)防原則只與潛在風(fēng)險有關(guān)，即便由于科學(xué)數(shù)據(jù)的不充分或包容性而無法完全證明或量化這種風(fēng)險，也無法確定其影響”。風(fēng)險本身就意味著某種程度上的“無知”，是否以及在多大程度上會轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實損害，既不能證實，也不能證偽。盡管人們可以通過風(fēng)險評估來增加決策知識，也可以盡量完善評估方法來減少風(fēng)險評估結(jié)論的不確定性，但是由于人類認(rèn)識能力的本質(zhì)性缺陷，人們無法完全消除這些不確定性。[3]試圖采取一種客觀化、明確化的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以應(yīng)對諸多不確定性的基本構(gòu)想，本身便是對風(fēng)險社會的誤讀。風(fēng)險法律規(guī)范的“確定”與災(zāi)難性風(fēng)險的“不確定”之間存在鴻溝。面對災(zāi)難性風(fēng)險，立法只能做寬泛模糊的授權(quán)處理，有時甚至來不及制定法律規(guī)范，而任由行政機(jī)關(guān)自行裁量。[4]這導(dǎo)致國家在履行保護(hù)義務(wù)時很容易出現(xiàn)“規(guī)制過度”或“規(guī)制不足”的情況，甚至國家行為本身也成為“風(fēng)險”的重要來源。

由事中應(yīng)對向事前預(yù)防轉(zhuǎn)變是大數(shù)據(jù)時代城市公共危機(jī)治理的必然要求與基本趨勢。[5]大數(shù)據(jù)技術(shù)的介入，有助于推動公共安全風(fēng)險預(yù)防實踐的顛覆性變革?，F(xiàn)代社會中，實質(zhì)的安全與秩序不僅是保護(hù)自由，還包括保證共同體成員免于恐懼與匱乏。[6]在公共安全與基本權(quán)利的博弈中，一旦前者占據(jù)上風(fēng)，國家關(guān)注的重點必然由保障個體權(quán)利向維護(hù)社會安全轉(zhuǎn)變。大數(shù)據(jù)技術(shù)的運(yùn)用將每個具體的人抽象化為影響公共安全的“威脅”，即風(fēng)險的來源。與此同時，風(fēng)險預(yù)防措施所保護(hù)的并不是個人的、具體的權(quán)利，而是將所有個體凝聚在一起的公共利益。盡管大數(shù)據(jù)技術(shù)的運(yùn)用會對公民的隱私權(quán)等造成侵害，但在一個強(qiáng)調(diào)安全的風(fēng)險社會中，公共安全方面的收益通常被視為足夠抵消對基本權(quán)利的侵害。然而，通過擴(kuò)張行政權(quán)以限縮基本權(quán)利的方式，一定能夠換取公共安全嗎？國家采取大數(shù)據(jù)技術(shù)在多大范圍以及多大程度上預(yù)防了多少風(fēng)險是未知的。

四、大數(shù)據(jù)技術(shù)介入公共安全風(fēng)險預(yù)防的界限

國家在采取大數(shù)據(jù)技術(shù)預(yù)防公共安全風(fēng)險的過程中，對風(fēng)險的接受程度越低，對公民基本權(quán)利的限制程度便愈發(fā)強(qiáng)烈。在無法也不能追求絕對安全的客觀現(xiàn)實下，每個成員都有容忍風(fēng)險的義務(wù)，甚至是面臨來自國家的風(fēng)險?？紤]到大數(shù)據(jù)技術(shù)與風(fēng)險社會的特點，一種因應(yīng)之策是：風(fēng)險預(yù)防的界限應(yīng)當(dāng)在最有益于維系社會整體安全的基礎(chǔ)上，平衡其與預(yù)防性保護(hù)公民基本權(quán)利間的關(guān)系，并緩解安全與風(fēng)險間的張力。在這一界限框架中，需要引入過度禁止原則和不足禁止原則，其首要目的在于具體化風(fēng)險預(yù)防原則，以增強(qiáng)其實際可操作性。

（一）不足禁止原則：預(yù)防公共安全風(fēng)險的下限

若以侵權(quán)行為與損害后果間的蓋然性為分割點，國家保護(hù)義務(wù)存在針對風(fēng)險的預(yù)防、針對危險的排除、針對損害的救濟(jì)三個階段。傳統(tǒng)的國家保護(hù)義務(wù)主要針對后兩者，而風(fēng)險社會的轉(zhuǎn)型，要求國家必須采取積極預(yù)防措施，使公民的基本權(quán)利免受來自第三人的威脅。這種保護(hù)必須滿足最基本的要求，即符合不足禁止原則的檢視。不足禁止原則要求國家為了履行保護(hù)義務(wù)，必須在規(guī)范上和事實上采取充分的措施，且在考慮到?jīng)_突法益的情況下，這些措施必須能夠提供適當(dāng)?shù)?，本身即為有效的保護(hù)（保護(hù)不足之禁止）。[7]鑒于保護(hù)義務(wù)高度依賴于風(fēng)險的具體類型，加之難以確定何種手段能達(dá)到最佳效果，故而事前的規(guī)范難以適用于未來的義務(wù)導(dǎo)向。這要求立法者必須賦予行政機(jī)關(guān)較大的裁量空間，以便根據(jù)所涉基本權(quán)利與風(fēng)險狀況采取行動。一言以蔽之，國家必須將事實判斷與價值判斷相結(jié)合，采取合法的手段將風(fēng)險降低至普通民眾能夠接受的范疇之內(nèi)。

由于國家在侵犯或危害基本權(quán)利的情況發(fā)生后進(jìn)行的保護(hù)往往帶有滯后性，因此國家對可以預(yù)計到的特定的危險就應(yīng)該采取相應(yīng)的預(yù)防措施。[8]那么，如何確定不足禁止原則的保護(hù)底線呢？需要綜合考慮客觀與主觀兩方面要素。

客觀層面的要素以風(fēng)險的本質(zhì)屬性而展開。如果將風(fēng)險簡單地用數(shù)學(xué)公式表示為：R（期待值）＝S（某一個可能時間及其損害規(guī)模）×H（該事件及其后果發(fā)生的可能性），[9]那么，國家最低程度的保護(hù)義務(wù)可以從損害與概率的對比分析中判定。例如，就數(shù)據(jù)主權(quán)而言，其隸屬于大數(shù)據(jù)時代維護(hù)國家主權(quán)和獨立的關(guān)鍵領(lǐng)域[10]，是國家主權(quán)的重要組成部分。倘若國家經(jīng)濟(jì)、人口、金融等數(shù)據(jù)壁壘被攻破，國家政治、經(jīng)濟(jì)和社會安全就可能受到威脅。即便這種概率極小，國家也必須采取預(yù)防性措施（如具有程序面向的風(fēng)險評估）保護(hù)數(shù)據(jù)安全，否則國家的不作為會造成更為嚴(yán)重的后果。再如，由于某些公共場所人流量巨大，警方難以在案發(fā)后及時追蹤到犯罪分子。為了避免保護(hù)不足，國家可以（允許）在公共場所安裝監(jiān)控器。盡管可能會對不特定群體的自由、隱私等權(quán)利造成侵犯，但從預(yù)防犯罪的角度出發(fā)，國家也應(yīng)當(dāng)履行此種保護(hù)義務(wù)。當(dāng)然，是否有必要禁止使用針孔攝像頭、設(shè)置者是否需要履行相應(yīng)的告知義務(wù)（如在顯著位置標(biāo)示），便超出不足禁止原則所探討的范疇了。另需特殊說明的是，不足禁止原則只是作為“最低底線”，國家在選取保護(hù)手段時具有較大的形成空間，但若是為了預(yù)防“重大且根本的法益”受到侵害，在無其他同等有效保護(hù)措施的情況下，可以訴諸刑法。

在主觀層面，需要考慮公眾的意見。保護(hù)是否不足需要立足于國家的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展?fàn)顩r，不僅與保護(hù)措施的種類及強(qiáng)度有關(guān)，還取決于保護(hù)水平的高低，具有濃厚的主觀色彩。通過保障公民的知情權(quán)、參與權(quán)等程序性權(quán)利，使其能夠?qū)业臎Q策和行為施加影響，以進(jìn)一步確定：人們?yōu)榱祟A(yù)防公共安全風(fēng)險，可以犧牲何種類型以及在多大程度上讓渡基本權(quán)利。其實在危險語境中，國家完全可以采取“父愛主義”（paternalism）決策模式。而風(fēng)險社會下，一種單純以科技專業(yè)理性來決定未來的模式可能不符合尊重個人自我決定的要求，中心式的專家統(tǒng)治與單元共識在現(xiàn)代風(fēng)險社會中已面臨高度的正當(dāng)性危機(jī)。原因在于，風(fēng)險預(yù)防并非存在于“對錯”之間，而是在“兩難”之間，甚而在特定領(lǐng)域中，專家與普通民眾都是“無知的”。因此，與其交予一個不稱職的精英機(jī)構(gòu)去決定，不如用更民主的手段去試錯，至少這種試錯的方案是公眾贊同的，它更容易得到公眾的諒解。[11]而通過多元主體參與的風(fēng)險交流制度，可以使風(fēng)險規(guī)制決定同時既成為民主的結(jié)果，又體現(xiàn)為公共利益。更為重要的是，面對風(fēng)險中蘊(yùn)含的諸多不確定性因素，預(yù)防原則是立法者允許政府在國民面臨不確定威脅時采取保護(hù)行動的一種授權(quán)[12]，本身便存在一定的瑕疵，而公眾參與有助于推動行政活動合法化。此處所強(qiáng)調(diào)的公眾參與，并不以通過數(shù)據(jù)技術(shù)預(yù)防公共安全風(fēng)險時所牽涉的具體的損害對象為主體，而是將所有公眾視為一個整體，綜合考慮是否采取預(yù)防措施以及如何采取預(yù)防措施可能帶來的成本與收益。

（二）過度禁止原則：預(yù)防公共安全風(fēng)險的上限

國家對風(fēng)險的預(yù)防不應(yīng)以最大限度為目標(biāo)，而應(yīng)以最為妥當(dāng)為目標(biāo)。[13]盡管風(fēng)險預(yù)防需要國家采取積極的介入措施，但同時也要堅持“謙抑性原則”，將行政權(quán)限定在合理范疇之內(nèi)。面對風(fēng)險泛在的社會，國家采取數(shù)據(jù)技術(shù)維護(hù)公共安全具備一定的正當(dāng)性，但并不意味著行政權(quán)的擴(kuò)張不存在限度，過度追求安全將導(dǎo)致公民的基本權(quán)利被全面壓縮，加劇安全與自由間的張力。因此，預(yù)防公共安全風(fēng)險必須堅持謙抑性原則。若國家因維護(hù)安全而干預(yù)過度，則公民可以利用基本權(quán)利的防御權(quán)功能進(jìn)行防御。

風(fēng)險預(yù)防原則要求決策者在相應(yīng)的證據(jù)、信息不充分或者難以解釋的情況下采取行動，相當(dāng)于授權(quán)行政機(jī)關(guān)根據(jù)自己的專業(yè)知識自行判斷是否存在需要預(yù)防的風(fēng)險。為了避免行政機(jī)關(guān)恣意行使法律賦予的裁量權(quán)，需要規(guī)范其干預(yù)基本權(quán)利的行為。在眾多限制行政權(quán)的工具中，過度禁止原則被奉為圭臬。舉例來說，《反間諜法》第13 條規(guī)定：“國家安全機(jī)關(guān)因反間諜工作需要，可以依照規(guī)定查驗有關(guān)組織和個人的電子通信工具、器材等設(shè)備、設(shè)施?！边@顯然蘊(yùn)含了風(fēng)險預(yù)防的理念，并非像傳統(tǒng)警察權(quán)的發(fā)動必須以具體危險為前提，而是建立在未知的概率與損害之上。行政機(jī)關(guān)的查驗對象必須極其有限，倘若為了追求“抽象的公益”而對所有人的通話進(jìn)行無差別的監(jiān)聽，這便違反了過度禁止原則，即使其反間諜效果會更好。在危險規(guī)制領(lǐng)域，過度禁止原則的適用對規(guī)范行政裁量權(quán)起到了積極作用，但這種抽象的判斷標(biāo)準(zhǔn)并非具體化的構(gòu)成要件，難以回應(yīng)風(fēng)險的特質(zhì)。當(dāng)然，這并不意味著過度禁止原則就此失效，至少能夠為行政權(quán)的發(fā)動與運(yùn)行提供原則性指引。

在預(yù)防公共安全風(fēng)險領(lǐng)域，國家對公民基本權(quán)利的干預(yù)門檻與干預(yù)強(qiáng)度以“風(fēng)險”向“危險”的轉(zhuǎn)化程度為判斷基準(zhǔn)，同時兼顧所要保護(hù)法益的大小、所欲采取措施的成本、風(fēng)險活動所帶來的收益等要素。倘若只是為了預(yù)防抽象層面的風(fēng)險，必須優(yōu)先選取對公民基本權(quán)利影響最小的措施。雖然在絕大多數(shù)情況下，“風(fēng)險”（不確定性）與“危險”（確定性）間并沒有固定的“臨界值”，即便可能相當(dāng)模糊，但至少存在一個浮動的界限。在損害產(chǎn)生的過程中，既有的相關(guān)關(guān)系會向因果關(guān)系轉(zhuǎn)化。“風(fēng)險”與“危險”越臨近，國家干預(yù)門檻便越低，干預(yù)手段才可以愈加強(qiáng)烈，過度禁止原則之適用也隨之更加明確化和具體化，而非在風(fēng)險語境下，只能提供一個非常寬泛的標(biāo)準(zhǔn)。舉例來說，每一個公民都有可能成為風(fēng)險活動的制造者，包含但不限于從事犯罪活動、參與恐怖襲擊。國家出于保護(hù)潛在受害者基本權(quán)利的考量，無差別地收集、分析公民信息，這不僅涉及隱私的泄露，甚至可能導(dǎo)致我們在實施犯罪前就被預(yù)先逮捕。[14]盡管此種方式能夠起到良好的預(yù)防作用，但并不符合過度禁止原則的審查，也未免存在“有罪推定”之嫌。為此，可以借鑒德國聯(lián)邦憲法法院在“電子搜索追緝案”中確立的不同階段的判斷標(biāo)準(zhǔn)：倘若電子搜索追緝干預(yù)的是完全無嫌疑人的基本權(quán)利（筆者注：立足于抽象意義上的風(fēng)險），便違背了過度禁止原則。而從特定嫌疑階段或危險階段出發(fā)，才可以強(qiáng)烈地干預(yù)公民的基本權(quán)利。通過此種類型化處理方式，合理地設(shè)定了國家采用數(shù)據(jù)技術(shù)預(yù)防公共安全風(fēng)險的界限，并建立了自由與安全間的平衡關(guān)系。此外，安全標(biāo)準(zhǔn)的高低、干預(yù)程度的強(qiáng)弱還需要考慮到國家的實際情況。倘若某國的恐怖活動已經(jīng)猖獗到嚴(yán)重危及所有國民安全的程度，此時即便針對所有人采取無差別的電子搜索追緝，也可能符合過度禁止原則。

（三）自決空間：數(shù)據(jù)權(quán)利的自由處分

不足禁止原則和過度禁止原則是在抽象層面探討風(fēng)險與安全問題，在具體情境中，需要尊重私人的自由選擇。國家履行保護(hù)義務(wù)的程度并非越高越好，也不是越低越好，關(guān)鍵在于保護(hù)措施介入的合理性與正當(dāng)性。即便風(fēng)險社會擴(kuò)大了國家保護(hù)義務(wù)的范疇，但也要給私人自治提供生存的土壤。將過度禁止原則和不足禁止原則“雙重夾擠”下的中間部分視為“自決空間”，目的在于防止國家權(quán)力逾越私人自由所容許的界限，這也是公共安全風(fēng)險之不確定屬性的必然要求。原則上，只要停留在保護(hù)限度所設(shè)定的界限范疇之外，就應(yīng)當(dāng)允許公民自由處分權(quán)利。當(dāng)然，“自決空間”的范疇是相對的，人們無法也不應(yīng)該確定一個絕對的、固定的標(biāo)準(zhǔn)來作為是否可以處分的依據(jù)。但這并不意味著過度禁止原則和不足禁止原則所設(shè)定的上限與下限沒有意義，至少它們提供了寬泛的閾值。在這個范疇內(nèi)，可以根據(jù)主觀因素決定是否進(jìn)行處分，甚至“交易”。舉例來說，禁止未經(jīng)信息主體的明示同意或授權(quán)將商業(yè)用途產(chǎn)生的個人信息用于犯罪偵查，除非信息收集主體或處理主體在收集與處理數(shù)據(jù)前已經(jīng)明確告知信息主體特定目的中包括了未來可能將其個人信息用于對其犯罪的追訴。[15]為了擴(kuò)大信息主體的明示同意或授權(quán)，甚至可以給予一定的物質(zhì)獎勵或精神獎勵，從而實現(xiàn)各方的正和博弈和演化均衡。[16]

大數(shù)據(jù)技術(shù)使得政府能夠更準(zhǔn)確地做出預(yù)測，采取非懲罰性的干預(yù)措施改變事情的發(fā)展軌跡，實際上減損了個人意思自治的范圍。[17]“自決空間”的存在，便是尊重私人自由意志的體現(xiàn)，即允許當(dāng)事人自由處分?jǐn)?shù)據(jù)權(quán)利，國家不得以不足禁止原則和過度禁止原則為由進(jìn)行干預(yù)。其實，《個人信息保護(hù)法》中也蘊(yùn)含著公民自決的理念，即要求國家機(jī)關(guān)在處理個人敏感信息時可能需要取得當(dāng)事人的同意。①參見《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》第29 條規(guī)定：“處理敏感個人信息應(yīng)當(dāng)取得個人的單獨同意；法律、行政法規(guī)規(guī)定處理敏感個人信息應(yīng)當(dāng)取得書面同意的，從其規(guī)定。”允許公民自由處分?jǐn)?shù)據(jù)權(quán)利有助于增強(qiáng)國家行為的正當(dāng)性，因為在現(xiàn)代社會里，只要私人的風(fēng)險可被視為自主決定的個別后果，其歸咎于做決定者，那么該風(fēng)險就不具有法律上的相關(guān)性。但為了確保法益平衡的正當(dāng)性，基本權(quán)利的處分還需遵循以下兩個規(guī)則：規(guī)則一，基本權(quán)利的處分程度與其公共屬性呈負(fù)相關(guān)。如果處分本身并不涉及公共性因素，國家不得約束當(dāng)事人的行為，應(yīng)當(dāng)尊重私人的意思自治。而當(dāng)某一社會成員與另一社會成員就個人利益發(fā)生關(guān)系而涉及公共利益時，個人利益就是不“自由”的，是受公共利益制約的。[18]公共因素的判定，也可以從其反面——風(fēng)險的分散程度——來進(jìn)行理解。例如，滴滴赴美上市具有鮮明的公共屬性，可能會使境外敵對勢力竊取海量數(shù)據(jù)（如中國城鄉(xiāng)高精度地圖測繪），從而威脅國家安全。所以國家基于風(fēng)險預(yù)防的視角，對該公司開展了網(wǎng)絡(luò)安全審查。②參見中共中央網(wǎng)絡(luò)安全和信息化委員會辦公室暨中華人民共和國國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室官網(wǎng)：國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室等七部門進(jìn)駐滴滴出行科技有限公司開展網(wǎng)絡(luò)安全審查，http：/www.cac.gov.cn/2021－07/16/c＿1628023601191804.htm，最后訪問時間：2023 年2 月22 日。再如，個體授權(quán)視頻網(wǎng)站根據(jù)自己的觀看記錄推薦相關(guān)視頻，此種行為不大可能損害公共利益，因為風(fēng)險幾乎可以分散至行為人本身。所以，國家應(yīng)當(dāng)尊重后者的處分行為，而將前者納入不足禁止原則而予以干預(yù)。規(guī)則二，數(shù)據(jù)權(quán)利的處分必須是自愿的。在私人自我支配基本權(quán)利時，雖然其主觀意志難以查明，但當(dāng)雙方的勢力嚴(yán)重不對等時，且處分行為對當(dāng)事人基本權(quán)利所造成的損害與所獲得的收益不成比例時，便可以推定其是非自愿的。如有必要，國家可以根據(jù)不足禁止原則對“加害人”的行為進(jìn)行干預(yù)。需要特殊說明的是，上述兩個規(guī)則并不是平行適用的，規(guī)則一應(yīng)優(yōu)先于規(guī)則二。也就是說，數(shù)據(jù)權(quán)利的處分原則上遵循自愿原則，但當(dāng)其涉及公共領(lǐng)域時，公共屬性越明顯，自愿的程度便越低，也可將之視為“個人對國家的義務(wù)”。

國家在履行保護(hù)義務(wù)時，可能不涉及“加害者”，而是單純的針對“受害者”本身。提供保護(hù)的方式既可以采取給付方式，也可能采取干預(yù)手段。就后者而言，必然會限制“受害者”的基本權(quán)利，這就涉及安全與自由間的平衡問題。自由以存在可選擇的行為可能性為前提，而選擇的可能性包含了風(fēng)險。民眾對安全的需求越高，國家對風(fēng)險活動的容忍程度便越低，同時可能也意味著對公民基本權(quán)利的干預(yù)程度越強(qiáng)。國家是否可能以保護(hù)義務(wù)之名，對個人自由進(jìn)行“意志偷渡”式的干預(yù)，便不無疑慮。[19]即便在風(fēng)險社會下，安全也不是唯一甚至并非是最高的價值追求，安全與自由處于一種相互依存的、呈負(fù)相關(guān)的態(tài)勢之中，國家需要尋求兩者間的“黃金分割點”。鑒于運(yùn)行國家權(quán)力的正當(dāng)性來源于維護(hù)公民的基本權(quán)利，故而應(yīng)當(dāng)適當(dāng)提高國家采取數(shù)據(jù)技術(shù)預(yù)防公共安全風(fēng)險行為的門檻，不僅需要遵循法律保留、正當(dāng)程序等原則，還要充分尊重當(dāng)事人的自由選擇，以此增強(qiáng)手段的正當(dāng)性，[20]除非這種選擇會損害公共利益。

五、結(jié)語

采取大數(shù)據(jù)技術(shù)預(yù)防公共安全風(fēng)險的界限問題，并不是簡單能用對或錯進(jìn)行評價的，而是需要整體考量國家層面與個人層面的利弊得失后，才能作出的價值判斷和價值選擇。盡管為了維系公共安全，個人的基本權(quán)利需要被適當(dāng)限縮，但這種退讓并不是無止境的。試想，如果由大數(shù)據(jù)技術(shù)編織的“網(wǎng)”，將公民所有的信息與行為囊括其中，甚至把每個人都視為潛在的“風(fēng)險來源”而進(jìn)行全方位監(jiān)控，不僅會使公民無法基于自由意志而自主行動，甚至完全喪失了生而為人本應(yīng)享有的尊嚴(yán)。因此，文章關(guān)注的重點并不是面對公共安全風(fēng)險，現(xiàn)有法秩序有哪些條款、以何種方式保障公民的基本權(quán)利，而是立法中所采取的大量不確定法律概念，以及那些以“國家安全”“公共利益”為名的但書條款的解釋方式與適用界限。在框架立法模式下，為了保證行政機(jī)關(guān)能夠根據(jù)風(fēng)險的發(fā)展流變做出針對性決策，必然需要留下較大的形成空間?；蛟S，通過適用法律原則以及采取程序性保障，才是大數(shù)據(jù)時代實質(zhì)性維護(hù)公民基本權(quán)利的因應(yīng)之策。