王懷勇 馮鑫煜

內(nèi)容提要：制度性市場分割是進一步深化經(jīng)濟體制改革的重點問題。從市場經(jīng)濟的長期發(fā)展來看,制度性市場分割與競爭政策相背離,有礙競爭機制的運行。但就經(jīng)濟發(fā)展的不同時期而言,其在某些階段依舊具有工具價值?？梢?制度性市場分割的治理方案應(yīng)隨經(jīng)濟的發(fā)展而調(diào)整。然而,現(xiàn)有治理體系未能適時回應(yīng)統(tǒng)一大市場的建設(shè)需求,這主要體現(xiàn)在政績考核導(dǎo)向存在偏差、競爭審查例外適用缺乏指引與區(qū)域性競爭狀況評估有待激活。為此,應(yīng)當(dāng)及時優(yōu)化治理對策:其一,以統(tǒng)一大市場的建設(shè)為導(dǎo)向完善政績考核制度,強化行為預(yù)防;其二,在競爭審查例外適用中構(gòu)建“1+N+競爭影響最小化”的論證模式,同時引入社會力量強化實施與監(jiān)督,明確與其他治理環(huán)節(jié)的銜接問題;其三,構(gòu)建區(qū)域性競爭狀況評估“市場維度、民生維度與政策維度”的三維評估模式,進一步發(fā)揮反壟斷制度的治理效能。

一、問題的提出

建設(shè)全國統(tǒng)一大市場是打通國內(nèi)大循環(huán)的基礎(chǔ)步驟,是構(gòu)建新發(fā)展格局的必由之路。2022年中共中央、國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于加快建設(shè)全國統(tǒng)一大市場的意見》(以下簡稱《意見》),從全局和戰(zhàn)略的高度明確了加快推進全國統(tǒng)一大市場建設(shè)的總體要求、主要目標和重點任務(wù),對進一步推動國家建設(shè)高標準市場體系、構(gòu)建高水平社會主義市場經(jīng)濟體制,實現(xiàn)發(fā)展戰(zhàn)略目標具有重要意義。2023年5月19日,國務(wù)院常務(wù)會議再次就統(tǒng)一大市場落實建設(shè)的總體工作方案和近期部署進行研究。

在建設(shè)全國統(tǒng)一大市場的進程(1)本文認為統(tǒng)一大市場是一個過程,其中2018年發(fā)布的《關(guān)于建立更加有效的區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展新機制的意見》、2020年發(fā)布的《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》以及2022年發(fā)布的《關(guān)于加快建設(shè)全國統(tǒng)一大市場的意見》由點及面、從局部到整體地打出了組合拳,從中國經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略的高度清晰地描繪了全國統(tǒng)一大市場建設(shè)的政策邏輯:通過區(qū)域市場一體化實現(xiàn)全國市場一體化,以一體化的市場為基礎(chǔ),通過政府間合作、執(zhí)法協(xié)同等機制的建立與完善,推動并強化區(qū)域間的協(xié)調(diào)發(fā)展、利益平衡與補償,努力實現(xiàn)共同富裕,促進要素自由流通,實現(xiàn)全國范圍內(nèi)的協(xié)調(diào)發(fā)展,最終形成中國統(tǒng)一大市場。中,現(xiàn)階段擺在中國面前最需要解決的問題就是在商品和資源要素市場上存在的突出短板——市場分割?！兑庖姟访鞔_指出,“打破地方保護和市場分割,打通制約經(jīng)濟循環(huán)的關(guān)鍵堵點,促進商品要素資源在更大范圍內(nèi)暢通流動,加快建設(shè)高效規(guī)范、公平競爭、充分開放的全國統(tǒng)一大市場?！?/p>

市場分割是傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌過程中的特征性現(xiàn)象(Young,2000),是不同因素阻礙而造成分隔的不同市場,包括自然性市場分割(地理距離等)、技術(shù)性市場分割(技術(shù)水平等)和制度性市場分割(政策法律等)(范欣,2020)。其中,技術(shù)性市場分割是企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新的體現(xiàn),受知識產(chǎn)權(quán)等法律制度保護形成天然的壟斷性權(quán)利,但其可以通過創(chuàng)新激勵被打破;自然性市場分割主要是由于地理、歷史等因素形成的不同區(qū)域市場,隨著交通運輸行業(yè)的發(fā)展其本身也極易被打破。不難發(fā)現(xiàn),前述二者一般不會成為統(tǒng)一大市場進程中的堵點問題。但是,它們卻可以通過政策法律等人為因素轉(zhuǎn)化為制度性市場分割,成為企業(yè)經(jīng)營中居高不下的制度性交易成本。制度性市場分割既有市場分割的經(jīng)濟屬性,還具有政策法律所帶來的政治成因,在導(dǎo)致市場人為分割的同時不易突破,其治理問題自然成為當(dāng)前階段建設(shè)統(tǒng)一大市場的根本任務(wù)。需要說明的是,制度性市場分割涉及到政府治理中的不同維度,在縱向政府治理方面,如依據(jù)不同行業(yè)、企業(yè)規(guī)模、所有制等標準制定不同的政策,在橫向政府治理方面,涉及到按行政邊界制定本地利益最大化的“逐底競爭”政策,限制要素和商品流動的政策等,由此造成市場的“塊塊”割據(jù)(劉志彪和孔令池,2021)?；谖恼缕南拗婆c問題的針對性考量,本文將聚焦于橫向維度進行探討。

針對制度性市場分割的治理問題,學(xué)界大多將其置于行政性壟斷規(guī)制中進行研究,少有文章將該問題抽離出來作針對性研究。(2)廣義來看,就“行政性壟斷”本身的詞義而言,應(yīng)涵蓋所有的政府排除、限制競爭的行為,因其本身已經(jīng)通過行政權(quán)力形成了市場壟斷事實,暫不論其是否正當(dāng)、程度如何,這與中國當(dāng)前競爭審查的范疇最為接近。而狹義來看,“行政性壟斷”指代的是《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)第五章“濫用行政權(quán)力排除、限制競爭”中所列舉的濫用行政權(quán)力的行為,現(xiàn)有研究中大多數(shù)沿用這一解讀,雖有兜底條款,但是對于濫用的解釋應(yīng)當(dāng)慎重。因此涉及的制度性市場分割治理研究也基于法條所覆蓋的范圍,而尚未覆蓋的部分理論上講不在研究之內(nèi),難免存在邏輯漏洞,也容易忽視那些不屬于濫用卻可能損害公平競爭的模糊地帶,這恰恰是影響經(jīng)濟發(fā)展質(zhì)量的重要部分。另外,有些文章中也并未嚴格區(qū)分二者,這一矛盾在公平競爭審查制度與《反壟斷法》第五章的關(guān)系(適用競合、程序銜接等)問題上最為突出。本質(zhì)上,《反壟斷法》第五章與公平競爭審查制度都是治理政府過度干預(yù)市場行為的手段,是廣義理解之下的行政性壟斷,其目的都在于提升政府經(jīng)濟管理的現(xiàn)代化水平,應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分的是二者的適用場景,因此其面向的應(yīng)是所有的政府經(jīng)濟管理行為,當(dāng)然包括制度性市場分割這一典型行為。誠然,在實踐中兩種制度工具的適用與銜接尚無明顯區(qū)分,存在相當(dāng)?shù)哪：貛?但囿于本文主題,在此不做贅述。因為無論哪種手段,只要能夠符合對制度性市場分割的治理需求便已達到本文的目的。綜上,除現(xiàn)有研究綜述部分外,本文傾向于采取廣義范疇,既有利于理解與梳理概念間關(guān)系,也能夠在制度性市場分割的治理前提上避免邏輯漏洞,進而針對其特性進行治理研究?？傮w上,研究的內(nèi)容從早期的成因、規(guī)制必要性、制度設(shè)計等深入到了體制改革的反思等更深層次的內(nèi)容,優(yōu)化的方案聚焦于《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)第五章及其相關(guān)規(guī)則(王曉曄,2009;黃勇和鄧志松,2010;王健,2019;李劍,2020)。2016年以來,學(xué)者們針對以公平競爭審查為代表的事前預(yù)防制度進行了大量研究,成果較為豐富(黃勇等,2016;金善明,2019;劉斌和賴潔基,2021;殷繼國,2023)。前述文章大多聚焦于微觀層面的具體制度完善,也有少量學(xué)者基于整體制度分析的視角嘗試對行政性壟斷的規(guī)制模式進行反思,試圖整合其他研究中相對分散的行政性治理與法律治理手段,形成“全局型”的治理模式,借鑒了不少域外經(jīng)驗,在理論上提出了極具創(chuàng)新意義的制度設(shè)計,美中不足的是缺乏對中國本土治理工具的積極探索,尤其是對于中國目前已有制度的激活與補足(徐士英,2015;葉高芬,2023)。

承繼現(xiàn)有研究并彌補個中不足,本文認為當(dāng)前的研究有兩點值得注意:其一,關(guān)注制度性市場分割的獨特性。不同于其他行政性壟斷行為,該行為衍生于較為特殊的政治與經(jīng)濟環(huán)境之中,是分稅制改革與政績考核影響下決策者注意力偏差所導(dǎo)致的特定經(jīng)濟現(xiàn)象,本質(zhì)上是為了追求經(jīng)濟增速,因此在特定時期確實能夠滿足發(fā)展需求。然而,隨著經(jīng)濟的演化發(fā)展,有必要認識到其經(jīng)濟影響的階段性差異,針對不同時期制度性市場分割的治理需求,關(guān)注到其他行政性壟斷規(guī)制研究少有關(guān)注到的政績考核制度、競爭審查例外規(guī)定與區(qū)域性競爭狀況評估等治理工具,以適應(yīng)中國經(jīng)濟發(fā)展的戰(zhàn)略調(diào)整。由此可見,制度性市場分割具有作為獨立問題研究的價值。其二,明確治理優(yōu)化的緊迫性,注重規(guī)則完善的可行性。服務(wù)于新發(fā)展格局建設(shè),必須立足于統(tǒng)一大市場的建設(shè)需求進行治理方案的階段性優(yōu)化,而現(xiàn)有規(guī)則尚未適時調(diào)整,難以滿足“加快建設(shè)”的實踐要求,完善治理路徑迫在眉睫?；诖?現(xiàn)階段制度性市場分割的治理優(yōu)化不宜引入過多相對陌生的域外制度,適當(dāng)借鑒并基于現(xiàn)有制度進行補強更能解決現(xiàn)實問題。為此,應(yīng)當(dāng)首先通過理論闡釋透析制度性市場分割的緣起、表征與治理必要性,明確當(dāng)前的治理方向。以此為基準,從行政行為做出的邏輯脈絡(luò)進行規(guī)范梳理,發(fā)現(xiàn)當(dāng)前階段治理的困境,對癥施治。

二、制度性市場分割的理論闡釋

制度性市場分割是建設(shè)全國統(tǒng)一大市場首先要解決的實際問題,觀其本質(zhì)依舊是政府與市場的關(guān)系問題。由于政治和歷史原因,政府過多地參與到市場經(jīng)濟的發(fā)展當(dāng)中,出現(xiàn)了以地方保護為主要表現(xiàn)形式的制度性市場分割。在中國從經(jīng)濟高速發(fā)展轉(zhuǎn)向高質(zhì)量發(fā)展的過程中,地方政府間的競爭錦標賽基本實現(xiàn)了中國對發(fā)達經(jīng)濟體的追趕和同質(zhì)經(jīng)濟體的超越(杜宇等,2020),而轉(zhuǎn)到高質(zhì)量發(fā)展階段,統(tǒng)一大市場的建設(shè)對政府干預(yù)市場的行為提出了更為嚴格的要求,“最小妨礙市場競爭”是評判政府干預(yù)行為的最基本標準,制度性市場分割必須置于全面依法治國的框架下進行深刻地理論闡釋與治理優(yōu)化,保證政府行為與市場機制作用的一致性。

1. 制度性市場分割的緣起

研究制度性市場分割的首要步驟是透過現(xiàn)象看本質(zhì)。根據(jù)“注意力驅(qū)動的政策選擇模型”,政府出臺的公共政策會隨著決策者的注意力配置而變化,存在著“政府注意力——政府行為選擇”的行為邏輯關(guān)系,因此研究制度性市場分割的緣起關(guān)鍵在于透析導(dǎo)致決策者注意力偏好的根源誘因(鈕欽和劉晨,2020)。制度性市場分割最初表現(xiàn)為地方政府間出于經(jīng)濟利益與政治利益的競爭,主要指地方保護類政策。究其根本,這是由于中國財稅制度與人事制度導(dǎo)致了決策者的注意力偏差,產(chǎn)生了統(tǒng)一市場人為分割的客觀現(xiàn)象。

從激勵結(jié)構(gòu)來看,地方政府作為“經(jīng)濟參與人”,同任何經(jīng)濟主體一樣關(guān)注經(jīng)濟利益(黃勇和鄧志松,2010)。1980年實施的財政“分灶吃飯”和1994年實施的分稅制財政體制,在深化體制改革、理順中央與地方財政稅收關(guān)系等方面發(fā)揮了重要作用。但是,財政包干和各種地方稅的設(shè)置將財政狀況與地方經(jīng)濟利益相綁定,財政收入越高,地方留存就越多,地方政府有極高的熱情維護地方市場發(fā)展、推動地方經(jīng)濟增長(于長革,2008)。此時,地方政府與地方納稅人不可避免地成為利益共同體,地方保護等政策作為保證本地財政狀況穩(wěn)定上升最有效的制度工具,自然而然地被廣泛應(yīng)用于經(jīng)濟政策之中。在一定程度上,分稅制改革也直接導(dǎo)致中國各省市之間的條塊格局進一步內(nèi)化,阻礙了中國統(tǒng)一大市場的建設(shè)。

此外,地方政府由具體的行政工作人員組成,人事考核與晉升制度自然就成為影響決策的重要因素。作為理性經(jīng)濟人,政府工作人員為了自身的績效考核能夠在晉升錦標賽(3)以周黎安2007年的研究為基準,本文將晉升錦標賽理解為一種行政治理的模式,是指上級政府對多個下級政府部門的行政長官設(shè)計的一種晉升競賽,競賽優(yōu)勝者將獲得晉升,而競賽標準由上級政府決定,它可以是 GDP 增長率,也可以是其它可度量的指標。中脫穎而出(周黎安,2007),通常會非常重視考核指標。改革開放以來,干部考核的績效組成中,經(jīng)濟發(fā)展成為考核地方官員業(yè)績最重要的指標(黃勇和鄧志松,2010)。任何體制內(nèi)官員想要晉升都需要通過優(yōu)秀的政績考核實現(xiàn)行政職級晉升,這是中國等級層次有序的組織結(jié)構(gòu)——科層制所決定的(李劍,2020)。以經(jīng)濟建設(shè)為主要導(dǎo)向的政績觀及自上而下的經(jīng)濟績效考核體系,促使地方政府官員投入到經(jīng)濟增長的競爭中,更多地選擇能夠保證地方經(jīng)濟迅速發(fā)展、直接促進地方GDP增長的地方保護型政策。另外,疊加前述分稅制改革下地方創(chuàng)收激勵、地方留存增長等財政制度,決策者更多地將政策選擇的注意力分配在制度性市場分割上似乎是一個必然的結(jié)果。

2. 制度性市場分割的表征

地方保護是制度性市場分割最突出的表現(xiàn)形式。并且,隨著中國社會主義市場經(jīng)濟逐漸走向成熟,制度性市場分割還呈現(xiàn)出更多元的表現(xiàn)形式與更廣泛的涉及領(lǐng)域,行為的隱蔽性逐漸增強,這極大地增加了競爭審查的難度。

其一,制度性市場分割的表現(xiàn)形式愈發(fā)復(fù)雜。地方保護是制度性市場分割的基礎(chǔ)形態(tài)?；诖?有經(jīng)濟學(xué)學(xué)者將制度性市場分割定義為“不同地區(qū)之間因受到政治制度等人為因素的影響,進而形成以地方保護為特征的不同市場”(范欣,2020)。而從經(jīng)濟法學(xué)的視角看,治理問題更為龐雜。制度性市場分割屬于典型的行政性壟斷行為,在濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為的治理實踐中,地方保護具象化為非常多樣的行政行為,并且還出現(xiàn)了更加繁雜的政策類型。在建設(shè)統(tǒng)一大市場的進程中,制度性市場分割突出表現(xiàn)在市場準入與要素流通兩個方面。從立法規(guī)則層面,這主要對應(yīng)《公平競爭審查制度實施細則》第十三條與第十四條的相應(yīng)內(nèi)容,地方保護并不是唯一的行為特征。從執(zhí)法實踐層面,截至2023年10月20日,國家市場監(jiān)督管理總局公布的濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的執(zhí)法案例共146例,其中涉及地方保護的案例共43例,包括注冊地限制(4)如2022年福建省市場監(jiān)督管理局糾正廈門市翔安區(qū)建設(shè)與交通局濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為等。、經(jīng)營地限制(5)如2021年湖北省市場監(jiān)督管理局糾正黃岡市城市管理執(zhí)法委員會濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為等。、本地登記備案(6)如2022年浙江省市場監(jiān)督管理局糾正寧波市象山縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為等。、本地經(jīng)營許可(7)如2022年四川省市場監(jiān)督管理局依法調(diào)查處理涼山彝族自治州金陽縣自然資源局濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為等。、針對本地的特定優(yōu)待與獎勵(8)如2022年福建省市場監(jiān)督管理局糾正三明市清流縣人民政府濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為等。、本地職業(yè)技能認證(9)如2020年湖北省市場監(jiān)督管理局糾正鄂州市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為等。等,前述行為多有交叉,產(chǎn)生復(fù)合類行為,如注冊地限制+登記備案(10)如2022年新疆維吾爾自治區(qū)市場監(jiān)督管理局依法調(diào)查處理吐魯番市應(yīng)急管理局濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為等。等。另外,出現(xiàn)了諸如地方保護結(jié)合所有制歧視(11)如2022年湖南省市場監(jiān)督管理局糾正永興縣人民政府濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為等。、企業(yè)名錄庫(12)如2022年天津市市場監(jiān)督管理委員會糾正薊州區(qū)城市管理委員會濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為等。、地方保護基礎(chǔ)上的名錄庫(13)如2021年福建省市場監(jiān)督管理局依法查處仙游縣工業(yè)和信息化局濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為等。、特許經(jīng)營為名增設(shè)行政許可(14)如2019年安徽省市場監(jiān)督管理局糾正馬鞍山市當(dāng)涂縣人民政府濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為等。等更為復(fù)雜的綜合行為類型,還有一些政策出于行政管理的目的,劃分了區(qū)域市場(15)如2020年廣西壯族自治區(qū)市場監(jiān)督管理局糾正博白縣應(yīng)急管理局濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為等。。

其二,制度性市場分割所涉及行業(yè)和領(lǐng)域不斷擴大。目前,隨著新興行業(yè)的產(chǎn)生與傳統(tǒng)行業(yè)的發(fā)展(詳見表1),制度性市場分割以更加難以預(yù)測的形式融入到越來越多的經(jīng)濟政策當(dāng)中。如新能源汽車行業(yè),在該行業(yè)的政府補貼中,地方政府通常會在補貼申領(lǐng)細則中對不同企業(yè)區(qū)別對待,如《深圳市新能源汽車推廣應(yīng)用扶持資金管理暫行辦法》,明確要求異地企業(yè)在當(dāng)?shù)爻闪⒆再Y金為5000萬元以上的銷售子公司,才能獲得補貼(16)有關(guān)規(guī)定詳見《深圳市發(fā)展改革委 深圳市財政委關(guān)于印發(fā)〈深圳市新能源汽車推廣應(yīng)用扶持資金管理暫行辦法〉的通知》,深圳政府在線網(wǎng)站。;《廈門市新能源汽車推廣應(yīng)用財政補貼辦法》中規(guī)定:“對在我市銷售并上牌的新能源汽車(大中型客車除外),在我市沒有汽車生產(chǎn)企業(yè)的,必須在廈注冊登記一家具有獨立法人資格的汽車銷售機構(gòu)統(tǒng)一申請,市財政局將地方補貼撥付到汽車銷售機構(gòu)”(17)有關(guān)規(guī)定詳見《廈門市經(jīng)濟和信息化局 廈門市財政局關(guān)于印發(fā)〈廈門市新能源汽車推廣應(yīng)用財政補貼辦法〉的通知》,中國汽車工業(yè)協(xié)會網(wǎng)站。等。此外,還有的地方政府大幅縮短申報期限,以至于外地企業(yè)收到通知時已經(jīng)難以完成申報材料的準備工作。又如傳統(tǒng)的旅游行業(yè),在相關(guān)政策中,職工療養(yǎng)的目的地選擇限制較大,慣用的表述例如“主要安排在省內(nèi)”“立足本省開展療休養(yǎng)”等,蕪湖市《2023年全市工會職工療休養(yǎng)活動工作方案》、臺州市《關(guān)于開展2023年度職工療休養(yǎng)活動的通知》等文件中均有類似的規(guī)定。

表1 統(tǒng)一大市場建設(shè)中制度性市場分割的表征(18)主要指在地方保護政策基礎(chǔ)上結(jié)合其他政策手段的復(fù)合行為,如地方保護結(jié)合所有制歧視等。

綜上,制度性市場分割的行為表征會隨著政治、經(jīng)濟的發(fā)展而不斷地涌現(xiàn)。但不難發(fā)現(xiàn),上述行為的本質(zhì)都是通過政策法律等制度性手段作為設(shè)置市場準入障礙、阻礙要素流通的工具,進而分割了原本人人平等競爭的統(tǒng)一市場。這些帶有保護性色彩的制度性市場分割,其保護的動機可能是保護本地利益、權(quán)力尋租等,也可能是扶持貧困地區(qū)及其產(chǎn)業(yè)等,被保護主體的范圍隨著保護動機的不同而變動。

3. 制度性市場分割的治理必要性

中國經(jīng)濟的發(fā)展具有明顯的階段演化特征。因此,了解經(jīng)濟的演化過程,注重對“永無休止的經(jīng)濟變化”的研究,是中國經(jīng)濟現(xiàn)象治理優(yōu)化的必要環(huán)節(jié),這是演化經(jīng)濟學(xué)理論關(guān)于“新奇的創(chuàng)生”與“經(jīng)濟變遷”的基本關(guān)切(賈根良,2004)。由此,以動態(tài)演化觀看待經(jīng)濟發(fā)展的過程對于中國經(jīng)濟現(xiàn)象的治理體系優(yōu)化具有重要指導(dǎo)意義?；诮?jīng)濟發(fā)展階段的演化歷程而言,制度性市場分割對于實現(xiàn)中國經(jīng)濟的高速發(fā)展和階段轉(zhuǎn)型發(fā)揮了重要的推動作用,使中國經(jīng)濟實現(xiàn)了短期趕超。而來到高質(zhì)量發(fā)展階段,有效市場的建設(shè)為有為政府提出了更高的要求,行政權(quán)力的運行必須依法有序。階段性發(fā)展目標的轉(zhuǎn)變要求我們必須隨之更新制度性市場分割行為的治理路徑,應(yīng)將其置于全面依法治國的框架下進行更加嚴格的治理。

誠然,始于1980年的放權(quán)讓利式改革將經(jīng)濟利益引入了地方政府的目標函數(shù)(馬草原等,2023),產(chǎn)生的制度性市場分割在一定程度上促進了地區(qū)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化升級,帶來了地區(qū)財力的顯著增長,提高了居民的收入水平,通過強化地區(qū)競爭有效推動了中國經(jīng)濟的高速增長。但是,立足于中國當(dāng)前的經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略,統(tǒng)一大市場是實現(xiàn)新發(fā)展格局的重要基礎(chǔ),制度性市場分割的治理應(yīng)當(dāng)服務(wù)于新的戰(zhàn)略目標。整體來看,制度性市場分割之于統(tǒng)一大市場的建設(shè)弊大于利,治理優(yōu)化勢在必行。

第一,從市場經(jīng)濟長期發(fā)展的視角來看,制度性市場分割阻礙要素流通,不利于市場競爭機制的健康運行,最終將減損社會總福利,亟需嚴格規(guī)制。宏觀層面來看,各地政府從較為狹隘的局部利益出發(fā),將原本統(tǒng)一的國內(nèi)市場割裂成不同區(qū)域的條塊,形成了難以打破的政治壁壘,阻礙了要素的自由流通,與中國要素市場化改革的方向背道而馳,不利于發(fā)揮各類要素促進經(jīng)濟發(fā)展的最佳效能,難以形成區(qū)域間的協(xié)調(diào)與共享,沒有“用足用好”超大規(guī)模市場的潛在優(yōu)勢。微觀層面來看,行政權(quán)力通過制度性市場分割的行為轉(zhuǎn)化為一種市場力量,被其所保護的市場主體吸收為自身競爭優(yōu)勢的重要組成,而被排除在外的市場主體在競爭中相對弱勢。利用這種難以被企業(yè)創(chuàng)新所打破的市場力量,經(jīng)營者可以進一步強化自身的壟斷勢力,維持壟斷利益,也可以依此打擊其他競爭者,排除限制市場競爭,從而提升自身的市場占有率。長此以往,被保護的經(jīng)營者會因為創(chuàng)新的高成本投入與低性價比而放棄研發(fā)新產(chǎn)品、新服務(wù),被排除在外的企業(yè)會因為即使創(chuàng)新也難以突破封鎖而放棄掙扎,市場集中度將大幅提升,為市場壟斷鋪路,最終將會導(dǎo)致消費者福利的減損甚至是社會總福利的不斷降低。為此,對于這種沒有正當(dāng)理由的資源傾斜應(yīng)當(dāng)構(gòu)建更為嚴格的治理模式。

第二,立足于統(tǒng)一大市場建設(shè)的經(jīng)濟發(fā)展階段,制度性市場分割在一定程度上依舊具有工具價值,嚴謹規(guī)制之于保留其價值進行針對性的治理優(yōu)化具有必要性?；谧匀恍耘c技術(shù)性市場分割的存在,中國經(jīng)濟發(fā)展呈現(xiàn)地區(qū)間的差異化特征。因此,中國的經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略越來越注重區(qū)域協(xié)調(diào)等新理念,強調(diào)構(gòu)建全國統(tǒng)一的大市場,逐漸開始不再唯GDP論。可以預(yù)見,在實現(xiàn)共同富裕的過程中,為了協(xié)調(diào)發(fā)達地區(qū)與欠發(fā)達地區(qū)的發(fā)展差距,克服木桶效應(yīng),政府在經(jīng)濟政策的制定中不可避免地要采取一些具有傾斜性的政策措施造成市場分割,或是為了促進落后地區(qū)及其產(chǎn)業(yè)的發(fā)展,或是為了實現(xiàn)某些特殊利益等,但其本質(zhì)上是為了實現(xiàn)整體經(jīng)濟效益的最大化,甚至是實現(xiàn)實質(zhì)公平,這也是經(jīng)濟法區(qū)別于其他部門法較為常見的調(diào)節(jié)手段。這些相對落后的地區(qū)及產(chǎn)業(yè)甚至可能是一種從無到有的艱難過程,保護性的政策措施是為了它們能更好地發(fā)展起來,成為國家的競爭力支柱;這些特殊利益可能是致力于保障社會公共利益,甚至與國家安全相關(guān),其共同點在于都或多或少地帶有制度性市場分割的保護性色彩,但是這些經(jīng)濟政策對于區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展、推動共同富裕甚至實現(xiàn)國家經(jīng)濟穩(wěn)中求進具有重要價值,對于中國提升國際競爭力、進一步參與國際循環(huán)從而實現(xiàn)國內(nèi)國際雙循環(huán)起到了穩(wěn)固根基的作用。為此,要通過一定的機制設(shè)置為這些傾斜性政策留有空間,通過法治的形式為符合規(guī)定的政策措施賦予正當(dāng)性。

綜合上述分析可見,隨著發(fā)展階段的轉(zhuǎn)變,制度性市場分割的治理方式必將隨之轉(zhuǎn)變,這是經(jīng)濟發(fā)展階段演化最基本的邏輯判斷,即新的創(chuàng)生或稱“變異機制”(于斌斌,2013)導(dǎo)致了經(jīng)濟的變遷,經(jīng)濟的變遷要求治理方式隨之調(diào)整,其本質(zhì)上亦是經(jīng)濟基礎(chǔ)與上層建筑的辯證統(tǒng)一。具而言之,在構(gòu)建統(tǒng)一大市場的過程中,制度性市場分割所產(chǎn)生的影響整體上弊多利少,因此其治理方式必將更加嚴格,這也是全面推進依法治國的必然要求,但同時如何保留其對于統(tǒng)一大市場的特殊價值也是治理優(yōu)化的難點之一。

三、制度性市場分割的治理困境

立足于統(tǒng)一大市場的建設(shè)需求,通過對制度性市場分割進行深入的理論辨析,不難發(fā)現(xiàn)當(dāng)前其治理的方向,即在全面依法治國的框架下,尊重市場在資源配置中的決定性作用,對于制度性市場分割應(yīng)當(dāng)進行嚴格的規(guī)制,防止該行為對市場經(jīng)濟產(chǎn)生負面的效應(yīng),同時也要通過一定的例外機制設(shè)置,保留其中有價值的部分。

本質(zhì)上,制度性市場分割是一種行政行為。按照一般的政策措施出臺流程來講:首先,政府的績效考核與國家的發(fā)展戰(zhàn)略決定了決策者向下級部門傳遞出何種政策導(dǎo)向,政策制定者根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展需求與政策導(dǎo)向等擬定政策內(nèi)容。其次,對增量政策文件進行合法性審查與公平競爭審查等事前審查。其中,主要由公平競爭審查制度考察經(jīng)濟政策對市場競爭的影響,那些對市場競爭不存在負面影響的政策措施將按流程施行,至于對市場競爭具有負面效應(yīng)的經(jīng)濟政策,除符合豁免條件外一律進行修改或不予通過。最后,對于已經(jīng)付諸實踐的經(jīng)濟政策,一般有兩種治理手段,一是通過存量文件的公平競爭審查如第三方評估、抽查等直接進行問題文件的修訂或廢止,二是反壟斷執(zhí)法機關(guān)通過行政執(zhí)法查處行政性壟斷案件,并向有關(guān)機關(guān)提出整改建議。(19)在實踐中,這兩種路徑并行不悖,但是二者之間的關(guān)系與協(xié)調(diào)適用仍是有待研究的議題,甚至影響到責(zé)任制度的落實,但是囿于本文主題,在此不予贅述?？梢悦鞔_的是,實踐中執(zhí)法機關(guān)更傾向于選擇前者,因為大多數(shù)情況下二者的結(jié)果是一樣的,而前者顯然更加高效?；谥贫刃允袌龇指钪卫韮?yōu)化的方向,按照上述行政行為作出的流程來看,制度性市場分割的治理問題主要在于:其一,政績考核的激勵導(dǎo)向與經(jīng)濟發(fā)展需求不一致,導(dǎo)致決策者依舊遵從GDP優(yōu)先的定式思維,激勵機制未能從源頭起到預(yù)防作用;其二,競爭審查的例外規(guī)定缺乏具體指引,實踐效果欠佳,未能真正實現(xiàn)嚴格的篩選;其三,區(qū)域性競爭狀況評估的防治效能尚未徹底發(fā)揮。

1. 政績考核導(dǎo)向與經(jīng)濟發(fā)展需求不一致

滿足政績考核體系是決策者采用何種政策的出發(fā)點之一。如前所述,自改革開放以后,中國地方政府的政績考核制度深受經(jīng)濟高速發(fā)展戰(zhàn)略的影響,長期以GDP為核心甚至唯一標準對地方政績進行考核,嚴重限制了政策制定者與決策者的思維限度,這幾乎成為出臺經(jīng)濟政策的定式思維。

不可否認,經(jīng)濟增長的考核指標固然重要,但是幾乎唯經(jīng)濟增長論的政績考核模式極易導(dǎo)致政策制定者在起草經(jīng)濟政策時追求速度而忽略質(zhì)量,不能從國家經(jīng)濟發(fā)展的整體觀考量問題。本質(zhì)上,擬定的經(jīng)濟政策內(nèi)容應(yīng)當(dāng)符合經(jīng)濟發(fā)展的需求,對地方政府及其工作人員的政績考核也理應(yīng)圍繞中國當(dāng)前的經(jīng)濟發(fā)展要求適時調(diào)整,從而達到各項制度服務(wù)于國家發(fā)展戰(zhàn)略的制度集成效應(yīng)。然而,就現(xiàn)階段而言,統(tǒng)一大市場的建設(shè)要求并未真正融入政策制定的全過程,大多數(shù)情況下流于形式,甚至在很多縣級市、鄉(xiāng)鎮(zhèn)只是一種宣傳口號。如果各地區(qū)過度依賴稅收優(yōu)惠、地方債等具有地方保護色彩的政策手段開展競爭,追求短期的經(jīng)濟增速,那么地區(qū)間競爭將會阻礙市場競爭機制作用的充分發(fā)揮,長此以往必然難以實現(xiàn)資源配置的最優(yōu)化。實證研究表明,地方政府的短視已經(jīng)嚴重影響了社會福利的增長(艾非和王文甫,2021),不利于中國長期追求的經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展,其負面效應(yīng)在諸如長三角“一市一港”重復(fù)建設(shè)的案例中已經(jīng)充分暴露。足以見得,以GDP為核心的考核體系對經(jīng)濟政策產(chǎn)生的導(dǎo)向作用已經(jīng)難以適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展階段的轉(zhuǎn)變。

2. 競爭審查的例外規(guī)定缺乏具體指引

如何保留制度性市場分割對于統(tǒng)一大市場建設(shè)的推動作用是其治理優(yōu)化的難點之一。當(dāng)前階段,部分的制度性市場分割行為對于經(jīng)濟發(fā)展的全局性具有重要價值,這些行為需要通過公平競爭審查的例外規(guī)定予以“放行”。然而,當(dāng)前競爭性審查的例外規(guī)定規(guī)則模糊,實踐缺乏具體指引,適用易泛化。

《公平競爭審查制度實施細則》第十七條至第十九條規(guī)定了關(guān)于中國競爭審查的例外適用制度,其中第十七條為認定標準,第十八條與第十九條為程序性規(guī)則。但是,迄今為止中國尚未出現(xiàn)對外公開的例外適用案例,國家市場監(jiān)督管理總局也沒能針對這一制度公布典型案例或?qū)φJ定標準與程序做出任何說明。這就存在以下問題:首先,就例外規(guī)定本身而言,認定標準較為抽象,程序規(guī)定較為簡單,難以精準指導(dǎo)實踐。依據(jù)現(xiàn)行規(guī)則,適用時若想達到制度的理想效果需要極強的專業(yè)素養(yǎng)。按照公平競爭審查“由起草部門審查文件”的制度要求,這意味著任何有權(quán)制定經(jīng)濟政策的部門均可進行例外的適用。在中國推行競爭審查制度的初期階段,大規(guī)模的審查任務(wù)與嚴重不足的審查人員難以滿足極強的專業(yè)素養(yǎng)這一要求,這容易導(dǎo)致例外規(guī)定適用的泛化,因為地方政府有足夠的動機為了自身的利益在說理不清楚、不充分的情況下隨意地適用這一規(guī)定,而這與該制度的設(shè)立初衷背道而馳。其次,缺乏相關(guān)細則或指導(dǎo)案例也導(dǎo)致在不同場景下該規(guī)定與其他程序的銜接難。例外規(guī)定的適用問題會出現(xiàn)在不同的場景之下,包括增量文件審查階段、存量文件審查階段與行政性壟斷的執(zhí)法階段。在這些階段,“該適用沒適用”或“適用不合規(guī)”的處理路徑均無可參考的實施指引。事實上,事前階段的規(guī)則適用較為清晰,但是在文件頒布之后發(fā)現(xiàn)相關(guān)問題時可能仍需具體指引。

公平競爭審查制度的例外規(guī)定本應(yīng)是針對中國經(jīng)濟發(fā)展中仍舊需要的部分政府過度干預(yù)市場經(jīng)濟的行為的一種權(quán)衡機制,即使這些行為在一定程度上損害市場競爭但依舊予以實施。但是,相關(guān)制度如政府績效考核等制度尚未跟進調(diào)整,結(jié)合中國的競爭審查能力不足的客觀事實,此時更加應(yīng)當(dāng)將例外規(guī)定的關(guān)口收緊,強化指引,嚴格落實最小化影響市場競爭的基本原則,并通過其他手段強化例外規(guī)定適用的規(guī)范性與準確性。

3. 區(qū)域性競爭狀況評估的防治效能有待發(fā)揮

強化對制度性市場分割的規(guī)制,關(guān)鍵在于對行政行為的競爭性審查與評估。當(dāng)前,中國競爭審查與評估制度實踐主要聚焦于公平競爭審查,其對于制度性市場分割的治理能動性并未被完全激活,就中國現(xiàn)有的反壟斷制度而言,競爭狀況評估尤其是帶有區(qū)域性的狀況評估尚未發(fā)揮其針對制度性市場分割的治理效能。

自中國《反壟斷法》出臺起,就一直規(guī)定有國務(wù)院反壟斷委員會“組織調(diào)查、評估市場總體競爭狀況,發(fā)布評估報告”的法定職能。2022年,《“十四五”市場監(jiān)管現(xiàn)代化規(guī)劃》進一步將競爭狀況評估制度細分為總體、地區(qū)與行業(yè)三類,將其定位為競爭執(zhí)法的重要引導(dǎo)機制,但是依舊未能將這一制度徹底激活。在三類評估中,行業(yè)性評估長期遵循SCP范式開展,實踐經(jīng)驗相對豐富,而帶有區(qū)域性的總體與地區(qū)競爭狀況評估由于理論研究缺位,實踐難度較大,長期缺乏評估實踐。目前,對外公布的區(qū)域性評估案例僅有6例(詳見表2)。這些區(qū)域評估分別由各地相關(guān)單位單獨開展,評估內(nèi)容大多以政府的能力與市場的感知為主,但內(nèi)容并不統(tǒng)一,也容易忽略消費者對于市場競爭的終端感知,對統(tǒng)一大市場建設(shè)的推動力有待進一步增強。誠然,帶有區(qū)域性的競爭狀況評估實踐情況并不理想,但不可否認,其天然具有的區(qū)域性導(dǎo)向與統(tǒng)一大市場建設(shè)對制度性市場分割的治理需求存在耦合,此類評估對于制度性市場分割的預(yù)防與查處具有良好的針對性,是強化行為規(guī)制的良策。

四、制度性市場分割的治理優(yōu)化

理論上講,制度性市場分割與競爭政策要求相悖,理應(yīng)被現(xiàn)代經(jīng)濟治理模式所淘汰,因此強化制度性市場分割的審查與規(guī)制是優(yōu)化其治理路徑的一大重心,應(yīng)當(dāng)進一步完善預(yù)防與審查機制,從政府績效考核調(diào)整和競爭評估全面激活兩個方面提升行為規(guī)制強度,發(fā)揮經(jīng)濟法律制度保障高質(zhì)量發(fā)展的基礎(chǔ)功能。另外,由于制度性市場分割仍具有一定的工具價值,因此在其競爭損害最小化的前提下,將這一部分積極效果進行嚴格篩選并予以保留是其治理優(yōu)化的另一重心。

1. 以統(tǒng)一大市場為導(dǎo)向調(diào)整地方政績考核制度

從制度性市場分割的行為路徑可見,最根源的誘因在于分稅制改革與地方政府政績考核體系過于強調(diào)GDP增長等經(jīng)濟指標,這成為地方行政人員最初進行地方保護行動的外在動因(夏杰長和劉誠,2022)。其實,并非只有地方政府之間競爭才能夠促進經(jīng)濟發(fā)展,自由競爭、區(qū)域協(xié)調(diào)等統(tǒng)一大市場建設(shè)的內(nèi)在要求同樣可以促進經(jīng)濟的發(fā)展與財政的創(chuàng)收,只不過前者能夠短期內(nèi)推動經(jīng)濟快速增長,而長遠來看,后者才是實現(xiàn)高質(zhì)量發(fā)展的關(guān)鍵部分。當(dāng)前,通過制度性市場分割形成的政策壁壘產(chǎn)生了較強的潛在負外部性,雖然短期內(nèi)達到了地方經(jīng)濟發(fā)展與公職人員晉升的雙贏局面,但長此以往,地方政府可能會忽略經(jīng)濟發(fā)展本身的要求,為了提高績效而出臺有悖經(jīng)濟發(fā)展需求的政策,經(jīng)濟增長的動能將會受限。

進入新發(fā)展階段,構(gòu)建全國統(tǒng)一大市場是實現(xiàn)高質(zhì)量發(fā)展的基礎(chǔ)性步驟,因此將其建設(shè)的內(nèi)在要求與政府績效考核制度作有機融合是調(diào)整政策決策者以及決策參與人員激勵導(dǎo)向的首選方案。具體來看,在考核指標構(gòu)建方面,除了秉持基本的公平競爭理念,還應(yīng)融入?yún)f(xié)調(diào)、共享等新發(fā)展理念,且區(qū)域協(xié)同、合作共贏與資源共享等原則不應(yīng)僅作為口號宣傳,更應(yīng)當(dāng)貫徹落實到考核指標當(dāng)中,實現(xiàn)從唯經(jīng)濟增長論的指標體系到多元激勵機制的轉(zhuǎn)變。在指標比重方面,區(qū)域協(xié)調(diào)、合作發(fā)展等作為單獨的考核指標,其比重至少應(yīng)當(dāng)與經(jīng)濟增速比重一致,向地方政府及其行政人員傳遞出即使經(jīng)濟增速短期放緩,也可通過其他指標高質(zhì)量地完成績效考核要求,達到自我提升的目的。實踐中,浙江省已于2020年開始探索一種新的激勵機制——“賽馬機制”,其中經(jīng)濟發(fā)展協(xié)調(diào)度成為考核的三大目的之一,(20)關(guān)于“賽馬機制”的具體內(nèi)容詳見《浙江建立“一圖一表一指數(shù)”賽馬機制》,中國政府網(wǎng)。還有一些地方政府將公平競爭政策的實施作為政府考核的標準之一。(21)如海南省已將公平競爭政策實施融入到各級政府部門年度考核、依法治省考評體系。激勵導(dǎo)向的轉(zhuǎn)變能夠在更源頭的位置防范制度性市場分割的發(fā)生,進一步保障統(tǒng)一大市場的建設(shè)與完善。

2. 公平競爭審查例外適用的規(guī)則完善

公平競爭審查的例外規(guī)定是保留制度性市場分割工具價值的制度設(shè)計。但是,當(dāng)前例外規(guī)定存在適用標準模糊與程序銜接不足的問題,難以實現(xiàn)對制度性市場分割的嚴格治理,究其根本在于并未針對制度實施的階段性實際進行規(guī)則構(gòu)建,從而導(dǎo)致制度設(shè)計過于理想,與現(xiàn)實存在較大差距。

在進行具體的制度完善之前,應(yīng)當(dāng)明確公平競爭審查推進的階段性與發(fā)展趨勢:中國正處于大規(guī)模推行公平競爭審查制度的初期階段,其階段性特點在于“存量審查任務(wù)繁重,增量審查不減反增,審查人員缺乏且專業(yè)度有待提升”。公平競爭審查制度作為經(jīng)濟體制改革的重要內(nèi)容,其制度方案應(yīng)當(dāng)隨著改革與經(jīng)濟發(fā)展的不同階段的不同需求而調(diào)試。鑒于中國目前制度推行的時間不長,有必要參照其他國家的先進經(jīng)驗,通過階段性比較明確中國當(dāng)前的制度重心?？v觀世界上其他建立有類似制度的國家,美國等國家采取立法機關(guān)通過專門委員會的方式啟動審查,澳大利亞等國家則由行政機關(guān)內(nèi)部啟動,韓國、中國臺灣地區(qū)等地采取競爭主管機關(guān)推動的方式(向立力,2012)。對照來看,澳大利亞的情況與中國較為類似,具備較強的可借鑒價值。澳大利亞于1995年在全國大范圍推行競爭政策改革,目的是“打破地方壟斷和保護主義,形成合理的市場結(jié)構(gòu),提高人民生活水準,改善國家整體經(jīng)濟的國際競爭地位”(22)國家競爭政策實施后,澳大利亞國內(nèi)經(jīng)濟形式有了明顯的好轉(zhuǎn),經(jīng)濟經(jīng)歷了自90年代初以來的復(fù)興時期。內(nèi)容詳見:Union Offset Printers: “Commonwealth National Competition Policy Annual Report 1997-98(1998)”, http:∥ncp.ncc.gov.au/docs/Commonwealth%20NCP%20annual%20report%20for%20the%20period%201%20July%201997%20to%2030%20June%201998.pdf。,競爭審查是其最重要的政策工具。至2005年,澳大利亞結(jié)束了大規(guī)模的和專項的競爭審查工作,將其融入常規(guī)性政策監(jiān)管工作中(詳見表3)。整體上看,澳大利亞的競爭審查制度大致經(jīng)歷了三個階段的過渡與發(fā)展。當(dāng)前,中國公平競爭審查制度的實施階段與澳大利亞的推行初期具有相似性,處于大規(guī)模推進審查的階段,制度安排重在提升可操作性與審查專業(yè)度,推動深入審查。但是,由于中國歷史、地理與政治等諸多復(fù)雜因素交織影響,在國際比較的基礎(chǔ)上必須做本土轉(zhuǎn)化,才能更好地服務(wù)于中國統(tǒng)一大市場的建設(shè)要求。

表3 澳大利亞競爭審查制度推進的階段性情況(23)該表初期階段的內(nèi)容參考自鄭鵬程2017年的研究,中期階段的內(nèi)容整理自澳大利亞國家競爭政策(NCP)官方網(wǎng)站,后期階段的內(nèi)容整理自經(jīng)濟合作與發(fā)展組織(OECD)和澳大利亞政府部門官方網(wǎng)站。其中,前兩個階段(1995-2005)多有交叉,在實踐中不同的實施方式相互配合,進一步推進深入審查。至2005年并入常規(guī)性政策監(jiān)管后,作為獨立制度的競爭性審查逐漸淡出歷史舞臺。具體內(nèi)容詳見:National Competition Council(NCC): “Timeline of the National Competition Policy”, http:∥ncp.ncc.gov.au/pages/timeline; OECD: “Learning from Australia’s oversight of Regulatory Impact Analysis(RIA)”, https:∥www.oecd.org/gov/regulatory-policy/learning-from-australias-oversight-of-regulatory-impact-analysis.htm; OIA: “Australian Government Guide to Policy Impact Analysis”, https:∥oia.pmc.gov.au/sites/default/files/2023-05/oia-impact-analysis-guide-march-2023_0.pdf。

可以明確的是,中國目前處于大規(guī)模推行審查制度的初期階段,基于政治與經(jīng)濟發(fā)展的歷史原因,中國的存量文件體量極大,增量文件的增速甚至不減反增,加之審查人員短缺且專業(yè)性不強,這些問題短期內(nèi)很難得到有效改善。因此,針對制度性市場分割的治理問題,要結(jié)合階段性治理要求賦予例外規(guī)定以可行性,應(yīng)由國家市場監(jiān)督管理總局出臺《關(guān)于公平競爭審查制度例外規(guī)定的實施指引(擬定)》,其核心內(nèi)容在于:其一,構(gòu)建具有可行性的論證模板,同時引入第三方評估、社會公眾監(jiān)督等外部力量對機制實施予以補強;其二,明確例外適用與其他環(huán)節(jié),尤其是與存量審查和行政性壟斷執(zhí)法的銜接,構(gòu)建制度性市場分割的治理閉環(huán)。

第一,明確構(gòu)建“1+N+競爭影響最小化”的說理模式,并輔之以第三方評估、信息公示等配套措施。2023年國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布了《公平競爭審查條例(征求意見稿)》(以下簡稱《條例》),在“例外政策措施”部分對認定標準作了細化處理,第17條(24)《公平競爭審查條例(征求意見稿)》第十七條【例外政策措施】經(jīng)公平競爭審查可能排除、限制競爭的政策措施,屬于下列情形之一的,可以出臺:(一) 為維護國家安全的;(二) 為促進國家科學(xué)技術(shù)進步、增強國家自主創(chuàng)新能力的;(三) 為實現(xiàn)救災(zāi)救助等社會保障功能的;(四) 為實現(xiàn)節(jié)約能源資源、保護生態(tài)環(huán)境、維護公共衛(wèi)生健康安全等社會公共利益的;(五) 面向中小微企業(yè)實施小額微量補貼等政策的;(六) 法律、行政法規(guī)和國務(wù)院規(guī)定的其他情形。符合前款情形的,政策制定機關(guān)應(yīng)當(dāng)在審查結(jié)論中說明相關(guān)政策措施對實現(xiàn)上述目的確有必要,而且沒有競爭影響更小的替代方案。具體列舉了適用的五個具體條件與一種兜底情形,明確了必須在沒有“競爭影響更小的替代方案”的基礎(chǔ)上才可以適用豁免制度,這在一定程度上提升了規(guī)則的可行性,本文認為這一適用標準的細化方案是較為恰當(dāng)?shù)?因為過于詳細的適用標準反而可能限制了適用實踐。但是,其中對于例外規(guī)定適用的自由裁量權(quán)限制嚴重不足,容易出現(xiàn)地方政府濫用豁免制度,通過補貼扶持本地企業(yè),誘發(fā)利益輸送。為此,應(yīng)當(dāng)進一步明確適用情況。具體來看,例外規(guī)定的適用應(yīng)當(dāng)首先明確文件的上位依據(jù)層級。在地方政府適用例外規(guī)定時,不能給予其過大的自由裁量權(quán),而是應(yīng)當(dāng)在審查結(jié)論中進行充分的說明,尤其要列舉制定該政策文件依據(jù)的中央經(jīng)濟政策。《反壟斷法》第四條明確強調(diào)要“完善宏觀調(diào)控”,與之相對應(yīng)的就是減少微觀干預(yù)。中國特色社會主義市場經(jīng)濟的“中國特色”系指政府對市場進行宏觀調(diào)控的經(jīng)濟措施,而實踐中這種干預(yù)往往不恰當(dāng)?shù)財U張至微觀經(jīng)濟,也就導(dǎo)致了制度性市場分割甚至行政性壟斷的普遍存在(黃勇和鄧志松,2010)。因此,“強調(diào)宏觀調(diào)控,弱化微觀干預(yù)”既是《反壟斷法》的原則性要求,也是例外適用的必要考量。制度性市場分割中地方保護是一個最為常見的行為類型,地方政府有充足的動力進行不當(dāng)?shù)母深A(yù)行為,因此適用例外規(guī)定時至少有一份中央級的政策文件作為上位依據(jù)較為合理。其后,再結(jié)合《條例》中所列的一個或多個認定標準論證方案是否符合例外規(guī)定,同時證明政策所選方案的競爭影響最小化,構(gòu)建“1個上位依據(jù)、N個認定標準加競爭影響最小化”的說理模式。另外,由于中央經(jīng)濟政策的出發(fā)點已經(jīng)是實現(xiàn)中國經(jīng)濟發(fā)展的戰(zhàn)略目標,因此中央政府在審查中涉及到例外適用則無需列舉上位依據(jù),僅需從整體經(jīng)濟發(fā)展的視角論證例外標準的適用與競爭影響的最小化即可。

另外,除了細化規(guī)則本身,與之相關(guān)的保障機制不可或缺。按照中國當(dāng)前的制度落實階段性來看,當(dāng)前制度在實施中的主要難點在于審查人員的專業(yè)性不足與指導(dǎo)案例缺位。因此,有必要將第三方評估作為例外規(guī)定的必經(jīng)程序,強化規(guī)則適用論證的專業(yè)性。同時,嚴格落實信息公示制度,案例公示不僅能夠為其他政策論證起到良好的參考與指導(dǎo)作用,還能督促審查人員進行更為嚴謹?shù)卣撟C。適用例外規(guī)定的政策本身可能并不利于公平競爭,大多數(shù)情況下關(guān)系到其他市場主體甚至是消費者的利益,有必要接受社會公眾的監(jiān)督,這本身也是競爭倡導(dǎo)的良好實踐。

第二,明確例外規(guī)定與其他治理環(huán)節(jié)的銜接問題,優(yōu)化制度性市場分割的治理閉環(huán)。當(dāng)前,中國尚無公開的適用先例,但是從理論分析可以發(fā)現(xiàn),在審查推行初期容易出現(xiàn)“該適用沒適用”或“適用不合規(guī)”的問題,而這些問題如果出現(xiàn)在制度性市場分割治理的其他環(huán)節(jié),其程序問題應(yīng)當(dāng)予以明確。在政策法規(guī)出臺前,并不存在銜接問題。但是在政策文件出臺后,這一問題可能出現(xiàn)在兩種場景:一是存量文件審查中,二是行政性壟斷的執(zhí)法實踐中。在此,有兩種可能的處理方式,一是強調(diào)威懾理念,按照正常的處理流程進行文件的廢止或是違法行為的認定,二是進行補充適用,在存量審查或行政性壟斷的調(diào)查程序中先中止制度性市場分割行為的實施,然后在一定期限內(nèi)進行正常的例外規(guī)定論證流程,若符合要求,則不認定為問題文件或不認定為壟斷行為。本文認為,第二種方式或許更加符合經(jīng)濟法律制度對經(jīng)濟發(fā)展的保障與促進功能,但是對于審查的失職應(yīng)正常落實審查人員責(zé)任。原因在于,政策已經(jīng)在施行但規(guī)則適用有問題的情況下,治理關(guān)注的重心應(yīng)當(dāng)在于其對經(jīng)濟發(fā)展的影響,有不利影響及時止損,有積極影響加以延續(xù),追究審查人員的程序責(zé)任,并通過法定程序的補充賦予其“正當(dāng)性”,這是將其置于依法治國框架的本質(zhì)要求,同時也實現(xiàn)了經(jīng)濟法律調(diào)整手段保障和促進經(jīng)濟發(fā)展的根本目的。實際來看,其本身對于統(tǒng)一大市場的負面效應(yīng)并不存在,再通過行為認定以示懲戒意義不大,且對于審查人員的追責(zé)已經(jīng)體現(xiàn)了一定的威懾力。

3. 區(qū)域性競爭狀況評估的激活與補足

當(dāng)前,中國競爭審查與評估制度體系中以公平競爭審查為主要抓手,競爭狀況評估制度尚未被激活,其針對制度性市場分割的治理效能未能有效發(fā)揮。

競爭狀況評估對于全面了解中國市場競爭的開展狀況具有重要意義。具體到制度性市場分割的治理視角下,帶有區(qū)域性的競爭狀況評估制度對于統(tǒng)一大市場進程中制度性市場分割兩個主要的方面——市場準入與要素流通具有較強的針對性,通過評估一個區(qū)域的競爭狀況是否良好,可以了解其市場準入的政策門檻是否公平、要素流通是否設(shè)置隱形壁壘等,是制度性市場分割治理的良策,甚至可以為其治理方案的階段性優(yōu)化提供重要參考。

鑒于中國區(qū)域性競爭狀況評估制度的設(shè)計尚不完善,因此有必要參考國際經(jīng)驗并進行本土轉(zhuǎn)化。關(guān)于市場競爭狀況的評估與研究,是市場經(jīng)濟發(fā)展中的重要話題,這與一國的經(jīng)濟體制發(fā)展息息相關(guān),故在此根據(jù)經(jīng)濟體制的不同分別整理了市場經(jīng)濟較為發(fā)達的國家與經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的發(fā)展中國家進行比較研究:第一,發(fā)達國家現(xiàn)有實踐多集中于行業(yè)性的競爭狀況評估,如美國、韓國、日本等發(fā)達國家,而區(qū)域性競爭狀況評估制度實踐較少,只有英國和俄羅斯所在的歐亞經(jīng)濟聯(lián)盟曾出臺過類似的制度,其中歐亞經(jīng)濟聯(lián)盟的競爭狀況評估僅針對跨境商品市場,(25)關(guān)于歐亞經(jīng)濟聯(lián)盟評估制度的具體內(nèi)容詳見《關(guān)于競爭狀況評估的方法》,歐亞經(jīng)濟委員會理事會2013年第7號決定,哈薩克斯坦共和國司法部官網(wǎng),https:∥adilet.zan.kz/rus/docs/H13EV000007。與中國區(qū)域性評估的制度設(shè)計有所出入,借鑒意義不大。而英國的競爭狀況評估與中國制度在評估目的等方面存在相似之處,其制度重心在于“市場主體維度”與“消費者維度”,通過大量電話訪談與政府訪問得出了有力的事實證據(jù)并作詳盡分析。(26)英國于2020年開始實施競爭狀況評估制度,并于2020年與2022年分別發(fā)布了競爭狀況報告。報告具體內(nèi)容詳見:Competition and Markets Authority: “State of UK competition report 2020”, https:∥www.gov.uk/government/publications/state-of-uk-competition-report-2020;Competition and Markets Authority: “State of UK competition report 2022”, https:∥www.gov.uk/government/publications/state-of-uk-competition-report-2022。第二,經(jīng)歷過經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型的發(fā)展中國家雖然沒有直接相關(guān)的制度設(shè)計,但是卻十分重視在權(quán)力下放到地方政府過程中政府行使權(quán)力的能力評估,其中當(dāng)然包括經(jīng)濟權(quán)力運行對于經(jīng)濟發(fā)展的影響,稱之為“監(jiān)測和評估權(quán)力下放的自治政府”,側(cè)重于政府經(jīng)濟管理能力的評估,包括厄瓜多爾、墨西哥、哥倫比亞等拉丁美洲國家。(27)以厄瓜多爾為例,該國由自治政府監(jiān)測和評估局(ESPECIALISTA DE MONITOREO Y EVALUACIN A GAD,簡稱“DME”)來執(zhí)行國家權(quán)力委員會(Consejo Nacional de Competencias,簡稱“CNC”)的這一職能。DME的任務(wù)是監(jiān)測、評估和指導(dǎo)權(quán)力下放的自治政府的權(quán)力運行的效率和質(zhì)量,最終確保領(lǐng)土內(nèi)公民的權(quán)利。詳見:July Báez Villagómez: “Una mirada a la capacidad institucional de los gobiernos autónomos descentralizados”, http:∥www.competencias.gob.ec/monitoreo-y-evaluacion-a-gobiernos-autonomos-descentralizados/metodologias/; http:∥www.competencias.gob.ec/wp-content/uploads/2015/12/CAPACIDAD-INSTITUCIONAL.pdf。

對比來看,中國屬于轉(zhuǎn)型經(jīng)濟體和發(fā)展中國家,同時具備其他轉(zhuǎn)型國家不可比擬的經(jīng)濟發(fā)展?jié)摿?以及與部分發(fā)達國家比肩的經(jīng)濟發(fā)展實力,這也決定了中國面臨問題的綜合性與復(fù)雜性:既面臨著所有轉(zhuǎn)型國家都面臨的政府治理水平的現(xiàn)代化進階問題,也面臨著西方發(fā)達國家類似的市場經(jīng)濟高水平發(fā)展問題,因此在構(gòu)建評估維度時應(yīng)當(dāng)綜合考量不同類型的國際經(jīng)驗進行本土轉(zhuǎn)化。這一構(gòu)建邏輯在實踐中也得到了一定的證實。如前所述,在中國目前的評估案例中,大多關(guān)注到了政府的影響與市場的感知兩個方面,這與轉(zhuǎn)型經(jīng)濟體一樣關(guān)注到了政府的治理能力問題,也關(guān)注到了發(fā)達國家所關(guān)注的市場維度,評估初具雛形。但是,關(guān)于發(fā)達經(jīng)濟體所關(guān)注的消費者社會調(diào)查目前只有《2023年常德市公平競爭市場環(huán)境評估報告》中提到曾向社會公眾發(fā)放問卷,而其本質(zhì)上依舊聚焦于企業(yè)感受。本文認為,對于消費者的關(guān)注也應(yīng)當(dāng)是構(gòu)建評估指標的重要方面。消費者是市場競爭的終端環(huán)節(jié),維護消費者利益是中國反壟斷制度的根本目標之一。當(dāng)前,中國不斷加強民生領(lǐng)域反壟斷。所謂強調(diào)民生站位,就是要堅持把保護公平競爭和增進人民福祉統(tǒng)一起來,始終把維護消費者利益作為反壟斷監(jiān)管的出發(fā)點和落腳點(吳振國,2022)。

基于上述分析,中國在構(gòu)建評估的維度時應(yīng)當(dāng)重點考量市場主體感知、政府能力與消費者感受三個方面,轉(zhuǎn)化成可適用的評估維度應(yīng)當(dāng)是“市場維度、民生維度與政策維度”,通過三個維度多方面反饋制度性市場分割的經(jīng)濟與社會影響,在預(yù)防和治理的同時亦可完善不同階段的治理方案。在具體開展評估工作時,將前述三重維度作為一級指標,并根據(jù)不同評估區(qū)域進行有針對性的下級指標設(shè)計。其中有三點值得注意:其一,評估指標設(shè)計應(yīng)當(dāng)包含導(dǎo)致制度性市場分割的常見要素,如市場準入、稅收獎補等共性的指標類型;其二,評估應(yīng)當(dāng)結(jié)合所在地區(qū)進行有選擇性的指標設(shè)計,如特色產(chǎn)業(yè)、民族習(xí)俗等個性的指標類型,長三角的評估案例中就選取了兩個典型行業(yè)進行了重點評估;其三,評估指標體系通常設(shè)計至四級指標是相對恰當(dāng)?shù)?這也是大多數(shù)評估中的模式選擇。

此外,除常規(guī)的評估類型外,針對重點領(lǐng)域的專項評估也應(yīng)當(dāng)重視。2022年以來中國各地競爭執(zhí)法機關(guān)展開了一系列專項類型的競爭狀況評估,針對國計民生等重要領(lǐng)域,如陜西省市場監(jiān)督管理局開展的民生領(lǐng)域競爭狀況評估,能夠進一步提升對制度性市場分割治理的精準化水平。這與中國2023年5月19日國務(wù)院常務(wù)會議中強調(diào)的“針對重點領(lǐng)域的地方保護和市場分割突出問題開展專項治理”要求是一致的。

除了前述實體內(nèi)容外,評估的其他程序性規(guī)定也是制度得以落地的關(guān)鍵。因此,為回應(yīng)制度缺位與實踐需要,應(yīng)由國家統(tǒng)一出臺相關(guān)的實施細則,類比公平競爭審查制度的構(gòu)建方式,擬定為《競爭狀況評估制度實施細則》,其中應(yīng)對評估的實體內(nèi)容與程序內(nèi)容如評估目的、評估主體、評估維度、評估方式、報告頻率、成果轉(zhuǎn)化等進行具有可操作性的制度設(shè)計。

五、結(jié) 語

諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎獲得者約瑟夫·斯蒂格利茨曾說:“中國不僅從集體經(jīng)濟轉(zhuǎn)為市場經(jīng)濟,還從一個新興經(jīng)濟體轉(zhuǎn)型成為一個比較發(fā)達的經(jīng)濟體……中國成功的關(guān)鍵因素是堅持務(wù)實主義。”回望高速趕超的歷史階段,中國的務(wù)實主義或許就在于激勵地方財政創(chuàng)收,而地方競爭客觀地產(chǎn)生了制度性市場分割的經(jīng)濟現(xiàn)象,但是關(guān)照追求高質(zhì)量的新發(fā)展階段,制度性市場分割的治理優(yōu)化正是統(tǒng)一大市場進程中的務(wù)實主義。由于中國悠久深厚的傳統(tǒng)文化與政治體制,具有中國特色的市場經(jīng)濟將充分展現(xiàn)中國智慧(林永生,2022),在制度性市場分割治理優(yōu)化的語境下,充分認識這一行為的內(nèi)在政治機理與雙重經(jīng)濟影響是為關(guān)鍵前提,這也是中國解決這一問題時區(qū)別于其他國家最大的特色?；诋?dāng)前階段完善的治理方案,能夠在很大程度上化解制度性市場分割給統(tǒng)一大市場建設(shè)帶來的負面影響,同時通過辨證施治發(fā)揮其對于中國經(jīng)濟發(fā)展特殊的促進作用。當(dāng)然,隨著中國經(jīng)濟的發(fā)展,制度性市場分割的治理方案仍需不斷調(diào)整,以推動經(jīng)濟的階段性前進。