□文/賈婉悅

（西安財經(jīng)大學法學院 陜西·西安）

［提要］ 在法律國際化時期，制度的發(fā)展需要同時由中國本土與全球兩個方面所產(chǎn)生，因此法律制度供給也必須兼顧全球化和本土化的融合性。“一帶一路”的法制供給也要同時兼顧海外與國內(nèi)兩個方面，既要健全國內(nèi)對外經(jīng)濟貿(mào)易法制體系以促進國家對外經(jīng)貿(mào)關系的法制建設，又要通過參與國際經(jīng)濟規(guī)則制定來推動國際經(jīng)濟法治的實現(xiàn)。“一帶一路”建設的法制化務必注重協(xié)調(diào)統(tǒng)籌，充分考慮當前境內(nèi)法制與世界治理問題的有機協(xié)調(diào)性，這不僅僅是我們法制方面成功經(jīng)驗教訓的反省與提煉升華，而且是構(gòu)建“人類命運共同體”與“一帶一路”建設基本需要。改革開放后，我國的立法和法治進程大大加快，同時透過締結(jié)條約和參與國際公約對世界管理繼續(xù)奉獻中國智慧和方法。

一、“一帶一路”倡議需要司法參與

“一帶一路”繼承和弘揚古代絲路“平等協(xié)作、開放性寬容、互學互鑒、互利共嬴”精髓，高舉平等、經(jīng)濟社會發(fā)展、協(xié)作、共創(chuàng)雙贏大旗，秉持親誠惠容的對外宗旨，堅持共商、聯(lián)建、共同繁榮發(fā)展建設原則，意在匯聚各方協(xié)作共識和能量，實施經(jīng)濟社會發(fā)展政策交流、路線聯(lián)運、商貿(mào)通行、錢幣流通、人心互通的“五通”經(jīng)濟發(fā)展規(guī)劃藍圖，構(gòu)建我國社會主義政治信任、經(jīng)濟社會整體融合繁榮發(fā)展、經(jīng)濟社會文化發(fā)展平等接納的經(jīng)濟社會權(quán)益文化發(fā)展共同體、經(jīng)濟社會發(fā)展命運利益關系共同體和經(jīng)濟社會工作責任利益關系共同體?！耙粠б宦贰苯ㄔO工程的開展，必將對創(chuàng)造我國全方位對外開放新布局、促進經(jīng)濟快速健康發(fā)展、促進經(jīng)濟社會繁榮蓬勃發(fā)展，形成深刻而巨大的影響。在“一帶一路”建設工程中，法制是關鍵，司法機關不可或缺。各級人民檢察院要深入學習落實黨和國家有關“一帶一路”建設工程的主要決定及習近平一系列重點論斷，深刻理解肩負的崇高職能，自覺承擔這個時代重任，積極服務和推動“一帶一路”的建設進程。

正確把握“一帶一路”建設中司法工作提供服務和支持的內(nèi)容與功能。要主動響應“一帶一路”建設中外市場主體的司法關切和要求，大力加強涉及外國刑事案件，涉及外國民商事、海事海商、國外商務海洋仲裁案件司法工作審核和涉自貿(mào)區(qū)有關刑事案件的審理管理工作，為“一帶一路”建設營造優(yōu)質(zhì)法制環(huán)境條件。要全面深入落實法制民主基本原則，堅決平等地保護好中外雙方當事人的權(quán)益，有效地維護公平競爭、真誠守信用、和諧發(fā)展、共創(chuàng)雙贏的地區(qū)大協(xié)作發(fā)展環(huán)境。要全方位統(tǒng)籌兼顧協(xié)調(diào)工作，找準最高人民法院管理工作與“一帶一路”建設的結(jié)合點和著力處，認真研究發(fā)展規(guī)律，突出前瞻性，具有創(chuàng)造性，全面提高涉外司法審判管理工作水平。要立足中國實踐，堅定地走好中國特色的社會主義法制道路，積極開展同沿線各國的民事司法國際經(jīng)濟協(xié)作與交往，以奠定同“一帶一路”國家共建的法制基石。

發(fā)揮刑事案件司法審判職責效應，為“一帶一路”建設營造和平安定的環(huán)境。要做好全球刑事案件審判工作，強化同“一帶一路”沿線各國刑事案件司法協(xié)作，嚴厲打擊各種暴力恐怖主義勢頭、種族分化勢力、宗教極端勢力，嚴厲懲治海盜、販毒、偷渡、洗錢、電信欺詐、互聯(lián)網(wǎng)犯罪、販賣人口等跨境刑事犯罪活動。要妥善審查全球外商投資、貿(mào)易、跨境融資、口岸、海運、物流、運輸?shù)热I域犯罪，遵循罪刑法定，嚴格規(guī)范辦案程序，掌握好犯罪政策尺度和罪與非罪界線，保證每一個案子都經(jīng)得起法制和歷史的檢驗。

正確有效審判涉及“一帶一路”建設相應刑事案件，努力營造平等透明的營商融資環(huán)境。要緊密聚焦新亞歐大陸橋經(jīng)濟發(fā)展廊道工程建設等全球經(jīng)合，法律適時審判相應的基礎設施、貿(mào)易交流、工業(yè)投入、能源資源聯(lián)合、金融、自然資源、專利、運輸、勞動協(xié)作等涉及外國民商事案件，法律主動保證“走過去”“吸引來”的策略執(zhí)行。要緊密聚焦全球重要海港、海運樞紐等重要海洋戰(zhàn)略大通道工程建設，法律適時穩(wěn)妥審判與關聯(lián)的海洋口岸工程建設、海運金融、海事商品物流、海洋生態(tài)環(huán)境保護等重要海事海商犯罪，推進國家海洋強國戰(zhàn)略。要正確認識和掌握自貿(mào)區(qū)建立中關于“準入前國民待遇”和“負面名單”的國家有關法規(guī)和政策措施，認真解決好當事人意思自治和政府審查之間的相互關系，適時制定和調(diào)整國家有關司法規(guī)定，從嚴控制法律認定服務合同無效的范圍，積極有效地推動全面對外開放。同時，要在嚴格落實政府對中外雙方當事人利益均衡照顧原則基礎上，保持各市場經(jīng)濟主體的訴訟地位均衡、司法適用均衡、法律責任正義。

依法執(zhí)行司法案件管轄權(quán)，為社會主義全球市場經(jīng)濟主體提出適時、有效的民事司法救助服務。要全面尊重“一帶一路”建設中外市場經(jīng)濟主體約定進行民事司法管理的權(quán)力，通過與沿途各方良好磋商及深度展開民事司法協(xié)作，盡量減少涉外民事司法管理的全球利益沖突，妥善解決全球間平行糾紛問題。要根據(jù)國外合作條約和國外習慣，科學合理地界定涉沿途國家經(jīng)濟刑事案件的聯(lián)系原因，依法執(zhí)行司法案件管轄權(quán)，既要保護中國民事司法案件管轄權(quán)，同時也要尊重沿途各方的民事司法案件管轄權(quán)，全面保護“一帶一路”建設國內(nèi)外市場其他主體的民事訴訟權(quán)益。要嚴格履行《最高人民法院有關人民法院辦理立案若干問題的規(guī)則》，對需要審理的涉及“一帶一路”工程有關刑事案件，統(tǒng)一受理全部訴狀，并當場辦理立案，及時作出裁決，有效化解國外爭議。并且要逐步健全國外當事人的身份認定、國外證人審核、國外證人作證等工作機制，最大限度便利國內(nèi)當事人的起訴。

強化同“一帶一路”沿線各方的國際民事訴訟協(xié)調(diào)，切實保護國內(nèi)外相關當事人的權(quán)益。要主動研究并完善地區(qū)間民事司法援助制度，與國家相關部門合作及時發(fā)布新型的司法協(xié)助協(xié)定范本，推進簽訂雙邊甚至多邊司法協(xié)助協(xié)定，積極推進對沿途各方司法判決的共同接受和實施。要在沿途部分國家還沒有和中國簽訂司法協(xié)助協(xié)定的情形下，根據(jù)沿線各國間民事司法協(xié)作交換意見。

二、“一帶一路”倡議融入司法解釋和司法政策文件

首先，完善現(xiàn)有的國內(nèi)貿(mào)易投資法律。完善一系列構(gòu)架性的規(guī)章制度，以全方位保證國家對外開放戰(zhàn)略有序、合理開展。在參加WTO前后，國家對立法制度和政策措施完成了國家自建立以來規(guī)模最大的立、改、廢工作，并最終形成一個既適應我國實際國情，又符合WTO 法律規(guī)范體系的對外投資與國際貿(mào)易法規(guī)制度。法律制度的初建很難盡善盡美，產(chǎn)生了一些在中國對外開放投資、口岸、經(jīng)濟開發(fā)區(qū)等領域的立法空缺或效力層級不足，以及內(nèi)外資立法規(guī)范各異，地方政府法律意識、公開透明度亟待提高等社會問題。上述社會問題都不同程度地約束著我國放開進度，也約束著“一帶一路”建設全面推進。我國的縱深發(fā)展需要更高規(guī)格和技術水平的新生國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則，需要我國更高水平的對外開放政策，還需要將更科學化的發(fā)展理念、更貼合中國國情的內(nèi)涵融入“一帶一路”建設的法制供給研究之中。

其次，創(chuàng)新國內(nèi)自由貿(mào)易試驗區(qū)的法律供給。“一帶一路”建設的重點就是海外自主交易試點區(qū)的建立。自由貿(mào)易試點區(qū)域是新世紀我國對外貿(mào)易規(guī)范與標準的重要試驗田，它在市場準入、融資業(yè)務和外商待遇等方面都顯示出了更加開放和更為包容的態(tài)勢，其主要存在價值就是為“一帶一路”的區(qū)域經(jīng)濟合作進行參考和累積經(jīng)驗。第一，生成了外商投資的負面清單，并逐步擴大了外商投資自主與對外開放的水平；第二，變革投資準入備案制；第三，初設外資安全審查；第四，與精簡通關程序和提高對貿(mào)易規(guī)定的透明度并行；第五，全面變革人民幣跨境使用、人民幣融資項目開放以及外幣管理、金融開放等內(nèi)容。

三、“一帶一路”倡議融入司法路徑規(guī)劃

根據(jù)國際法創(chuàng)制的立法過程與司法途徑之間還是有著本質(zhì)的差異。因為立法途徑通常以創(chuàng)設新的國際規(guī)范為主要目標，而根據(jù)司法途徑所創(chuàng)設的新國際規(guī)范往往只是法律爭議處理的附帶成果。相較而言，國際法創(chuàng)制的立法途徑更為全球社會所接受，司法途徑則在合法性等方面遭到了不同程度的爭議。然而，正像Charles N.Brower 所說，律師的造法早已不是什么應該認真談論的事，而在國際法研究領域，國外法官造法卻受到了不少國際法專家學者的積極肯定。

（一）立法路徑與司法路徑相對優(yōu)缺點

1、立法路徑。通過立法途徑，直接為締約國政府或其民眾制定實質(zhì)上的基本權(quán)利義務。通過立法途徑所創(chuàng)制的各國法（也即各國條約）具備如下優(yōu)勢：首先，具備較高的穩(wěn)定性，其表現(xiàn)是具體內(nèi)容上的準確性、程式上的正規(guī)性和修訂的較難性。具體內(nèi)容上的準確性是指條約文本內(nèi)容將成員國或其民眾的權(quán)益權(quán)責以白色黑字的形態(tài)寫，能為當事人提出比較明確的指導。程式上的正規(guī)性是指條約的簽訂和正式生效要經(jīng)歷長久的協(xié)商、國家的簽字和審批等程式，才能表現(xiàn)出國家締約和實施的真實性。修訂的不易性是指對條約具體內(nèi)容的修訂往往需要通過雙方重新協(xié)商、特定數(shù)量國家的審批以及各國國內(nèi)的審批程序，這導致條約具體內(nèi)容一經(jīng)發(fā)生就很難修訂。其次，成員國必須對新國際法則的精神內(nèi)涵有很大的把握。而通過立法途徑創(chuàng)制新國際法則需要進行大國之間的協(xié)商。在國際磋商過程中，一國當局可利用其談判代表充足、全方位地代表其意見，同其他成員國展開協(xié)商，并作出利益取舍。但最為關鍵的是，假如一國當局認為國際協(xié)商所取得的最后成本將對其不利時，該當局可能不簽字、不通過該條約文本。

當然，立法途徑的弊端也非常突出。因為立法途徑的成本巨大，其成本既包含了后進先出法，又包含了機會成本。后進先出法主要是指締約成本。一般而言，當立法過程所涉及的范圍越廣，國家間對權(quán)益分配上的爭執(zhí)越多，就無法調(diào)節(jié)，其對立法路徑的費時就會更久，而對締約方間的資源消耗也就更多。而且就算締約方代表們最后對權(quán)利義務的分配方式取得了一致，其分配方法也可能受主要國家的民主政治的制約而擱淺。TPP 文件便是個經(jīng)典的案例。

2、司法路徑。把國外法創(chuàng)制的司法發(fā)展途徑定義為，即僅以處理法律糾紛為目的而建立國外法院及其行政管轄權(quán)和程序的社會活動。但事實上，當國外法的司法創(chuàng)制出現(xiàn)于這些社會活動中以后，它們就相應自立于這些社會活動。說到底，由于司法機關創(chuàng)制的市場主體是被創(chuàng)設的國際法庭，該國際法庭在爭議處理的流程中，借助于對有關國際法準則或規(guī)定的理解而創(chuàng)設有效的國際法規(guī)范。所以，相比于國際法創(chuàng)設的立法途徑來說，司法路徑的弊端也較為突出。

第一，通過司法途徑所創(chuàng)制的國際法規(guī)范的穩(wěn)定性不強。盡管在內(nèi)容的準確性上，由國際法庭創(chuàng)制的法律規(guī)范可能較通過在其說明中所闡發(fā)的法律規(guī)范更加明確，但在制訂程序的公正性和修訂的不易性方面，由司法機關創(chuàng)制的法律規(guī)范遠遠低于國外條約。司法創(chuàng)新的程序即為糾紛處理程序，只要滿足了一定的管轄規(guī)則，該處理程序便可以無限或多次地被啟動。正因如此，司法創(chuàng)新的主體仍能相對較輕易地推翻其先前創(chuàng)設的規(guī)則，例如被廣泛詬病的ICSID 判決的不一致性，即信賴依據(jù)的不確定性。

第二，國家對司法機關的管理控制能力相對薄弱。雖然司法機關產(chǎn)生的主導是居于法律中立戰(zhàn)略地位的第三者——各國法院，但國家并沒有對各國法院裁決與解釋實踐活動的高效管理。因為國家內(nèi)部對國際法庭的有效性外部控制（包括對司法管轄權(quán)、可適用規(guī)則、計劃及人員的限制等）以國家內(nèi)部的聯(lián)合與協(xié)同為前提條件，所以國家內(nèi)部的分歧也往往使這些有效性對外限制無法實施; 而對國際法庭的有效性內(nèi)在管理，包括職業(yè)準則、立法程序等也無法規(guī)避道德風險。

第三，各國司法途徑的合規(guī)性易遭遇各種技術挑戰(zhàn)。首先，各國訴訟中的民事司法創(chuàng)新實踐活動或許會侵犯締結(jié)國的合法授權(quán)和本國權(quán)利。因此，也有研究者認為，WTO 中糾紛處理機關的民事司法機關創(chuàng)新實踐活動的規(guī)模擴張是會員國之間始料未及的。同時，考慮到各國法院的相對自主性，各國訴訟中的民事司法創(chuàng)新實踐活動也有機會超越其授權(quán)范疇。因此，當今在各國融資法研究范疇最具爭論的主要問題一點便是，怎樣均衡各國融資糾紛仲裁庭與各國之間對融資法律規(guī)定的闡釋權(quán)。其次，國際司法創(chuàng)新實踐活動不通過成員國境內(nèi)的法律審批程序，有違本國的民主政治制度之嫌。最后，各國訴訟中的法官也或許會存在政治制度傾向性。各國法律都很難避開對其所在國或其任免國家利益的直接影響，這會影響其裁判的公正以及所創(chuàng)制規(guī)則的合法化。

（二）國際法創(chuàng)制的條件。兩種國際法創(chuàng)制途徑的差異特性，確定了二者的成功要求并不相同。不過，因為國際法創(chuàng)制的兩個途徑都要求各國雙方開展協(xié)作，所以二者又共有若干成果要求。一般而言，兩者共有的成果要求包括客觀條件和主體要求。

客觀條件是指有關的各國合作事務或范疇適宜用各國法來規(guī)定。一般而言，由于具備公開性、公正性和不容改變性，因此國外法規(guī)不適于法律規(guī)定較秘密的、必須及時處理的國外合作，而適于法律規(guī)定較長期的、對穩(wěn)定與安全有較高要求和面臨違約以及實施困難時的國外合作。

主觀條件是指締約國擁有創(chuàng)制國際法的自由意志。盡管國際合作事務很適合用國際法來規(guī)制，但一旦合作參加國不具備創(chuàng)設國際法的愿望，則該國際合作就會始終處于非正式的特點中。而合作參加國是否具備創(chuàng)設國際法的愿望則可通過以下三個方面來考慮：首先，對本國絕對利益的期望。實際主義與制度主義都指出，各個大國都是追求自己利潤的理性行動者，各國絕對不能搞成虧本的交易。一般來說，只有當創(chuàng)制一新的各國法所給一國造成的利益遠超過其成本時，各國才有意向制訂新各國法。但必須明確的是，此處的利益與成本都是指主觀評價標準，即只有某國覺得在某合作領域內(nèi)制訂各國法對其有益而已。國際法創(chuàng)制的預期利益一般包含但不限于國民經(jīng)濟的成長、應對國內(nèi)外需要、國際聲譽的提升等，而其預測成本費用則一般包含了締約成本費用、權(quán)利成本費用和國內(nèi)外政治成本費用等。只有在對國際法創(chuàng)制的期望回報超過了預期成本后，我國人民才能產(chǎn)生對創(chuàng)制國際法的強烈愿望。值得注意的是，業(yè)已產(chǎn)生的國際法構(gòu)成對新的國際法創(chuàng)制活動的絕對利益的嚴重制約。正像有些學者所認為的，許多國際合作體系并不是在同一個白板上展開的，而是業(yè)已出現(xiàn)的機制形成了對新的國際合作體系的約束。對國際法而言，也并不是越多越詳細越好。因為國際政治經(jīng)濟的因素，國際法的實施過程總是從易到難，因此國際法的供給理論也具有收益邊際遞減效果。其次，一旦某國際化合作中出現(xiàn)了另外的競爭性或替換性國際化合作方法，也會給有關各國選擇權(quán)力，從而加大了通過該國際合作實施國際法的困難。最后，選擇方法的出現(xiàn)首先對某一國際化合作及其擬制訂國際法的具體內(nèi)容提出了更高要求，一旦該國際化合作及其擬制訂的國際法的具體內(nèi)容對有關各國并不產(chǎn)生很大魅力，則有關各國就會轉(zhuǎn)向參與其他可選擇國際化合作。

四、“一帶一路”倡議融入司法實踐與展望

當今的經(jīng)濟國際化核心已經(jīng)由多邊主義變?yōu)閰^(qū)域主義，而“一帶一路”實際是我國通過地區(qū)經(jīng)濟合作積極參與國際化、推進構(gòu)建新的對外開放布局的舉措。“一帶一路”的地區(qū)協(xié)作方法不同以往。中國傳統(tǒng)的地區(qū)協(xié)作要經(jīng)過自主貿(mào)易區(qū)、國際關稅聯(lián)盟、共享國際市場、經(jīng)濟社會一體和經(jīng)濟政治一體五大發(fā)展階段，“一帶一路”明顯不同于其中任何一個發(fā)展階段，是多樣化的經(jīng)濟合作體制，同時又以我國海外自貿(mào)區(qū)為基礎，還包括了次地區(qū)協(xié)作、互聯(lián)互通協(xié)作、產(chǎn)業(yè)園協(xié)作體制等。在現(xiàn)階段，由于“一帶一路”還不符合成為一個統(tǒng)一覆蓋沿線各國金融市場的自由貿(mào)易區(qū)，或成為一個排他化國際貿(mào)易機構(gòu)的要求，其最后發(fā)展成什么樣的治理模式，目前也無明確回答，但在規(guī)則化國際貿(mào)易發(fā)展、規(guī)則化直接投資越來越成為當代我國在國際貿(mào)易領域的主導之際，還是需要在適當領域和恰當時期內(nèi)制訂準則。

“要創(chuàng)造條件，爭取和‘一帶一路’沿途各國達成BIT，為有關各國彼此間的貿(mào)易投資活動搭建宏觀整體骨架”，所有超越國境的外商投資社會活動都是在資金輸入國和資金輸出國的經(jīng)濟政策立法空間進行，對比其他國家的經(jīng)濟活動，投入對資本輸入國的立法環(huán)境需求更高。資金輸入國給予外商投資的準入條件、準入后管理都對外商投資有很大影響。國際投資領域的立法供給應作為重點。我國對“一帶一路”地區(qū)的大量資金出口也更凸顯出外商投資立法供應的必要性。在國際投資應用領域亟須建立全新或改進已有的雙邊、多方投資協(xié)定，以適應“一帶一路”地區(qū)對全球資金立法規(guī)范的需求。建立完善的全球融資市場環(huán)境的主要方式，是由資金進口國和資金出口國雙方達成BIT，在條件比較成熟的時候進行自由貿(mào)易協(xié)定。目前，中韓自由貿(mào)易協(xié)定業(yè)已實現(xiàn)，而中國-東盟自由貿(mào)易區(qū)也在加快提升，同時中美雙邊投資協(xié)議、中歐雙邊投資協(xié)議也正逐步實施中。在對外投資法律供給時，還必須著力做好如下幾個方面：首先，在全球外商投資法規(guī)體系的供給方面，把勞工條例、競爭中立條例等新興問題也列入討論范疇，并力求使外商投資立法體系與環(huán)保條款之間取得均衡。21 世紀以來的外商投資政策開始更加注重考慮外商投資對環(huán)境保護和經(jīng)濟社會健康發(fā)展的良性作用，而不再拘泥于促進與保障外商投資利益的法律范圍。而新一代外商投資政策的變化，促使外商投資立法開始以全球外商投資條約體系為基礎。同時，政府政策和立法制度的改革促進了外商投資司法體系和訴訟實踐的調(diào)整。而外商投資和環(huán)保之間的相互平等關系是真正實現(xiàn)人類社會全面可持續(xù)發(fā)展的應有之義，更是不可回避的社會問題。統(tǒng)籌好資金和環(huán)保之間的相互關系，并掌握好二者動態(tài)平衡是中國基本國策“保持綠色，必須堅持節(jié)約資源和環(huán)境”的內(nèi)在要求，更是黨的第十八屆五中全會的精神內(nèi)涵。企業(yè)應該緊跟“一帶一路”建設的腳步，更多地運用世界各國法律維護企業(yè)利益。

綜上，正像車丕照所說，繞開各國法來創(chuàng)立或改變?nèi)蛏鐣刃虻膰L試是很難取得成功的?！耙粠б宦贰毖鼐€各國合作關系和國際法之間的高度相容性，為當前爭奪國際規(guī)則的主導權(quán)，創(chuàng)造了巨大契機。目前，國際規(guī)則的創(chuàng)編主要有兩個路徑：一是立法途徑；二是司法途徑。立法權(quán)途徑具備安定性、確定性和合法性等優(yōu)勢，而司法途徑則具備包容性、強制性以及成本低等優(yōu)勢，但總體而言，全球社會對立法途徑的接受度都較高。在二者的可能性方面，“一帶一路”沿線各國法創(chuàng)制的立法路徑面臨普遍共識無法形成、有替代方法阻礙和具有比較利益困難等現(xiàn)實問題；而“一帶一路”沿線各國法創(chuàng)設的司法途徑的最重要問題，是我國人民提出司法途徑的愿望并不強烈。在此背景下，充分考慮到中國“一帶一路”合作的國外法缺口和違約困難，中國應迅速改變心態(tài)，啟動司法途徑，構(gòu)建“一帶一路”的爭議處理組織和制度，以維護中國投資人權(quán)益和保障國家政府基金的合法運用，同時占領國際經(jīng)貿(mào)領域爭議處理制度變革的先機。但是，考慮到當前司法途徑的合規(guī)性與可控性難題，就長期發(fā)展而言，我國還應不遺余力地推動新立法路徑研究。我國身為發(fā)展中的大國，應該充分認識并合理運用兩種國際法的創(chuàng)制途徑，而不是厚此薄彼。