編者按：習(xí)近平總書記在給《文史哲》編輯部全體編輯人員回信中指出：高品質(zhì)的學(xué)術(shù)期刊要堅守初心、引領(lǐng)創(chuàng)新，展示高水平研究成果，支持優(yōu)秀學(xué)術(shù)人才成長?！端拇ù髮W(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》自創(chuàng)刊以來，長期支持優(yōu)秀青年學(xué)者，一代一代青年學(xué)術(shù)人才在此成長為學(xué)界巨擘。為更好地支持優(yōu)秀青年學(xué)者成長，我刊今年擴大“青年學(xué)者專欄”發(fā)文量，將臨設(shè)欄目改為常設(shè)欄目。

“青年學(xué)者”聚焦的對象為在讀博士生和博士畢業(yè)三年內(nèi)的青年教師，這個群體擁有學(xué)術(shù)創(chuàng)造力但尚未融入學(xué)術(shù)共同體，面臨成長和生存的巨大壓力。欄目設(shè)置的初衷，是為其中的優(yōu)秀者提供展示平臺，助其成長，也為學(xué)術(shù)發(fā)展注入新鮮活力。欄目征稿啟事發(fā)布后，受到青年學(xué)者的踴躍支持，目前累計收稿已有600余篇，60余篇成果符合征稿啟事中的優(yōu)秀博士論文要求。面對青年學(xué)者的熱情，欄目將加快審稿和編稿速度，擇其優(yōu)者陸續(xù)刊出。

本期刊載的兩篇論文均在博士學(xué)位論文的基礎(chǔ)上拓展而來，有學(xué)術(shù)積淀且體現(xiàn)現(xiàn)實關(guān)懷。劉博涵副教授的《證券民事賠償?shù)墓睿盒姓?zhí)法和解與恢復(fù)性刑事司法的應(yīng)用》，直面我國證券賠償責(zé)任實現(xiàn)的問題，有助于數(shù)字經(jīng)濟時代的法制健全。成果出自作者博士畢業(yè)論文《證券法律責(zé)任制度的功能協(xié)調(diào)研究》，該論文獲評2022年福建省優(yōu)秀博士論文?？涤畛礁毖芯繂T的《校園內(nèi)外的“日規(guī)”——論汪曾祺寫作中的學(xué)院性格》，聚焦中國文學(xué)現(xiàn)代化過程中的學(xué)院文化，有助于當(dāng)代學(xué)子理解大學(xué)精神。成果由其博士畢業(yè)論文《大學(xué)的詩與史——宗璞及其〈野葫蘆引〉研究》拓展而來，被北京大學(xué)陳平原和姜濤兩位教授共同舉薦。

摘 要： 公權(quán)處置前置和集體行動困境不是阻礙我國證券民事賠償責(zé)任實現(xiàn)的主因。實踐案例顯示，公權(quán)處置前置帶來的“罰先賠后”“賠償不足”是導(dǎo)致投資者消極行權(quán)的重要因素。對此，可以發(fā)掘公法的激勵機制，促進(jìn)、保障受害投資者民事利益優(yōu)先實現(xiàn)。證券行政執(zhí)法和解的和解金優(yōu)先賠償投資者、嗣后盈余上繳國庫，能夠保障投資者損失優(yōu)先受償。我國目前適用該制度的案件數(shù)量偏少，立法對和解金的性質(zhì)和地位界定不清。對此，應(yīng)在公私法融合的背景下建立對和解金的獨立認(rèn)識，在和解金談判中盡可能實現(xiàn)對受害投資者的足額補償。將被害人利益置于核心地位的恢復(fù)性司法也具有保障受害投資者民事利益實現(xiàn)的效能。刑事責(zé)任減讓能夠激勵犯罪人在個人財產(chǎn)之外籌措資金，緩解可供執(zhí)行財產(chǎn)不足的問題。刑事責(zé)任的減讓須與犯罪人的賠償能力關(guān)聯(lián)起來，同時考察市場秩序法益的恢復(fù)程度，保持懲罰、預(yù)防功能的總量守恒。

關(guān)鍵詞： 證券民事賠償；行政和解；恢復(fù)性司法；公法激勵

中圖分類號：D922.287? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? 文章編號：1006-0766（2024）01-0187-11

證券民事賠償責(zé)任的實現(xiàn)與否標(biāo)志著投資者的利益是否得到有效保護(hù)，而投資者的受保護(hù)水平直接關(guān)系到一國證券市場的發(fā)展水平。研究表明，那些投資者保護(hù)法制不健全、法律執(zhí)行不力的國家即便建立了證券市場，其證券市場也往往是羸弱而疲軟的。相反，世界重要的金融中心幾乎都誕生在投資者保護(hù)法制健全、法律執(zhí)行得力的國家。See Rafael La Porta，et al.，“Legal Determinants of External Finance，”The Journal of Finance，vol.52，no.3 （1997），pp.1131-1150.我國現(xiàn)行《證券法》在2005年修訂以前，因為涉及民事賠償責(zé)任的法律條文寥寥而招致學(xué)術(shù)界對其“重管制、抑私權(quán)”的詬病。周友蘇、藍(lán)冰：《證券行政責(zé)任重述與完善》，《清華法學(xué)》2010年第3期。經(jīng)過2005年和2019年兩次徹底修法，《證券法》中明示投資者民事權(quán)益的條款已經(jīng)大幅增加。但在實踐中，《證券法》涉及民事賠償責(zé)任的條款在相當(dāng)大程度上仍然只起到宣示的作用，證券民事賠償責(zé)任優(yōu)先原則我國《民法典》第187條規(guī)定：“民事主體因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任的，承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任不影響承擔(dān)民事責(zé)任；民事主體的財產(chǎn)不足以支付的，優(yōu)先用于承擔(dān)民事責(zé)任?！毙滦抻喌摹蹲C券法》第220條也規(guī)定：“違反本法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和繳納罰款、罰金、違法所得，違法行為人的財產(chǎn)不足以支付的，優(yōu)先用于承擔(dān)民事賠償責(zé)任?！薄缎谭ā返?6條第2款亦規(guī)定：“承擔(dān)民事賠償責(zé)任的犯罪分子，同時被判處罰金，其財產(chǎn)不足以全部支付的，或者被判處沒收財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)對被害人的民事賠償責(zé)任?！笨梢姡袷沦r償責(zé)任優(yōu)先是我國證券法律責(zé)任分配的基本原則。仍然遲遲沒有得到兌現(xiàn)。那么，造成證券民事賠償責(zé)任優(yōu)先原則落空的原因是什么？投資者民事求償存在哪些立法、司法障礙？如何在法律制度設(shè)計中保障、促進(jìn)證券民事賠償責(zé)任優(yōu)先實現(xiàn)？本文立足我國證券法律責(zé)任制度實施的真實圖景，結(jié)合行政執(zhí)法和解、恢復(fù)性刑事司法等新型法律實施模式，探求公法責(zé)任的激勵機能，以促進(jìn)證券民事賠償責(zé)任優(yōu)先實現(xiàn)。

一、實現(xiàn)證券民事賠償責(zé)任的現(xiàn)實困境

我國證券市場投資者權(quán)利保護(hù)不足的問題受到理論界和實務(wù)界的廣泛關(guān)注。一般認(rèn)為，我國特有的證券民事訴訟公權(quán)處置前置程序和受害投資者集體行動困境是證券民事賠償責(zé)任難以實現(xiàn)的主要原因。相關(guān)觀點闡述參見李海龍：《證券虛假陳述民事賠償訴訟前置程序研究——公共執(zhí)行與私人執(zhí)行關(guān)系變遷的考察視角》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》2021年第2期；孟欣然：《奧爾森的集體行動理論對我國代表人訴訟的啟示——以“理性人假設(shè)”為線索》，《湖北民族學(xué)院學(xué)報》2015年第1期。事實果真如此嗎？

（一）阻礙證券民事求償?shù)闹饕虿辉谠V訟程序

受制于司法人員配備和證券市場專業(yè)知識的儲備不足，同時為了應(yīng)對可能激增的民事求償案件，我國在2002年首開證券民事訴訟大門時規(guī)定了公權(quán)處置前置程序，即投資者以證券市場虛假陳述違法者的違法行為導(dǎo)致其民事權(quán)益遭受侵害為由提起民事賠償訴訟的，必須有前置的行政處罰決定或者有罪的刑事裁判文書?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》（法明傳〔2001〕43號）第2條規(guī)定：“人民法院受理的虛假陳述民事賠償案件，其虛假陳述行為，須經(jīng)中國證券監(jiān)督管理委員會及其派出機構(gòu)調(diào)查并作出生效處罰決定。當(dāng)事人依據(jù)查處結(jié)果作為提起民事訴訟事實依據(jù)的，人民法院方予依法受理?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（法釋〔2003〕2號）第6條規(guī)定：“投資人以自己受到虛假陳述侵害為由，依據(jù)有關(guān)機關(guān)的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書，對虛假陳述行為人提起的民事賠償訴訟，符合民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。”長期以來，這一做法因為提高了訴訟門檻、沖擊了我國的立法體制、違背了“司法最終審查原則”而飽受詬病。郭鋒總編纂：《全球化時代的金融監(jiān)管與證券法治——近年來金融與證券法的理論研究與學(xué)術(shù)爭鳴概覽》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010年，第497頁。公權(quán)處置前置程序在我國施行了近20年后得以廢止，《最高人民法院關(guān)于審理證券市場虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》（法釋〔2022〕2號）第2條第2款規(guī)定：“人民法院不得僅以虛假陳述未經(jīng)監(jiān)管部門行政處罰或者人民法院生效刑事判決的認(rèn)定為由裁定不予受理?！边@是否意味著證券民事賠償責(zé)任優(yōu)先原則在我國將能夠很順暢地得以實現(xiàn)呢？真實情況恐怕不容樂觀。有學(xué)者以2001年至2011年10年間中國證監(jiān)會作出的253個行政處罰案件作為樣本，分析我國證券民事訴訟的實際運作狀況。統(tǒng)計表明，在這253個能夠提起證券民事訴訟的“適格”案件中，投資者提起民事訴訟的只有65個，證券虛假陳述的民事訴訟提起率僅有25.69%。何朝丹：《“虛假陳述證券民事訴訟”法律實效研究》，載張育軍、徐明主編：《證券法苑》（第五卷），北京：法律出版社，2011年，第1178-1191頁。也就是說，即便符合法院受理證券民事訴訟的公權(quán)處置前置條件，也僅有不到三分之一的投資者選擇提起訴訟。可見，雖然公權(quán)處置前置程序可能在一定程度上限制了投資者提起民事訴訟的案件范圍，但這種限制并不是投資者訴訟求償“低欲望”的主要原因。

證券欺詐侵權(quán)具有“一對多”和“小額多數(shù)”的特點，眾多受害投資者訴訟的案件事實基本相同，僅僅存在訴請金額的差別并且單個投資者的受損數(shù)額并不大?；谶@個原因，單個投資者提起訴訟的成本顯著大于收益，而且針對證券欺詐侵權(quán)的個體訴訟具備公共產(chǎn)品屬性，一人付出多人獲益，而理性、自利的個人不會采取行動以實現(xiàn)集體利益，因為集體利益的“公共性”會激勵集體中的每個成員“搭便車”并坐享其成。在沒有其他額外激勵的情況下，集體越大、分享利益的人越多，個體為實現(xiàn)集體利益而進(jìn)行努力的動力就越小。曼瑟爾·奧爾森：《集體行動的邏輯》，陳郁等譯，上海：格致出版社、上海人民出版社，2014年，第2頁。然而，集體行動困境也不是投資者求償困難的主要原因。雖然受害投資者分布和利益都極其分散，但“獎金獵手”律師以風(fēng)險代理方式進(jìn)行的“創(chuàng)業(yè)式訴訟”起到了“黏合劑”的作用。部分律師甚至緊密跟蹤證券市場行政處罰和刑事處罰的情況，一旦發(fā)現(xiàn)滿足提起證券民事訴訟前置條件的案件，便通過各種渠道聯(lián)系潛在原告提起訴訟。以2002年開放證券民事訴訟后的首個大型案件“東方電子案”為例，在風(fēng)險代理律師的“游說”下，共有6989個投資者以單獨訴訟或者共同訴訟的形式提起了2716個案件。謝嘉晟：《我國虛假陳述索賠第一案東方電子案歷時8年結(jié)案》，《法制與經(jīng)濟》2011年第3期。此外，2019年修訂后的《證券法》還確立了“默示加入、明示退出”的證券集團訴訟制度，進(jìn)一步緩解了證券民事訴訟的集體行動困境。

（二）從“銀廣夏案”到“鮮言案”的艱難前行

實證研究發(fā)現(xiàn)，即便有風(fēng)險代理的“獎金獵手”律師主動找到受害投資者，提供證券民事賠償訴訟的有關(guān)信息，投資者參與訴訟的積極性也并不高。黃輝：《中國證券虛假陳述民事賠償制度：實證分析與政策建議》，黃紅元、徐明主編：《證券法苑》（第九卷），北京：法律出版社，2013年，第976頁。我國自2002年有限開放受理證券民事訴訟以來，“銀廣夏案”“億安科技案”“大慶聯(lián)誼案”等涉及民事賠償?shù)淖C券欺詐案件陸續(xù)進(jìn)入訴訟程序。然而，證券民事訴訟不僅曠日持久，而且投資者幾乎都難以獲得實實在在的金錢賠償。被譽為“跨世紀(jì)牛股”的“銀廣夏”通過偽造購銷合同、金融票據(jù)、出口報關(guān)單、免稅文件和虛開增值稅發(fā)票等手段虛增利潤7.72億元。虛假披露的利潤業(yè)績導(dǎo)致其股價暴漲，“銀廣夏”的股價從1999年年末的13.97元漲至2000年年末的37.99元，全年漲幅高居滬深兩市首位?；叩睦麧櫤涂耧j的股價引起了媒體的廣泛質(zhì)疑，證監(jiān)會介入調(diào)查后認(rèn)定公司存在虛構(gòu)銷售收入、虛增利潤的行為，對其罰款60萬元，部分責(zé)任人員被處以行政處罰、追究刑事責(zé)任。參見中國證券監(jiān)督管理委員會行政處罰決定書（銀廣夏）（證監(jiān)罰字〔2002〕10號）?！般y廣夏案”被稱為中國版“安然事件”，開啟了證券民事訴訟求償?shù)拇箝T。但是，由于相關(guān)主體已被處以行政罰款和刑事罰金，加之丑聞曝光后“銀廣夏”的股價一瀉千里，公司嚴(yán)重資不抵債，該案以公司向投資者配股“以股抵債”的方式和解結(jié)案。李俠、王妍：《“銀廣夏事件”：打開證券民事賠償大門》，《金融時報》2010年12月22日，第002版。

直至2022年上海金融法院審理的“于金等與鮮言操縱證券交易市場責(zé)任糾紛案”落下帷幕，才在司法實踐中首次出現(xiàn)了適用證券民事賠償責(zé)任優(yōu)先原則的案例。從執(zhí)業(yè)律師到“資本玩家”的鮮言，因以利用信息優(yōu)勢控制信息披露節(jié)奏及內(nèi)容，虛假申報，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢連續(xù)買賣，在自己控制的賬戶之間進(jìn)行證券交易等方式操縱“多倫股份”股價和違法信息披露被中國證監(jiān)會處以28.9億元的行政罰款，沒收違法所得5.78億元，并處終身證券市場禁入措施。參見中國證監(jiān)會行政處罰決定書（鮮言）〔2017〕29號、中國證監(jiān)會市場禁入決定書（鮮言）〔2017〕8號。除了遭到證監(jiān)會重罰之外，上海市高級人民法院還對鮮言以背信損害上市公司利益罪、操縱證券市場罪判處有期徒刑4年3個月，并處罰金1180萬元。參見鮮言背信損害上市公司利益、操縱證券市場案，上海市高級人民法院（2019）滬刑終110號刑事判決書。鮮言服刑期間，投資者又在2021年對其提起了民事賠償訴訟，法院采用“凈損差額法”“價格同步對比法”等方式精確計算投資者損失，最終判決鮮言賠償投資者損失合計470余萬元。參見于金等與鮮言操縱證券交易市場責(zé)任糾紛案，上海金融法院（2021）滬74民初2599號民事判決書。與此前證券欺詐案件在行政責(zé)任和刑事責(zé)任“雙管齊下”的情況下，投資者即便提起民事訴訟求償，勝訴也幾乎面臨無財產(chǎn)可供執(zhí)行不同的是，該案對鮮言在刑事案件中的罰沒款進(jìn)行了保全，法院依據(jù)民事賠償責(zé)任優(yōu)先的規(guī)定，將相關(guān)款項優(yōu)先用于執(zhí)行民事判決確定的賠償責(zé)任。

（三）“罰先賠后”阻遏證券民事賠償責(zé)任實現(xiàn)

“于金等與鮮言操縱證券交易市場責(zé)任糾紛案”首次在民事、行政和刑事立體追責(zé)的證券欺詐案件中保障了投資者民事賠償不至于落空，打通了證券民事賠償責(zé)任優(yōu)先原則落地的“最后一公里”，是強化投資者利益保護(hù)的一個“標(biāo)桿式”案件，具有十分重要的示范效應(yīng)?！妒蟀讣珖桌鋵嵜袷沦r償責(zé)任優(yōu)先的證券侵權(quán)案：法治是最好的營商環(huán)境》，載微信公眾號“最高人民法院”，2023年2月 3日。然而，該案也存在“勝利下的陰影”，只有13名投資者訴至法院，絕大多數(shù)受害投資者并未拿起法律武器維護(hù)權(quán)利，證券欺詐受害投資者民事訴訟求償積極性低下的情況并未得到徹底改觀。實際上，公權(quán)處置前置程序本身并不是阻礙投資者通過民事訴訟求償?shù)闹饕颍珯?quán)處置前置帶來的“附隨后果”使大多數(shù)投資者如“銀廣夏案”中投資者一樣，即便付出了大量的時間精力、經(jīng)歷了漫長的訴訟程序最終勝訴，依舊難以從侵權(quán)者那里得到有效賠償?？梢?，我國受害投資者對于民事訴訟求償“意興闌珊”的主要原因并不在于訴訟權(quán)利限制或者訴訟程序不夠完備，而在于“贏了官司輸了錢”的消極預(yù)判。

公權(quán)處置前置程序雖然一定程度上減輕了受害投資者在訴訟中的舉證責(zé)任，降低了受害投資者訴訟求償?shù)碾y度，但侵權(quán)者可供賠償投資者的財產(chǎn)絕大部分已經(jīng)在公權(quán)處置程序中以罰款、罰金和沒收違法所得的形式上繳國庫。也就是說，證券民事訴訟的公權(quán)處置前置程序存在“與民爭利”的現(xiàn)象。洪艷蓉：《證券執(zhí)法的制度價值及其實現(xiàn)——來自美國的經(jīng)驗借鑒》，《北大法律評論》（第十七卷），北京：北京大學(xué)出版社，2016年，第146頁。對此，有學(xué)者呼吁建立行政罰款、刑事罰金的暫緩入庫制度和財政回?fù)苤贫龋杂行Щ庾C券民事訴訟審理、執(zhí)行遲滯帶來的受害投資者勝訴卻無法獲償?shù)木骄?。陳潔：《證券民事賠償責(zé)任優(yōu)先原則的實現(xiàn)機制》，《證券市場導(dǎo)報》2017年第6期。作為對學(xué)者呼吁的回應(yīng)，證監(jiān)會聯(lián)合財政部于2022年出臺《關(guān)于證券違法行為人財產(chǎn)優(yōu)先用于承擔(dān)民事賠償責(zé)任有關(guān)事項的規(guī)定》明確了違法行為人所繳納的行政罰沒款“退庫”用于承擔(dān)民事賠償責(zé)任的具體工作機制。

應(yīng)當(dāng)說，證券欺詐行政罰沒款退庫制度的建立在證券市場投資者權(quán)利救濟的實現(xiàn)方面又邁出了一大步。但該規(guī)定制定的“罰后再賠”退庫程序相對煩瑣，能否建立“先賠后罰”或者“賠罰并行”，進(jìn)一步優(yōu)化行政罰沒款優(yōu)先用于承擔(dān)民事賠償責(zé)任的工作機制呢？對此，該規(guī)定的立法說明回應(yīng)道，在行政處罰決定先于生效民事判決時，“先賠后罰”涉及法律之間的銜接，當(dāng)前做此安排的法律依據(jù)不足。事實上，從比較法的角度看，通過一定的法律制度安排實現(xiàn)證券欺詐案件的“先賠后罰”并非不可實現(xiàn)，美國的證券執(zhí)法便不存在“與民爭利”的現(xiàn)象。這是因為美國證券交易委員會（Securities and Exchange Commission，以下簡稱SEC）的罰款并不直接上繳國庫，而是納入公平基金（Federal Account for Investor Restitution Fund，F(xiàn)AIR Fund）之中。公平基金將按照一定的分配計劃首先用于賠償受害投資者、獎勵舉報人等，最后的盈余才會上繳國庫。郭靂：《證券執(zhí)法中的公共補償——美國公平基金制度的探析與借鑒》，《清華法學(xué)》2018年第6期。那么，我國能否在證券行政執(zhí)法程序和證券犯罪的刑事追訴程序中充分考量受害投資者的損失賠償情況？能否在民事訴訟的“前端”解決受害投資者的民事賠償問題呢？

二、證券行政執(zhí)法和解制度促進(jìn)民事賠償責(zé)任實現(xiàn)

長期以來，“無法律即無行政”是行政法的基本原理之一。行政機關(guān)不過是法律與社會現(xiàn)實之間的“傳送帶”（Transmission Belt），理查德·B.斯圖爾特：《美國行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，北京：商務(wù)印書館，2021年，第10頁。在立法機關(guān)和行政相對人之間充當(dāng)傳聲筒的角色，對法律授予的權(quán)力并無處分權(quán)。然而，隨著社會迅速變遷、社會關(guān)系日益復(fù)雜，現(xiàn)代行政的范圍不斷擴大且行政技術(shù)要求越來越高，行政機關(guān)不得不被賦予更廣泛的自由裁量權(quán)。在這樣的背景下，剛性的行政權(quán)力不可處分觀念遭到破除，行政合同在現(xiàn)代行政領(lǐng)域普遍出現(xiàn)，行政和解制度在這樣的土壤上成長起來?，F(xiàn)代行政執(zhí)法的目標(biāo)具有多元性，在證券行政執(zhí)法活動中促進(jìn)民事責(zé)任實現(xiàn)便是一種體現(xiàn)。理想愿景須經(jīng)由一定的制度設(shè)計才能“照進(jìn)”現(xiàn)實，行政執(zhí)法和解制度便能實現(xiàn)這樣的功能訴求。

（一）他山之石：證券行政執(zhí)法和解的域外運行

盡管隨著行政規(guī)制范圍的大幅擴張，以德國為代表的大陸法系國家在“行政權(quán)必須嚴(yán)格受制于法律而不得自由處分”的依法行政觀念上有所“妥協(xié)”，如德國《聯(lián)邦行政程序法》第54條承認(rèn)了行政和解替代行政執(zhí)法的法律地位，但是，法律同時對行政和解制度的適用規(guī)定了極為嚴(yán)苛的限制條件。張紅：《破解行政執(zhí)法和4解的難題——基于證券行政執(zhí)法和解的觀察》，《行政法學(xué)研究》2015年第2期。證券監(jiān)管領(lǐng)域的《有價證券交易法》和《有價證券收購法》等重要法律均沒有關(guān)于行政和解的任何規(guī)定。與之相反，奉行實用主義的美國則在證券市場監(jiān)管實踐中廣泛運用行政和解，超過90%的行政執(zhí)法案件都通過和解結(jié)案。因此，考察美國證券行政執(zhí)法和解制度的運行情況較有代表意義。

根據(jù)SEC《行為規(guī)范》（Rules of Practice）第240（a）條的規(guī)定，證券行政和解由行政相對人在知悉SEC將要對其采取行政執(zhí)法程序或者已經(jīng)進(jìn)入行政執(zhí)法程序后的任何時間，以書面方式向SEC提交和解申請（Settlement Offer）啟動和解程序。和解申請需載明行政相對人愿意達(dá)成行政和解的條件，包括愿意支付罰款的數(shù)額、接受證券市場從業(yè)資格的限制、案情公開的程度以及公開時點等內(nèi)容。SEC的調(diào)查部門在收到行政相對人遞交的和解申請之后，需要將申請?zhí)峤恢罶EC的5人委員會，由委員會通過投票多數(shù)決議的方式?jīng)Q定是否接受行政相對人的行政和解申請。See Securities Act Release No. 5310 （September 27，1972）; 17 C.F.R.§ 201.240 （c）（3）.SEC接受行政和解申請后將授權(quán)執(zhí)法人員與行政相對人就達(dá)成行政和解的條件進(jìn)行談判。一般涉及以下內(nèi)容：（1）SEC對行政相對人涉嫌違法的指控。如果行政相對人明確否定SEC對其違反證券市場監(jiān)管法規(guī)的指控，SEC將終止行政和解程序；（2）沒收違法所得（disgorgement）的數(shù)額、行政罰款的數(shù)額、民事賠償?shù)臄?shù)額等；（3）SEC的執(zhí)法措施與附帶后果的豁免請求。例如，SEC是否繼續(xù)向行政相對人簽發(fā)“停止-制止令”（cease and desist order）以及執(zhí)法措施可能給行政相對人帶來的附帶不利后果（喪失知名成熟發(fā)行人資格、喪失私募發(fā)行豁免資格等）的豁免。（4）其他補救措施，例如向行政相對人指派第三方獨立監(jiān)督人等。需要特別指出的是，與我國證監(jiān)會擁有強勢執(zhí)法權(quán)限不同的是，美國SEC能夠依職權(quán)直接作出處罰的范圍十分有限，多數(shù)案件需要由SEC作為原告向司法機關(guān)提起訴訟通過民事程序（Civil Proceeding）作出處罰，因而在美國的立法中常常混用民事罰款（Civil Fine）、民事金錢罰（Civil Money Penalty）和金錢罰（Money Penalty）等術(shù)語，而這直接決定了和解金的用途，進(jìn)而影響證券行政執(zhí)法和解制度保障受害投資者民事利益受償?shù)膹姸取?/p>

和解金的用途一般有兩個方面，一是用于賠償投資者損失，二是上繳國庫。由于美國立法并不嚴(yán)格區(qū)分行政罰款與和解金，實踐中美國通常是將和解金注入公平基金，首先用于賠償投資者損失，如有盈余可用于投資者教育等公益目的，嗣后才會上繳國庫。與之不同的是，德國和我國香港地區(qū)等法域嚴(yán)格區(qū)分行政罰款、和解金與民事賠償金，和解金直接上繳國庫，不能用于賠償受害投資者損失。這是因為這些國家或地區(qū)的法律將支付和解金與賠償受害投資者作為達(dá)成和解協(xié)議的兩項不同條件，賠償受害投資者損失是一項單獨的和解義務(wù)，不能與繳納和解金混同。這兩種模式各有利弊，但就保障受害投資者充分受償而言，美國模式更有保障，德國和我國香港地區(qū)的模式則更加依賴違法者的主動自覺，獲償?shù)牟淮_定性較高。

（二）本土實踐：證券行政執(zhí)法和解的中國經(jīng)驗

隨著2015年《行政和解試點實施辦法》《行政和解金管理暫行辦法》的頒布，我國正式開啟了證券行政執(zhí)法和解的試點工作。兩部規(guī)章對證券行政執(zhí)法和解的實施原則、適用范圍與條件、實施程序、和解金管理與使用等內(nèi)容進(jìn)行了系統(tǒng)規(guī)定。和解金是證券行政和解制度中“專門用于補償投資者因行政相對人行為所受損失”的資金，是證券行政執(zhí)法和解制度獲得正當(dāng)性的重要基礎(chǔ)。根據(jù)規(guī)定，受害投資者從和解金獲得補償與通過民事訴訟獲得賠償形成互補關(guān)系，每一個案件的行政和解金實行“專戶、?？?、專用”，在補償該案投資者后仍有剩余的須上繳國庫。2019年修訂的《證券法》將證券行政執(zhí)法和解制度正式納入法律規(guī)定，但將“和解”改稱“當(dāng)事人承諾”。新《證券法》第171條第一款規(guī)定：“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)對涉嫌證券違法的單位或者個人進(jìn)行調(diào)查期間，被調(diào)查的當(dāng)事人書面申請，承諾在國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)認(rèn)可的期限內(nèi)糾正涉嫌違法行為，賠償有關(guān)投資者損失，消除損害或者不良影響的，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)可以決定中止調(diào)查。被調(diào)查的當(dāng)事人履行承諾的，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)可以決定終止調(diào)查；被調(diào)查的當(dāng)事人未履行承諾或者有國務(wù)院規(guī)定的其他情形的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)調(diào)查。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定?！睂Υ耍瑖鴦?wù)院、證監(jiān)會、財政部等部門先后頒布《證券期貨行政執(zhí)法當(dāng)事人承諾制度實施辦法》（以下簡稱《承諾制度實施辦法》）、《證券期貨行政執(zhí)法當(dāng)事人承諾制度實施規(guī)定》（以下簡稱《承諾制度實施規(guī)定》）、《證券期貨行政執(zhí)法當(dāng)事人承諾金管理辦法》（以下簡稱《承諾金管理辦法》），新規(guī)將“和解金”改稱“承諾金”，但制度內(nèi)涵基本相同。新規(guī)以“行政執(zhí)法當(dāng)事人承諾制度”代替“行政執(zhí)法和解”制度，“承諾金”代替“和解金”，但二者的內(nèi)涵基本一致，因此本文對之不進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分，在行文中根據(jù)語境交替使用。值得一提的是，新規(guī)進(jìn)一步完善了承諾金的使用方式，即當(dāng)事人涉嫌違法行為未造成投資者損失，或者造成的投資者損失無法認(rèn)定的，承諾金須上繳國庫，同時對投資者賠償進(jìn)行了期限限制。

證券行政執(zhí)法和解因其轉(zhuǎn)變行政執(zhí)法方式，以低成本、高效率的制度設(shè)計破解證券市場有限執(zhí)法資源和劇增執(zhí)法需求之間的矛盾，被市場各方報以極高的期待。但從證監(jiān)會公告的情況來看，證券行政執(zhí)法和解制度在我國的實施情況不甚樂觀。從2015年到《證券法》修訂前近5年的試點階段，我國僅在2起案件中適用了證券行政執(zhí)法和解，即“高盛亞洲、高華證券案”和“上海司度案”。在這2起案件中，證監(jiān)會都僅公告了涉案事實、和解金繳納情況、合規(guī)措施以及證監(jiān)會終止調(diào)查的法律后果，并未詳細(xì)披露和解金的分配情況。自2019年新修《證券法》確立證券行政執(zhí)法當(dāng)事人承諾制度之后，證監(jiān)會公告達(dá)成行政執(zhí)法當(dāng)事人承諾認(rèn)可協(xié)議的案件共有4件，即“中信建投證券公司案”“致同會計師事務(wù)所案”“恒益律所案”和“容誠會計師事務(wù)所案”。但從涉案事實來看，該4份承諾認(rèn)可協(xié)議實際同屬于1個案件。中信建投證券公司、致同會計師事務(wù)所和恒益律所分別因在廣東紫晶信息存儲技術(shù)股份有限公司IPO的保薦、承銷、持續(xù)督導(dǎo)以及審計和法律服務(wù)中未盡勤勉盡責(zé)義務(wù)涉案，容誠會計師事務(wù)所則因在紫晶公司2019年年報審計中未勤勉盡責(zé)涉案。該案前期設(shè)立的先行賠付基金已部分賠付受害投資者，協(xié)議涉及的承諾金尚在交納、分配過程中。

快速平息行政爭議、明確市場預(yù)期、填補投資者損失是建立證券行政執(zhí)法和解制度的初衷，但從我國目前的實踐情況來看，適用該制度結(jié)案的案件數(shù)量過少，信息公開程度和及時性均有待提高。而就關(guān)涉受害投資者民事賠償關(guān)鍵的和解金（承諾金）而言，當(dāng)前立法對和解金（承諾金）性質(zhì)的界定尚不明確，進(jìn)而導(dǎo)致和解金（承諾金）的分配面臨一系列不確定因素。根據(jù)《承諾制度實施辦法》第13條和《承諾金管理辦法》第5條的規(guī)定，承諾金指的是當(dāng)事人為適用行政執(zhí)法當(dāng)事人承諾而交納的資金，專門用于賠償投資者因當(dāng)事人行為所受的損失。由此，不同于施以懲戒或者制裁的行政罰款，填補受害投資者損失應(yīng)是承諾金的專門制度目的。然而，《承諾金管理辦法》第6條又規(guī)定，對于沒有造成投資者損失、投資者損失無法認(rèn)定以及在規(guī)定期限內(nèi)賠償投資者后承諾金仍有剩余的行政執(zhí)法和解案件，承諾金須上繳國庫。從這個角度來說，承諾金似乎又等同于行政罰款、沒收違法所得等具有懲戒、制裁性質(zhì)的財產(chǎn)性處罰。承諾金的屬性和地位不明確可能對其正當(dāng)性和規(guī)制效果產(chǎn)生負(fù)面影響。

（三）完善進(jìn)路：促進(jìn)欺詐受害投資者充分受償

在傳統(tǒng)“行政處罰-行政責(zé)任”的規(guī)制模式下，證券違法行為人以“沒收違法所得”和“行政罰款”的形式承擔(dān)證券行政責(zé)任。根據(jù)公法規(guī)制的基本法理，行政罰沒款都應(yīng)上繳國庫而不能用于補償受損投資者，這就導(dǎo)致證券民事責(zé)任優(yōu)先原則停滯于“難以實現(xiàn)的立法美意”。竇鵬娟：《論證券行政和解的正當(dāng)性及其制度功能》，郭峰主編：《證券法律評論》（2015年卷），北京：中國法制出版社，2015年，第242頁。證券行政責(zé)任著眼于懲罰違法主體的違法行為并對將來可能的違法行為進(jìn)行預(yù)防，懲罰、預(yù)防是證券行政責(zé)任的主要功能；證券民事責(zé)任則著眼于賠償民事利益受到損失的投資者，救濟是證券民事責(zé)任的主要功能。無論從公法規(guī)制的角度強調(diào)證券行政責(zé)任對證券市場秩序的維護(hù)，抑或從私法規(guī)制的角度主張證券民事責(zé)任對受害投資者民事利益的賠償，都只是單一目標(biāo)導(dǎo)向的證券市場規(guī)制思路。在多元證券法律責(zé)任分立的情況下，每一種法律責(zé)任都只能實現(xiàn)一元化的規(guī)制效果。而證券行政和解制度恰恰能夠在證券行政執(zhí)法與受害投資者賠償之間建立起溝通的橋梁，協(xié)調(diào)證券行政責(zé)任的懲罰、預(yù)防功能和證券民事責(zé)任的救濟、賠償功能，實現(xiàn)證券法律責(zé)任規(guī)制效果的二元化。

可見，證券行政執(zhí)法和解制度本身具有公私法融合的性質(zhì)，因而應(yīng)當(dāng)在公私法融合的背景下建立對和解金的獨立認(rèn)識?！耙呀?jīng)賠償或者承諾賠償投資者損失”是啟動證券行政和解程序的必需條件之一，因而可以說和解金是證券行政和解制度的核心。不同于必須全部上繳國庫的行政罰沒款，行政和解金首先是證券執(zhí)法部門與行政相對人就“救贖”違法行為達(dá)成一致的“貨幣化”體現(xiàn)和投資者遭到損害的民事利益在個案中物質(zhì)化損失的直接體現(xiàn)，因而《承諾制度實施辦法》將“投資者因當(dāng)事人涉嫌違法行為所遭受的損失”作為確定承諾金數(shù)額應(yīng)考慮的因素之一，體現(xiàn)了和解金的損害填補功能；此外，行政和解金還體現(xiàn)了行政罰款、沒收違法所得等行政處罰手段的懲罰、制裁、威懾和預(yù)防等功能，因而《承諾制度實施辦法》還將“當(dāng)事人涉嫌違法行為依法可能被處以罰款、沒收違法所得的金額”和“當(dāng)事人因涉嫌違法行為可能獲得的收益或者避免的損失”作為確定承諾金數(shù)額應(yīng)考慮的重要因素?？傊徒饨鸺扔兴椒▽傩杂钟泄▽傩?，兼具民事賠償金與沒收違法所得、行政罰款的部分特點。

評價證券行政執(zhí)法和解制度對受害投資者的保障程度，核心在于和解金是否能夠?qū)崿F(xiàn)對受害投資者的足額賠償。和解金數(shù)額的確定是證券監(jiān)管機關(guān)與行政相對人反復(fù)博弈的過程。由于受害投資者并不是參與證券行政執(zhí)法和解制度的主體，其民事利益的損失由證券執(zhí)法機關(guān)自身或者委托專業(yè)機構(gòu)進(jìn)行評估和計算，這相當(dāng)于讓證券執(zhí)法機關(guān)代位行使民事賠償救濟權(quán)。這樣的制度安排顯然更具經(jīng)濟性和效率性，但對證券執(zhí)法機關(guān)提出了更高的道德要求，要求其在和解金談判中盡可能多地實現(xiàn)對受害投資者的足額補償。肖宇：《證券行政和解金的確立與分配規(guī)則探析》，《暨南學(xué)報》2015年第6期。需要特別指出的是，對于投資者來說，證券行政和解盡管是其獲得民事賠償?shù)闹匾乐?，但也只是證券民事訴訟的有益補充。也就是說，證券行政和解制度的適用并不排斥受害投資者針對行政相對人的民事訴訟。如果受害投資者在證券行政和解的和解金中得到的民事賠償不充分，仍然可以向證券違法行為人提起民事訴訟補足沒有得到填補的利益損失。

三、恢復(fù)性刑事司法激勵犯罪人履行民事賠償責(zé)任

犯罪與被害猶如硬幣的兩面，被害人不僅在整個犯罪案件中與犯罪人進(jìn)行抗?fàn)幣c博弈，還是犯罪行為法益侵害結(jié)果最直接的承受者，其切身利益因犯罪行為而遭到了現(xiàn)實損害。然而，傳統(tǒng)的刑事司法往往將被害人權(quán)益恢復(fù)的需求交給民事救濟手段抑或附屬于刑事訴訟，民事責(zé)任與刑事責(zé)任追訴的“各自為陣”在某種程度上來說令本就處于弱勢地位的刑事被害人再次陷入孤立無援的境地。正是基于這個原因，被害人在刑事司法中的主體地位逐漸得以凸顯，以被害人為中心的恢復(fù)性刑事司法漸成潮流?；謴?fù)性司法讓被害人的實際需求被“看見”，修復(fù)受損法益、賠償受害者損失在恢復(fù)性司法中因其首位性的價值導(dǎo)向被關(guān)注，并以刑事責(zé)任減讓和嚴(yán)厲的刑事制裁“蘿卜加大棒”式地激勵犯罪人積極賠償受害者。對被害人的物質(zhì)賠償是恢復(fù)性刑事司法的重要環(huán)節(jié)，這恰能促進(jìn)證券民事賠償責(zé)任的實現(xiàn)。

（一）在證券犯罪懲治中適用恢復(fù)性司法的空間

恢復(fù)性刑事司法在21世紀(jì)初的西方國家逐漸興起，得到了聯(lián)合國經(jīng)濟與社會理事會的高度關(guān)注和大力推薦。該制度倡導(dǎo)對犯罪行為作出系統(tǒng)性反應(yīng)，采取恢復(fù)原有社會秩序的犯罪矯治實踐或者計劃，著重治療犯罪行為給被害人和社會帶來或者引發(fā)的傷害。丹尼爾·W.凡奈思：《全球視野下的恢復(fù)性司法》，王莉譯，《南京大學(xué)學(xué)報》2005年第4期。在我國的司法實踐中，同樣出現(xiàn)了犯罪人與受害人自行和解、人民法院司法調(diào)解與人民調(diào)解委員會調(diào)解等具有相似效果的有益嘗試。對此，有學(xué)者指出恢復(fù)性司法在傳統(tǒng)對抗性司法之外引入“私力合作模式”，將犯罪人與被害人的關(guān)系置于刑事訴訟程序的中心，打破了刑事訴訟與民事訴訟、刑事犯罪與民事侵權(quán)的界限，短期內(nèi)會對傳統(tǒng)刑事訴訟理論造成較大沖擊，但長遠(yuǎn)看將成為獨立于正式刑事程序之外的一種特別程序。陳瑞華：《刑事訴訟的私力合作模式——刑事和解在中國的興起》，《中國法學(xué)》2006年第5期。刑事和解作為恢復(fù)性司法的實施方式之一，在我國2012年修訂《刑事訴訟法》時正式入法。根據(jù)《刑事訴訟法》第288、290條之規(guī)定，侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利、財產(chǎn)犯罪以及過失犯罪，犯罪人可能被判處較輕刑罰的，犯罪人通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，雙方自愿和解的，司法機關(guān)可以依法不起訴或者從寬處罰。需要注意的是，證券犯罪目前被排除在適用刑事和解制度的范圍之外。

證券刑事責(zé)任在由民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任組成的證券法律責(zé)任體系中處于“后衛(wèi)”的位置，是對證券投資者利益和證券市場秩序的整體保護(hù)。而投資者利益和證券市場秩序這兩種法益又存在一種被保護(hù)與保護(hù)的關(guān)系，即證券市場秩序的維護(hù)在相當(dāng)大程度上是為了保護(hù)投資者利益。劉博涵：《重塑金融刑法：法理基礎(chǔ)與實現(xiàn)路徑》，《新疆大學(xué)學(xué)報》2022年第2期?？梢?，無論是否造成具體投資者損害的證券犯罪，其危害抑或威脅都最終指向證券投資者利益。從這個角度說，在犯罪人與受害投資者之間達(dá)成刑事和解的恢復(fù)性司法具有正當(dāng)性，因為“證券市場秩序”作為一種抽象法益，證券犯罪對其造成的損害從某種角度可以說是“不可修復(fù)”的，抑或是“無需修復(fù)”的。抽象法益無法像賠償投資者損害那樣以可見、可測度的形式體現(xiàn)出來，而只能在證券市場有序運轉(zhuǎn)、證券市場法制有效施行的情況下被感知。鑒于證券犯罪行為、受害投資者利益以及證券市場秩序的上述邏輯關(guān)系，越過證券市場秩序而將恢復(fù)性司法適用于證券犯罪的懲治有其正當(dāng)性。

恢復(fù)性司法需要多方主體參與，其中又以犯罪人和被害人為最核心的參與主體。由于犯罪人的確定是啟動刑事訴訟程序的基本前提，因而在證券犯罪懲治的場域中應(yīng)用恢復(fù)性司法制度已無需對犯罪人的確定作過多探討。侯艷芳、馮殿美：《論恢復(fù)性司法在環(huán)境犯罪懲治中的適用空間》，《南京農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報》2008年第1期。值得討論的是在證券犯罪恢復(fù)性司法中被害人的確定。如前所述，投資者利益和證券市場秩序都是證券刑事責(zé)任保護(hù)的法益，投資者利益和證券市場秩序也存在被保護(hù)和保護(hù)的邏輯關(guān)系。因此，證券犯罪可以分為兩大類：一類是既侵害了特定投資者利益又破壞了證券市場秩序的犯罪；另一類是僅破壞了證券市場秩序，尚未對特定投資者利益造成實際損害的犯罪。對于前者來說，參與證券犯罪恢復(fù)性司法程序的被害人比較容易確定，一般來說就是有權(quán)發(fā)動證券民事訴訟的適格主體。對于后者來說，由于尚未造成特定投資者的實際損害，因而沒有證券民事訴訟的適格主體。那么，這類證券犯罪就不能適用恢復(fù)性司法制度了嗎？筆者認(rèn)為，鑒于證券刑事案件的求償困難，這類案件可由證券監(jiān)管機關(guān)作為“被害人”參與到恢復(fù)性司法的刑事和解談判中來，獲得的賠償金納入證券投資者保護(hù)基金用于補償將來在證券犯罪中無法充分受償?shù)氖芎ν顿Y人。

（二）恢復(fù)性司法刑事責(zé)任減讓的“補充賠償”激勵

從法律制度設(shè)計上來說，在造成投資者實際損失的證券犯罪案件中，受害投資者與審判機關(guān)的利益方向是一致的，都要求懲罰證券犯罪、賠償投資者損失。但是，從法律現(xiàn)實主義的視角來看，受害投資者與審判機關(guān)的根本目標(biāo)訴求卻存在很大差異。受害投資者作為證券犯罪最直接的受害者，懲罰性刑事責(zé)任的追訴固然能夠在“報復(fù)”層面對投資者進(jìn)行一定程度的精神撫慰，但犯罪行為畢竟對其財產(chǎn)造成了實際損害，獲得“實在”的財產(chǎn)賠償才是其最重要、最強烈的需求。而對于審判機關(guān)來說，準(zhǔn)確適用刑法懲治犯罪是其法定職權(quán)，證券犯罪人“鋃鐺入獄”是審判機關(guān)履職的自然結(jié)果。但從審判機關(guān)績效的角度來看，提高刑事司法治理績效，在法律容許的范圍內(nèi)盡可能減少資源投入、徹底化解糾紛、防范司法風(fēng)險才是其更為根本的利益訴求。不僅如此，在理論構(gòu)建的證券犯罪治理中，賠償受害投資者損失是證券犯罪人的天然義務(wù)。而實證研究表明，一旦證券犯罪的被告人在刑事訴訟中被定罪量刑，犯罪人對受害投資者的經(jīng)濟賠償由于失去履行動力而遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于填補受害者損失所需的數(shù)額。武曉慧：《論比較法視野下的刑事司法協(xié)商機制》，《中國刑事法雜志》2013年第11期。受害投資者、審判機關(guān)和證券犯罪人目標(biāo)訴求的異質(zhì)性導(dǎo)致證券刑事案件的最終處理結(jié)果常常出現(xiàn)“三輸”的局面。

鑒于此，需要發(fā)揮證券刑事責(zé)任的激勵機能，以證券刑事責(zé)任的裁量激勵犯罪人積極履行民事賠償義務(wù)。將恢復(fù)性司法適用于證券犯罪懲治便旨在建立這種激勵機制，即通過證券犯罪人的積極賠償與受害投資者的諒解達(dá)成刑事和解，進(jìn)而影響對證券犯罪人刑事責(zé)任的裁量。從證券犯罪人的角度來看，積極履行民事賠償責(zé)任不僅能夠填補犯罪行為給投資者造成的損失，還能以實際行動救贖罪過、獲取被害人和社會的諒解，表明對其施予刑罰進(jìn)行特殊預(yù)防的必要性降低，進(jìn)而影響量刑結(jié)果的走向。從受害投資者的角度來看，恢復(fù)性司法將被害人諒解與犯罪人刑事責(zé)任的裁量關(guān)聯(lián)起來，獲得賠償由“被動接受”轉(zhuǎn)變?yōu)橛枰哉徑獾摹爸鲃映鰮簟?，這大大提高了受害投資者在證券刑事案件中的主動性和民事利益實現(xiàn)的可能性。蔣凌申：《論刑事和解中權(quán)利與權(quán)力的邊界及處分限度——以民刑責(zé)任良性互補為視角》，《中國刑事法雜志》2016年第5期。由于刑罰后果最小化是證券刑事犯罪人最根本的利益訴求，恢復(fù)性司法中的刑事責(zé)任減讓毫無疑問對犯罪人履行民事賠償責(zé)任具有強烈的激勵作用。但是，在制度的實施層面，刑事責(zé)任減讓本身并不能提高犯罪人的賠償能力。在證券犯罪人的個人財產(chǎn)不敷賠償?shù)那闆r下，即便可以“賠錢減刑”，犯罪人也只能喟嘆“有心無力”。

這是否意味著在證券犯罪中適用恢復(fù)性刑事司法將不可避免地淪為“難以實現(xiàn)的立法美意”呢？筆者認(rèn)為不必過于悲觀。事實上，刑事案件財產(chǎn)性判決的“執(zhí)行難”問題在我國長期存在。究其原因，乃在于刑事案件犯罪人的經(jīng)濟賠償能力普遍低下，其個人財力往往無法全面承擔(dān)民事賠償責(zé)任。然而，相較于侵犯人身權(quán)利、妨害社會管理秩序等常見的刑事犯罪，證券刑事案件的犯罪人通常具有更強的經(jīng)濟賠償能力。更為重要的是，恢復(fù)性司法能夠突破傳統(tǒng)刑事司法可以執(zhí)行財產(chǎn)的范圍，激勵犯罪人從更廣泛的范圍和更多元的渠道籌集資金，積極履行民事賠償責(zé)任。申言之，根據(jù)“刑罰只能適用于犯罪之人，而不得適用于無罪責(zé)之人”安塞爾姆·里特爾·馮·費爾巴哈：《德國刑法教科書》（第14版），徐久生譯，北京：中國方正出版社，2010年，第137頁。的基本法理，刑罰具有“人身專屬性”。作為刑罰方式之一的財產(chǎn)性判決只能及于犯罪人個人的財產(chǎn)，而不得牽連犯罪人的親友和家庭?；謴?fù)性刑事司法作為一種非訴制度，能夠激勵證券犯罪人在個人財產(chǎn)之外，通過借貸、尋求親友幫助等方式補強其賠償受害投資者的能力，而嚴(yán)格的刑事司法程序和民事賠償執(zhí)行程序顯然不能將民事賠償責(zé)任施予案外主體。

（三）證券犯罪恢復(fù)性司法中刑事責(zé)任減讓的限度

在證券犯罪中適用恢復(fù)性司法，需要強調(diào)恢復(fù)性司法不能期待放棄刑事責(zé)任的懲罰和預(yù)防功能，而僅僅是為了彌補刑事責(zé)任懲罰、威懾有余，救濟性不足的短板有所“妥協(xié)”。證券刑事責(zé)任“可減讓但不可放棄”的理論根基在于，為了避免社會成員之間自力救濟的野蠻報復(fù)，公民將使用暴力保衛(wèi)自身生命、財產(chǎn)安全的自然權(quán)利讓渡予國家，國家因此壟斷了使用暴力鎮(zhèn)壓犯罪、懲罰犯罪的權(quán)力，同時理所當(dāng)然地負(fù)擔(dān)起保護(hù)、救濟公民在犯罪行為中受損民事利益的職責(zé)。當(dāng)投資者在證券犯罪中遭到損害的民事利益難以得到填補時，國家基于保護(hù)受害投資者民事利益的職責(zé)，在其壟斷的刑罰權(quán)上進(jìn)行讓步，以減刑來激勵犯罪人賠償受害投資者，借此彌補國家在保護(hù)投資者民事利益之職責(zé)上的缺失。蔣凌申：《“賠償減刑”的正當(dāng)性新解——以賠償與犯罪構(gòu)成的聯(lián)系為視角》，《湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2016年第2期。在具體的表現(xiàn)形式上，犯罪人通過賠償“買到”受害投資者的諒解，司法機關(guān)根據(jù)受害人的諒解考察受損民事利益的填補情況，結(jié)合犯罪人特殊預(yù)防的必要性在法定限度內(nèi)從輕量刑?？梢姡瑥姆ɡ磉壿嬌蟻碚f，犯罪人積極賠償“買到”的是“諒解”，而非刑罰權(quán)的“減讓”，代表國家懲治犯罪的司法機關(guān)掌握著“諒解協(xié)議”的最終審查權(quán)和刑罰裁量權(quán)。離開司法機關(guān)的認(rèn)可，民事責(zé)任的履行情況概不可能“侵入”刑事司法影響證券犯罪的定罪量刑。于志剛：《論刑事和解視野中的犯罪客體價值——對誤入歧途的刑事和解制度的批判》，《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第1期。

之所以強調(diào)司法機關(guān)對刑罰裁量的最終處分權(quán)以及刑罰權(quán)的不可贖買性，是因為刑事責(zé)任在證券法律責(zé)任體系中仍起到不可替代的作用。前已述及，巨額民事賠償給犯罪人帶來的痛苦并不亞于證券刑事責(zé)任，因而民事責(zé)任一定程度上亦有懲罰、預(yù)防犯罪的功能，但證券民事責(zé)任的懲戒功能畢竟是通過其救濟功能的實現(xiàn)溢出性、反射性地發(fā)揮出來的，其對證券犯罪的威懾效力與刑事責(zé)任相比仍然不可等量齊觀。證券犯罪之所以被規(guī)定為犯罪，更多是因為它對市場機制的破壞，給證券市場造成一種普遍的恐懼，這種危害在市場參與者之間進(jìn)行擴散。對于尚未造成投資者損失的證券違法案件，由于沒有確定的適格受害者提起民事訴訟，在這種情況下證券民事責(zé)任的威懾力甚至歸零。Roger Bowles，Michael Faure and Nuno Garoupa，“The Scope of Criminal Law and Criminal Sanctions： An Economic View and Policy Implications，”Journal of Law and Society， vol.35，no.3 （2008），pp.389-435.除了保障受害投資者在證券犯罪中受損民事利益得到賠償，懲罰和預(yù)防證券犯罪更是國家的重要職責(zé)，也是證券刑事責(zé)任的本體功能所在。為了促成受害者賠償過分遷就民事和解，勢必讓私人合意凌駕于刑事法律之上，甚至成為威脅證券刑事法治的隱患。向燕：《論刑事和解的適用基準(zhǔn)》，《法學(xué)》2012年第12期。因此，在證券犯罪的懲治中適用恢復(fù)性司法，刑事責(zé)任的減讓必須恪守一定的限度。

在證券犯罪的恢復(fù)性司法中，刑事責(zé)任減讓應(yīng)從以下三個方面進(jìn)行限制：第一，刑事責(zé)任減讓需考察犯罪人合規(guī)整改措施對證券市場秩序法益的恢復(fù)程度。如前所述，證券市場秩序法益作為一種抽象法益，在遭到犯罪行為侵害之后幾乎是不可能徹底修復(fù)的。但是，犯罪人的真誠悔罪和積極整改一定程度上能夠減輕或者消除市場參與者對市場秩序的信任危機，因此證券刑事責(zé)任的減讓需要考察犯罪人合規(guī)整改措施對證券市場秩序、投資者信心的修復(fù)程度；第二，刑事責(zé)任的減讓不能以賠償數(shù)額“馬首是瞻”，而應(yīng)與犯罪人的賠償能力關(guān)聯(lián)起來?；謴?fù)性司法招致的最大詬病不在于“賠錢減刑”，而是隱藏在這背后的貧富分化。如果“賠錢”就能夠“減刑”，那么富人與窮人在法律面前就是事實上的不平等。因此，在證券刑事案件中適用恢復(fù)性司法，不能僅考慮犯罪人賠償投資者的絕對數(shù)額，還需考察犯罪人實際的賠付能力以及是否積極籌措資金賠償受害投資者；第三，刑事責(zé)任的減讓應(yīng)追求證券法律責(zé)任懲罰、預(yù)防功能的總量守恒。盡管懲罰和預(yù)防功能主要由公法責(zé)任承擔(dān)，但不可否認(rèn)的是民事責(zé)任也溢出性地發(fā)揮著懲戒證券犯罪的功能。因此，將“減讓”的刑事責(zé)任“轉(zhuǎn)化”為民事責(zé)任（尤其是罰金的削減），應(yīng)盡可能使這部分“增量”的民事賠償同時發(fā)揮懲戒與救濟的功能，以期在懲罰、預(yù)防功能的總量上實現(xiàn)證券法律責(zé)任守恒。

四、結(jié) 語

傳統(tǒng)的“法與金融”學(xué)派認(rèn)為普通法系與大陸法系對投資者保護(hù)水平的差異決定了相應(yīng)金融市場發(fā)達(dá)程度的差異。盡管后來的學(xué)者從不同國家稟賦異質(zhì)和計量方法缺陷兩個側(cè)面對這一論斷予以批駁，但“投資者保護(hù)水平與一國的金融市場發(fā)達(dá)程度存在較強的正相關(guān)性”這一基本結(jié)論還是在較大范圍內(nèi)得到了理論研究者和實務(wù)工作者的廣泛認(rèn)同，畢竟投資者的投資才是金融市場發(fā)展的源頭活水。證券民事責(zé)任優(yōu)先原則的有效實現(xiàn)，是投資者保護(hù)的重要環(huán)節(jié)。鑒于證券民事責(zé)任修復(fù)受損法益、保障私權(quán)、匡扶公平正義的基礎(chǔ)功效，在證券民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任發(fā)生聚合的情況下，促進(jìn)、保障證券民事責(zé)任的實現(xiàn)是公權(quán)力機關(guān)對違法者施以行政責(zé)任和刑事責(zé)任時需要考慮的首要目標(biāo)。

根據(jù)私法責(zé)任旨在賠償、救濟，公法責(zé)任旨在懲罰、預(yù)防的基本法理，證券市場的民事責(zé)任與行政責(zé)任、刑事責(zé)任之間似乎存在難以溝通的深壑。然而，隨著協(xié)商民主、公私合作等理論學(xué)說的發(fā)展，行政規(guī)制和刑事處罰一改從前絕對剛性的面孔，開始逐漸吸收私法的理念、方法來規(guī)制社會、懲治犯罪，行政執(zhí)法和解與恢復(fù)性刑事司法便是“公法私法化”大潮中的有益實踐。公權(quán)處置階段的罰款、罰金、沒收違法所得將證券市場違法者可供賠償投資者的資金先期上繳國庫的“附隨后果”有“與民爭利”之嫌，是我國證券民事賠償優(yōu)先原則止于紙面的重要原因。在完善財政退庫制度的基礎(chǔ)上，宜在證券違法行為的公法介入階段，以證券行政執(zhí)法和解制度破解實踐中“罰先賠后”導(dǎo)致民事賠償落空的問題，以恢復(fù)性刑事司法制度激勵犯罪人從更廣泛的范圍內(nèi)籌措資金積極履行民事賠償責(zé)任、修復(fù)受損法益，破解實踐中證券民事賠償可供執(zhí)行財產(chǎn)不足的問題，以彰顯公法在實現(xiàn)證券民事賠償優(yōu)先原則中的獨特作用。