羅英 石佳樂(lè)

摘要：規(guī)章能以何種方式介入私法自治，以及介入的正當(dāng)性和界限何在存在爭(zhēng)議。私法自治是公法上制度性保障的對(duì)象，行政或直接或間接地介入到私法自治中，規(guī)章即為行政介入的一種方式。由于規(guī)章在現(xiàn)行法秩序下無(wú)法創(chuàng)設(shè)侵害性規(guī)范，也非民事訴訟中的效力淵源，無(wú)法直接介入私法自治，而只能借由立法、行政和司法中可以直接介入私法自治的途徑間接介入。規(guī)章通過(guò)效力淵源的明示承認(rèn)、需要被法院發(fā)現(xiàn)的效力淵源的暗示承認(rèn)與通過(guò)行政判決既判力三條路徑間接介入私法自治。其中第一、三條路徑具有契約主義進(jìn)路下的形式正當(dāng)性，第二條路徑具有商談主義進(jìn)路下的形式正當(dāng)性，三條路徑基于法律正義和分配正義以及規(guī)章的特有優(yōu)勢(shì)而具有實(shí)質(zhì)正當(dāng)性。三條路徑都受到制度性保障過(guò)度禁止的限制，第一條路徑還要受到授權(quán)明確性原則的限制，第二條路徑要受到司法依附性的限制，第三條路徑要受到行政訴訟既判力的限制。

關(guān)鍵詞：規(guī)章；私法自治；制度性保障；間接介入

基金項(xiàng)目：湖南省社會(huì)科學(xué)基金一般項(xiàng)目“行政法視野下網(wǎng)絡(luò)空間多元共治研究”（19YBA070）

中圖分類號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-854X（2024）02-0107-07

《最高人民法院關(guān)于裁判文書(shū)引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》將規(guī)章排除出民事裁判法律依據(jù)的范圍，《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）亦將規(guī)章排除出能夠影響法律行為效力的規(guī)范性文件的范圍。僅著眼于前述規(guī)范，規(guī)章似乎與私法自治并無(wú)關(guān)系，但是最高人民法院不僅在判例中認(rèn)為違反部分規(guī)章規(guī)定的法律行為因違反公序良俗進(jìn)而無(wú)效，并將之規(guī)定于《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（《九民紀(jì)要》）第31條。那么規(guī)章究竟以何種方式干預(yù)到了私法自治，不同路徑又是否具有正當(dāng)性，干預(yù)的界限又在哪里？學(xué)界既有研究多著眼于司法裁判中規(guī)章對(duì)合同效力的影響，少數(shù)研究關(guān)注到了行政規(guī)范和侵權(quán)責(zé)任的關(guān)系，但尚缺少?gòu)墓珯?quán)力作用方式角度進(jìn)行的宏觀的類型化研究。本文致力于通過(guò)類型化研究回答前述問(wèn)題，即先說(shuō)明規(guī)章能夠以何種方式介入私法自治，進(jìn)而說(shuō)明不同介入方式存在的共同的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性基礎(chǔ)和差異化的形式正當(dāng)性基礎(chǔ)，最后說(shuō)明不同正當(dāng)性基礎(chǔ)導(dǎo)出的規(guī)章介入私法自治的限制，由此達(dá)到找準(zhǔn)規(guī)章在民法淵源中的定位的目的，進(jìn)而為厘清國(guó)家與社會(huì)關(guān)系、平衡私法自治和公共利益提供助益。

一、規(guī)章只能間接介入私法自治

私法自治旨在營(yíng)造私主體依其意志而自由活動(dòng)的領(lǐng)域，是公法上制度性保障的對(duì)象。在自由法治國(guó)愈行愈遠(yuǎn)的今天，國(guó)家權(quán)力中最為積極主動(dòng)的行政通過(guò)直接和間接兩種渠道介入到私法自治中，對(duì)私法自治制度的內(nèi)涵進(jìn)行調(diào)整。而作為行政介入私法自治方式之一的規(guī)章能以何種方式介入需要加以說(shuō)明和解釋。

（一）行政介入私法自治的內(nèi)證與方式

1.行政介入私法自治的內(nèi)涵

私法自治具有公私法雙重內(nèi)涵，其作為私法上是民事制度的構(gòu)建基礎(chǔ)得到承認(rèn)，但其公法內(nèi)涵在既有討論中常被忽視。公法上，私法自治屬于制度性保障的對(duì)象。制度性保障的概念由卡爾·施米特提出，并經(jīng)歷了從只包括對(duì)獨(dú)立于基本權(quán)的現(xiàn)存制度的消極保障到強(qiáng)調(diào)積極建構(gòu)基本權(quán)保護(hù)制度的演變。本文將制度性保障作為基本權(quán)利客觀面向的意涵之一，并與狹義的國(guó)家保護(hù)義務(wù)相區(qū)分。從憲法總綱和基本權(quán)利規(guī)范的互動(dòng)關(guān)系出發(fā)，可以推知私法自治屬于我國(guó)憲法所保障的一種制度，其中基本經(jīng)濟(jì)制度和國(guó)策規(guī)范可以為私法自治作為憲法保障的制度提供規(guī)范依據(jù)。制度性保障這一私法自治的公法內(nèi)涵，構(gòu)成后文討論規(guī)章介入方式的理論基礎(chǔ)。

行政介入私法自治的本質(zhì)是對(duì)私法自治制度的調(diào)整。私法自治以法律行為蘊(yùn)含的行為自由、效果自主為工具，以過(guò)錯(cuò)責(zé)任和所有權(quán)絕對(duì)為保障。國(guó)家則出于政策目的通過(guò)設(shè)計(jì)法律規(guī)則或行政權(quán)的運(yùn)用，介入私法自治之中。第一，立法機(jī)關(guān)設(shè)計(jì)私法和公法兩類規(guī)則，通過(guò)不同國(guó)家機(jī)關(guān)的適用調(diào)整私法自治。第二，行政機(jī)關(guān)除通過(guò)執(zhí)行立法機(jī)關(guān)的法律介入私法自治外，還可能通過(guò)職權(quán)立法和自主行為介入私法自治。此點(diǎn)與私法自治的雙重意涵相結(jié)合，可以推知行政介入私法自治指行政權(quán)的運(yùn)用，或影響法律行為蘊(yùn)含的行為自由和效果自主，或影響到侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)和所有權(quán)的行使，由此對(duì)憲法所保障的私法自治進(jìn)行形塑。

2.行政介入方式的類型化

行政介入私法自治，除需要遵循法律保留原則和立法權(quán)限分配外，還需要遵循法律優(yōu)位原則，受到《民法典》等法律對(duì)行政權(quán)介入提出的更為嚴(yán)格的限制，后者體現(xiàn)出私法自治作為制度性保障的特殊之處。依據(jù)是否借助于其他國(guó)家權(quán)力的行使，行政機(jī)關(guān)的介入分為直接介入和間接介入。

第一，如果行政權(quán)的運(yùn)用不需借助立法或司法承認(rèn)，就可以介入私法自治時(shí)，其介入處于前述三重限制之外，屬于直接介入。該領(lǐng)域主要包括不依據(jù)抽象規(guī)范的自主行政行為的作出和行政職權(quán)立法兩種類型，并需排除受法律特別限制或要求的部分。第二，如果行政權(quán)的運(yùn)用，受到前述三重限制，需借助立法或司法承認(rèn)，才可以規(guī)制私法活動(dòng)時(shí)，屬于間接介入。就法律保留的范圍內(nèi)、立法機(jī)關(guān)基于法律優(yōu)先原則課予行政機(jī)關(guān)義務(wù)的范圍內(nèi)、行政機(jī)關(guān)不享有抽象規(guī)范創(chuàng)制權(quán)的范圍內(nèi)，行政機(jī)關(guān)無(wú)法依其意志徑直進(jìn)入到私法自治中，其介入需要借助立法或司法，如法律設(shè)置的各類形成私法關(guān)系的許可，即為法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)介入私法自治；又如法院在法律解釋時(shí)援引行政機(jī)關(guān)在不同行為中表示出的意志，使得行政機(jī)關(guān)間接介入到私法中。

區(qū)分直接介入和間接介入，是由于二者受到的約束和正當(dāng)性存在差異。由于行政機(jī)關(guān)間接介入私法自治需要借助其他國(guó)家權(quán)力的行使，故其正當(dāng)性因借助路徑的不同而存在差異，且不同的借助路徑也間接介入及施加了不同的限制。

（二）規(guī)章無(wú)法直接介入私法自治

規(guī)章在現(xiàn)行法秩序下只能創(chuàng)制有限效力的規(guī)范，無(wú)法直接介入私法自治，但可以通過(guò)直接介入私法自治的途徑間接介入到私法自治中去。其一，《中華人民共和國(guó)立法法》（以下簡(jiǎn)稱《立法法》）第80條第2款和第82條第6款原則上禁止規(guī)章創(chuàng)設(shè)侵害性規(guī)范，這樣就意味著即使沒(méi)有《民法典》第153條的規(guī)定，規(guī)章也無(wú)法創(chuàng)設(shè)限制相對(duì)人通過(guò)法律行為形成法律關(guān)系的規(guī)范，故無(wú)法直接介入到私法自治中。其二，規(guī)章可以約束行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人，但對(duì)于法院不具有完全的拘束力。特別是在民事訴訟中，規(guī)章無(wú)法作為裁判依據(jù)，無(wú)法被作為效力淵源適用于個(gè)案，而只能作為內(nèi)容淵源出現(xiàn)在裁判理由部分，通過(guò)立法、行政、司法方式間接介入。

二、規(guī)章間接介入私法自治之方式

既然規(guī)章無(wú)法直接介入私法自治，那么其可以通過(guò)其他能夠直接介入的方法間接介入到私法自治中。根據(jù)規(guī)章介入所借助的不同中介，可以將其分為通過(guò)立法中具有普遍約束力的規(guī)范、通過(guò)行政職權(quán)的作用和通過(guò)法院司法三種方法。間接作用于私法關(guān)系的規(guī)章，根據(jù)其借助路徑的不同，作用的機(jī)理和效力也存在差別。

（一）立法方式

規(guī)章本身無(wú)法對(duì)民事訴訟中的法院產(chǎn)生約束，但是其可以借由法律中具有普遍約束力的規(guī)范介入到私法自治中，主要是通過(guò)法律中的引致和授權(quán)條款，即法律將某一規(guī)范的構(gòu)成要件或法律后果委諸規(guī)章規(guī)定或直接授權(quán)規(guī)章創(chuàng)設(shè)介入私法自治的規(guī)范。在未獲得授權(quán)和引致的情況下，規(guī)章圍繞法律中的根據(jù)規(guī)范創(chuàng)設(shè)的條款并不必然介入到私法自治中，能否介入取決于司法。

1.通過(guò)圍繞法律中的根據(jù)規(guī)范創(chuàng)設(shè)的條款無(wú)法介入

法律可以直接介入私法自治，具體包括在法律保留范圍內(nèi)的授權(quán)和法律保留范圍外對(duì)行政機(jī)關(guān)設(shè)置的職責(zé)。前述這兩種規(guī)范都是行政機(jī)關(guān)作出介入私法自治具體行為所根據(jù)的規(guī)范，而行政機(jī)關(guān)作出介入行為，除了根據(jù)規(guī)范外，還需要存在組織規(guī)范和規(guī)制規(guī)范，前者明確介入行為屬于何行政機(jī)關(guān)的管轄范圍，后者則就介入行為的程序或目的進(jìn)行規(guī)制。規(guī)章無(wú)法為介入行為提供規(guī)范根據(jù)，但可以為依據(jù)法律的介入行為提供組織規(guī)范和規(guī)制規(guī)范。例如，《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》第12條和《民法典》第225條規(guī)定了機(jī)動(dòng)車(chē)轉(zhuǎn)移所有權(quán)的登記，而《機(jī)動(dòng)車(chē)登記規(guī)定》則就登記的具體負(fù)責(zé)機(jī)關(guān)和相應(yīng)程序進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。此外，規(guī)章還可以作為解釋基準(zhǔn)和裁量基準(zhǔn)，對(duì)法律中根據(jù)規(guī)范進(jìn)行要件細(xì)化和效果格化。

盡管前述組織規(guī)范和規(guī)制規(guī)范，以及解釋基準(zhǔn)和裁量基準(zhǔn)的創(chuàng)設(shè)會(huì)影響到法律中根據(jù)規(guī)范的適用，但由于規(guī)章未被法律所引致和授權(quán)，加之其本身不是民事訴訟裁判依據(jù)，故其并不必然被法院作為裁判結(jié)果的來(lái)源。除非法院將規(guī)章的規(guī)定作為解釋法律規(guī)范的材料，規(guī)章并無(wú)法介入私法自治中。于此其起決定作用的是法院進(jìn)行的法律適用，故即使此時(shí)規(guī)章影響到了法律對(duì)私法自治的介入，也應(yīng)當(dāng)將其歸于通過(guò)司法方式的間接介入。

2.通過(guò)法律中的引致和授權(quán)條款介入

通過(guò)不完全法條的引致介入。部分民事法律規(guī)范屬于不完全法條，規(guī)范并不揭示全部的構(gòu)成要件和法律后果，而指示適法者到其他規(guī)范中進(jìn)行尋找，填補(bǔ)規(guī)范中的空白。此時(shí)，如果立法者指向的規(guī)范中包括了規(guī)章，規(guī)章即借由法律中的不完全規(guī)范發(fā)生效力。在我國(guó)立法中，存在兩種通過(guò)不完全法條的引致發(fā)生效力的情形：一是民事規(guī)范通過(guò)明示的方式引致規(guī)章中的規(guī)范，如《民法典》第1222條就醫(yī)療機(jī)構(gòu)過(guò)錯(cuò)的推定的規(guī)定；二是民事規(guī)范僅指明國(guó)家規(guī)定，而規(guī)章即屬于國(guó)家規(guī)定的一種，如《民法典》第1234條對(duì)生態(tài)環(huán)境損害修復(fù)責(zé)任的規(guī)定。

除了前述一次引致的情況外，還存在多重引致的可能，亦即被法律引致的規(guī)范并非規(guī)章，但是被引致的規(guī)范進(jìn)一步引致到了規(guī)章之上。如《民法典》第92條要求宗教活動(dòng)場(chǎng)所遵循法律和行政法規(guī)的規(guī)定，此時(shí)將目光移轉(zhuǎn)到《宗教事務(wù)條例》，其中就宗教活動(dòng)場(chǎng)所的規(guī)定又引致到規(guī)章之上，如第26、27條等。此時(shí)規(guī)章借助被法律引致的行政法規(guī)對(duì)私法發(fā)生效力，如違反被多重引致的規(guī)章，可以被視為違反法律、行政法規(guī)，進(jìn)而可能導(dǎo)致法律行為的無(wú)效。

通過(guò)法律規(guī)范的授權(quán)介入。除直接介入外，法律還可以授權(quán)規(guī)章設(shè)定相關(guān)根據(jù)規(guī)范。其中一個(gè)典型例子是行政許可的設(shè)定，行政許可使得部分民事法律關(guān)系的形成需要行政的事前準(zhǔn)許。除特許外的行政許可，本質(zhì)是普遍禁止和個(gè)別允許的結(jié)合，屬于對(duì)相對(duì)人權(quán)益的減損。如前述，規(guī)章本身無(wú)法作出減損相對(duì)人權(quán)益和增加相對(duì)人義務(wù)的規(guī)范，故在無(wú)法律法規(guī)授權(quán)的情況下其無(wú)法設(shè)定行政許可。而《中華人民共和國(guó)行政許可法》第15條則授權(quán)地方政府規(guī)章創(chuàng)設(shè)臨時(shí)性行政許可，故地方政府規(guī)章在此可以通過(guò)設(shè)定行政許可要求某類私法關(guān)系的形成以行政機(jī)關(guān)的同意為前提。

（二）行政方式

在法律保留的范圍之外，且法律沒(méi)有禁止的情況下，行政具有自主活動(dòng)空間，具體包括了行政的職權(quán)立法和自主行政行為，規(guī)章可以借由其前者間接介入到私法自治中。

1.通過(guò)自主行政行為無(wú)法介入

盡管行政機(jī)關(guān)是否可以不依據(jù)抽象規(guī)范而作出行政行為尚有爭(zhēng)議，但即使承認(rèn)自主行政行為的存在，因其僅限于授益行為，無(wú)法直接介入私法自治，規(guī)章也無(wú)法借助其間接介入。首先，有學(xué)者從《中華人民共和國(guó)憲法》（以下簡(jiǎn)稱《憲法》）第85條和105條出發(fā)，將行政等同于實(shí)質(zhì)意義上法的執(zhí)行，進(jìn)而否認(rèn)自主行政行為的存在。在此種觀點(diǎn)下，不存在自主行政行為，規(guī)章亦無(wú)法通過(guò)其介入私法自治。其次，即使如實(shí)踐和通說(shuō)承認(rèn)自主的授益的行政行為的存在，但此時(shí)自主行政行為無(wú)法通過(guò)對(duì)相對(duì)人形成私法關(guān)系的自由的限制介入私法自治，規(guī)章也無(wú)法通過(guò)其間接介入。

2.通過(guò)行政職權(quán)立法中的行政法規(guī)介入

盡管有學(xué)者基于《憲法》第85條中國(guó)務(wù)院的執(zhí)行性和第89條第1項(xiàng)中“根據(jù)憲法和法律”的解釋，認(rèn)為國(guó)務(wù)院制定具有普遍約束力的規(guī)范必須具有法律的授權(quán)。 但從《憲法》第85條和立法實(shí)踐出發(fā)，我國(guó)憲制框架下國(guó)務(wù)院具有職權(quán)立法權(quán)。與規(guī)章不同，行政法規(guī)可以創(chuàng)設(shè)侵害性規(guī)范，干預(yù)個(gè)人形成私法關(guān)系的自由，并可以拘束民事訴訟中的法院。故和前述通過(guò)法律的介入類似，規(guī)章可以通過(guò)行政法規(guī)的授權(quán)、引致介入到私法自治中。

（三）司法方式

當(dāng)私人就私法關(guān)系發(fā)生爭(zhēng)議，法院具有最后的決定權(quán)。即使私法關(guān)系的變動(dòng)以形成私法關(guān)系的行政行為的作出為前提，作為第二次適法的法院亦可以審查行政權(quán)的行使。前一種情況下，法院在民事訴訟中適用法律法規(guī)，進(jìn)而間接適用規(guī)章；在后一種情況下，規(guī)章在行政訴訟中被參照適用，進(jìn)而借助判決的既判力影響到民事關(guān)系。

1.通過(guò)效力淵源介入

規(guī)章在民事訴訟中只能作為認(rèn)知淵源，依附其他效力淵源發(fā)揮作用。在以規(guī)范性權(quán)威界定法律淵源的基礎(chǔ)上，以其屬于效力來(lái)源還是內(nèi)容來(lái)源為標(biāo)準(zhǔn)，法律淵源可以分為效力淵源和認(rèn)知淵源。前者是裁判具有效力的必要條件，可以單獨(dú)作為裁判依據(jù)，后者則必須得到效力淵源的認(rèn)可并結(jié)合效力淵源適用。規(guī)章無(wú)法作為民事訴訟中的判決依據(jù)，也就意味著其無(wú)法作為效力來(lái)源支撐判決結(jié)果，而只能依附效力淵源進(jìn)入私法自治之中。

此時(shí)根據(jù)效力淵源是否明確認(rèn)可規(guī)章，可以將通過(guò)效力淵源介入私法自治的情形分為三類：一是效力淵源將要件或后果明確引致到規(guī)章上，或明確對(duì)規(guī)章進(jìn)行授權(quán)。二是效力淵源未作此明確授權(quán)，但規(guī)章圍繞效力淵源中的根據(jù)規(guī)范創(chuàng)設(shè)規(guī)范。三是法律法規(guī)和規(guī)章在創(chuàng)制規(guī)范時(shí)，都未將規(guī)章的規(guī)范和法律法規(guī)中的規(guī)范相聯(lián)系，亦即法律法規(guī)沒(méi)有授權(quán)或引致規(guī)章，規(guī)章亦未圍繞法律法規(guī)創(chuàng)制規(guī)范，但法院在作出判決時(shí)，將規(guī)章的規(guī)定作為認(rèn)知淵源填補(bǔ)不確定法律概念。此類的典型是將違反規(guī)章的法律行為，認(rèn)定為違反習(xí)慣或違反公序良俗進(jìn)而無(wú)效。在這三種情況中，第一種情況下的規(guī)章能夠介入是由于作為效力淵源的法律法規(guī)的明確承認(rèn)，第二、三種則是基于效力淵源的暗示承認(rèn)和法院對(duì)其的解釋。后兩種情況下，規(guī)章介入取決于法院如何適用。其中第二種情況下規(guī)章本身圍繞法律法規(guī)中的根據(jù)規(guī)范制定，二者之間存在明確的關(guān)系，但第三種情況下則非如此，法院的裁量空間更大。

2.通過(guò)行政訴訟判決的既判力介入

規(guī)章在行政訴訟中需要被參照，可以作為效力淵源，而行政訴訟判決具有既判力，可以拘束嗣后的民事判決，故規(guī)章可以通過(guò)行政判決的既判力介入私法自治。此點(diǎn)集中體現(xiàn)在規(guī)制私法關(guān)系的行政行為上，具體包括確認(rèn)私法關(guān)系的行為和形成私法關(guān)系的行為， 前者如特殊動(dòng)產(chǎn)的移轉(zhuǎn)登記，后者如不動(dòng)產(chǎn)移轉(zhuǎn)登記。當(dāng)此類行政行為進(jìn)入行政訴訟，法院可能因其違反規(guī)章將其撤銷，進(jìn)而導(dǎo)致此行政行為所形成的私法關(guān)系變動(dòng)。此時(shí)規(guī)章借助行政判決的既判力影響到私法關(guān)系。

綜上所述，間接介入的路徑總體上可以分為效力淵源明示承認(rèn)、需要被法院發(fā)現(xiàn)的效力淵源的暗示承認(rèn)與通過(guò)行政判決既判力三條路徑。首先，將前述通過(guò)法律法規(guī)的介入置于司法裁判的話語(yǔ)下時(shí)，效力淵源明確引致和授權(quán)的規(guī)章，構(gòu)成法官裁判時(shí)所必須依據(jù)的規(guī)范。此時(shí)，規(guī)章的介入取決于效力淵源是否引致和授權(quán)。其次，在效力淵源未明確引致的情況下，不論規(guī)章是否圍繞法律法規(guī)中的根據(jù)規(guī)范進(jìn)行規(guī)定，法院都沒(méi)有義務(wù)援引規(guī)章，其只是可以在進(jìn)行解釋時(shí)引入。此時(shí)，規(guī)章的介入取決于法官職權(quán)的行使。再次，通過(guò)行政判決既判力介入時(shí)，規(guī)章本身在行政訴訟中可以作為效力淵源，影響行政行為的效力，進(jìn)而通過(guò)既判力介入到私法關(guān)系中。此時(shí)，規(guī)章的介入取決于規(guī)制私法關(guān)系的行政行為是否進(jìn)入訴訟。

三、規(guī)章間接介入私法自治之正當(dāng)性

規(guī)章可以間接介入私法自治，但本無(wú)法作為民事訴訟效力淵源，亦被《立法法》所限制無(wú)法創(chuàng)設(shè)侵害性規(guī)范的規(guī)章為何可以影響到私法關(guān)系的變動(dòng)值得說(shuō)明，亦即需要說(shuō)明此種介入的正當(dāng)性何在。正當(dāng)性可以區(qū)分為形式意義上的正當(dāng)性和實(shí)質(zhì)意義上的正當(dāng)性。前者不考慮實(shí)質(zhì)內(nèi)容是否符合正義的觀念，而只關(guān)注實(shí)質(zhì)內(nèi)容產(chǎn)生的過(guò)程；后者則關(guān)注實(shí)質(zhì)內(nèi)容是否符合正義。

（一）不同間接介入方式存在相同的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性基礎(chǔ)

規(guī)章介入私法自治的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性具有兩個(gè)層次：一是公權(quán)力介入的必要，二是以規(guī)章這一方式間接介入的必要。

第一，私法自治體現(xiàn)的是交換正義，而公法介入則是法律正義的體現(xiàn)，是社會(huì)法治國(guó)下的必然要求。交換正義強(qiáng)調(diào)對(duì)等的交換，這種平等的交換基于法律分配給私法活動(dòng)的參與者以平等的地位。但完全自由交易也存在弊端，故需要公權(quán)力予以介入。此時(shí)公權(quán)力一方面調(diào)整分配給各社會(huì)成員的利益，另一方面則要求社會(huì)成員負(fù)有對(duì)共同體的義務(wù)，以矯正完全自由交易的弊端。這也是所謂作為利害關(guān)系調(diào)整法理論或行政法的真正實(shí)體法理論的基點(diǎn)。自由法治國(guó)向社會(huì)法治國(guó)轉(zhuǎn)變的背景下，國(guó)家對(duì)個(gè)人的生存照顧義務(wù)和個(gè)人對(duì)共同體所負(fù)有的基本義務(wù)更加凸顯，使得前述法律正義實(shí)現(xiàn)的必要性凸顯。

第二，規(guī)章能夠介入是由于規(guī)章的專業(yè)性和靈活性更強(qiáng)。地方政府規(guī)章相較于行政法規(guī)更適宜地方治理需要，部門(mén)規(guī)章相較于行政法規(guī)更能針對(duì)其管轄領(lǐng)域事務(wù)的特殊性。且較行政法規(guī)而言，規(guī)章的制定程序更為簡(jiǎn)易，能夠較快地適應(yīng)實(shí)踐變動(dòng)。然而，規(guī)章制定程序的寬松可能帶來(lái)規(guī)章中規(guī)范不當(dāng)介入私法的問(wèn)題，但由于其只能間接介入，間接介入所借助的能夠直接介入私法自治的中介可以對(duì)規(guī)章的適用進(jìn)行篩選，起到一定的控制作用。

（二）不同間接介入方式的形式正當(dāng)性存在差異

不同間接介入路徑的形式正當(dāng)性來(lái)源于其所依賴的直接介入私法自治的路徑，故不同間接介入方式的形式正當(dāng)性存在差異。

1.規(guī)章間接介入私法自治的形式正當(dāng)性疑問(wèn)與化解

規(guī)章介入私法自治并不當(dāng)然具有形式正當(dāng)性，其正當(dāng)性存在疑問(wèn)。公權(quán)力對(duì)私法自治的介入本質(zhì)是對(duì)相對(duì)人自由的限制，而此種限制之所以正當(dāng)是基于設(shè)定此種限制的法律具有的民主正當(dāng)性、直接限制私法自治的行政機(jī)關(guān)具有組織—人員正當(dāng)性和行為—內(nèi)容的正當(dāng)性。然而《民法典》已經(jīng)明確在文義上將違反規(guī)章的規(guī)定排除出影響民事法律行為效力的原因。且通過(guò)對(duì)該條規(guī)范的譜系考察，會(huì)發(fā)現(xiàn)立法者是在有意限縮能夠?qū)е旅袷路尚袨闊o(wú)效的規(guī)范范圍。將此點(diǎn)與公法上法律優(yōu)位原則相結(jié)合，即會(huì)發(fā)現(xiàn)無(wú)論是從客觀的規(guī)范目的出發(fā)還是立法者的主觀目的出發(fā)，規(guī)章似乎都不能再介入到私法自治之中。

要化解上述對(duì)于規(guī)章間接介入私法自治正當(dāng)性的疑問(wèn)，還是要著眼于規(guī)章間接介入私法自治的邏輯結(jié)構(gòu)。規(guī)章之所以能夠?qū)λ椒ㄗ灾萎a(chǎn)生影響，并不是因?yàn)槠渚哂写朔N效力，而是因?yàn)槠淇梢员桓郊拥侥軌蛑苯咏槿胨椒ㄗ灾蔚姆绞街?。易言之，?guī)章只是為直接介入私法自治的諸方式提供了實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容，如用于解釋可以直接介入私法自治的法律、行政法規(guī)中的不確定法律概念或被其援引。由于其介入需要能夠直接介入私法自治諸方式的認(rèn)可，故其正當(dāng)性可以從援引其直接介入私法自治的路徑處獲得。由此，規(guī)章介入間接私法自治的依附性，轉(zhuǎn)化為了規(guī)章介入私法自治正當(dāng)性的依附性。

此時(shí)討論規(guī)章間接介入私法自治的正當(dāng)性，就轉(zhuǎn)變?yōu)楹?jiǎn)要說(shuō)明規(guī)章間接介入私法自治所借助的直接介入路徑的正當(dāng)性。而契約主義和商談主義是論證形式正當(dāng)性的兩條重要進(jìn)路，前者可以用于論證被效力淵源所明確承認(rèn)的間接適用路徑，和借由行政判決既判力的間接適用路徑，后者可以用于通過(guò)法院將規(guī)章作為效力淵源暗示承認(rèn)的內(nèi)容淵源這一間接適用路徑。

2.借由法律法規(guī)介入具有的契約主義進(jìn)路下的正當(dāng)性

契約主義進(jìn)路是將權(quán)力的行使擬制為個(gè)人的同意，個(gè)人受到規(guī)范的拘束本質(zhì)是個(gè)人對(duì)此法秩序認(rèn)同的結(jié)果。在此脈絡(luò)下，正當(dāng)性的來(lái)源包括了實(shí)體—內(nèi)容的正當(dāng)性、組織—人員的正當(dāng)性和憲制安排下的正當(dāng)性。前兩種正當(dāng)性借助代議機(jī)關(guān)的傳導(dǎo)，后一種正當(dāng)性來(lái)自作為高級(jí)法的憲法。

在廣義的抽象規(guī)范體系中，代議制機(jī)構(gòu)制定的規(guī)范最具有此進(jìn)路下的正當(dāng)性。法律和地方性法規(guī)恰恰契合此點(diǎn)，故法律和地方性法規(guī)授權(quán)和引致的規(guī)章借助法律而具有契約主義進(jìn)路下的正當(dāng)性。行政法規(guī)由行政機(jī)關(guān)制定，其正當(dāng)性源于契約主義進(jìn)路下行政機(jī)關(guān)具有的組織人員正當(dāng)性和憲制賦予的正當(dāng)性。依附于行政法規(guī)介入私法自治的規(guī)章具有行政法規(guī)所有的前述正當(dāng)性，借由行政法規(guī)對(duì)私法自治的介入亦具此種正當(dāng)性。

借由行政判決既判力的間接介入具有憲制安排下的正當(dāng)性，具體體現(xiàn)為通過(guò)憲法上法治國(guó)家原則和行政訴訟法的承認(rèn)而具有正當(dāng)性。行政訴訟法則承認(rèn)規(guī)章在行政訴訟中可以成為效力淵源，由此規(guī)章可以證成行政訴訟中的判決結(jié)論。而法治國(guó)家原則對(duì)法的安定性提出了要求，法院在個(gè)案中的決定——判決具有拘束力和確定力，前者強(qiáng)調(diào)法院受判決的拘束，不得隨意變更；后者強(qiáng)調(diào)判決在當(dāng)事人之間按照判決內(nèi)容發(fā)生效力，成為規(guī)范當(dāng)事人之間法律關(guān)系的基準(zhǔn)。 而當(dāng)行政訴訟涉及的行政行為是規(guī)制私法關(guān)系的行為時(shí)，被訴行為被撤銷后，由此行為的規(guī)制的私法關(guān)系隨之變動(dòng)，當(dāng)事人和行政訴訟中的法院應(yīng)予尊重。

3.借由判決說(shuō)理介入具有的商談主義進(jìn)路下的正當(dāng)性

借助判決而介入私法自治的規(guī)章，是將規(guī)章運(yùn)用于法律中根據(jù)規(guī)范的解釋，但此種運(yùn)用并非當(dāng)然，具有相當(dāng)?shù)膭?chuàng)造性，和法律續(xù)造之間也并無(wú)明確屆分。而能對(duì)此種司法活動(dòng)創(chuàng)造性進(jìn)行正當(dāng)化的方式是商談主義進(jìn)路，亦即法院在裁判理由部分需要充分論證為何以規(guī)章可以用于不確定法律概念的解釋和要件的細(xì)化。此種充分論證可以視為法院和原被告雙方的一種商談，盡管無(wú)法實(shí)現(xiàn)理想狀態(tài)下的商談模式，但也可以起到正當(dāng)性補(bǔ)足的作用。

四、規(guī)章間接介入私法自治之限制

盡管規(guī)章介入私法在形式和實(shí)質(zhì)上可以被正當(dāng)化，但其正當(dāng)性仍有一定邊界，具體包括各間接介入方式所共有的邊界，與不同間接介入方式特有的邊界。前者由私法自治的公法屬性——制度性保障所決定，后者則由間接介入憑借的路徑?jīng)Q定，故不同間接介入方式存在不同的限制。

（一）限制之必要：過(guò)度介入導(dǎo)致自治空間消失

規(guī)章不屬于民事訴訟中法院裁判的效力淵源、無(wú)法創(chuàng)制侵害性規(guī)范等制度安排，使得規(guī)章介入私法自治的可能大為限縮。這是因?yàn)樽鳛樾姓?quán)行使方式之一的規(guī)章，制定主體過(guò)多，且不經(jīng)過(guò)民主審議程序，存在不當(dāng)限制私法自治的風(fēng)險(xiǎn)。

由于間接介入所依賴的中介可以為規(guī)章介入私法自治提供“過(guò)濾器”，防止不當(dāng)限制的產(chǎn)生，故規(guī)章被允許間接介入到私法自治中。質(zhì)言之，不論是前述的何種間接介入路徑，規(guī)章都必須經(jīng)過(guò)其借助的直接介入路徑的檢驗(yàn)。通過(guò)效力淵源明示承認(rèn)的介入，檢驗(yàn)發(fā)生于立法設(shè)置授權(quán)規(guī)范或轉(zhuǎn)致規(guī)范之時(shí)；通過(guò)需要被法院發(fā)現(xiàn)的效力淵源的暗示承認(rèn)，檢驗(yàn)發(fā)生于法官進(jìn)行裁判說(shuō)理之時(shí)；通過(guò)行政判決既判力的介入，檢驗(yàn)發(fā)生于行政訴訟法官對(duì)規(guī)章進(jìn)行參照與民事訴訟法官承認(rèn)行政訴訟既判力之時(shí)。

然而，前述過(guò)濾功能在一定情況下可能會(huì)消失，架空禁止規(guī)章直接介入私法自治的制度設(shè)計(jì)。如效力淵源的授權(quán)過(guò)于寬泛、司法不當(dāng)將無(wú)關(guān)的規(guī)章作為效力淵源暗示承認(rèn)內(nèi)容淵源、行政訴訟的既判力界限被突破等。前述種種都會(huì)產(chǎn)生掏空作為私法自治制度內(nèi)涵的結(jié)果，因此需要說(shuō)明規(guī)章間接介入私法自治的限制，以防止此不當(dāng)結(jié)果的產(chǎn)生。

（二）共有限制：制度性保障的過(guò)度禁止

私法自治作為制度性保障的對(duì)象，要求公權(quán)力只能對(duì)制度的邊緣進(jìn)行調(diào)整，而不能觸及制度的核心，亦即不能觸動(dòng)制度所保護(hù)的基本權(quán)利的核心內(nèi)容，這構(gòu)成了間接介入共有的邊界，即國(guó)家介入的過(guò)度禁止。具體到私法自治上，其要求不能完全顛覆前述狹義的私法自治，亦即規(guī)章可以在一定程度上限制私人通過(guò)法律行為形成私法關(guān)系的自由，如設(shè)置許可或令其無(wú)效，但不能將此種自由轉(zhuǎn)變?yōu)樗椒P(guān)系形成的不自由；可以限制物權(quán)的行使乃至剝奪物權(quán)，但不能實(shí)行全盤(pán)的國(guó)有化。否則，私法自治作為憲法所保障的制度將被顛覆，私法自治制度所保護(hù)的作為基本權(quán)利的交易自由和私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)內(nèi)容亦被取消。

（三）特有限制：間接介入路徑導(dǎo)出的限制

在司法語(yǔ)境下可將規(guī)章介入私法自治的方式分成三類，效力淵源明示承認(rèn)、需要被法院發(fā)現(xiàn)的效力淵源的暗示承認(rèn)與通過(guò)行政判決既判力，其中第一類借助效力淵源的授權(quán)，此時(shí)受到授權(quán)明確性的限制，后兩類則借助法院的法律適用和判決，受到司法本身特性，即依附性的限制。

1.授權(quán)明確性之限制

授權(quán)明確性原則本用于大陸法系判斷法律對(duì)法規(guī)命令的授權(quán)是否合憲，后被《立法法》第10條所確定。盡管在我國(guó)憲制安排下，《立法法》僅對(duì)法律保留范圍內(nèi)的授權(quán)立法作出了此要求，但基于此原則所蘊(yùn)含的保障相對(duì)人預(yù)測(cè)可能性的精神，其應(yīng)被類推適用于其他的授權(quán)領(lǐng)域。規(guī)章因其制定程序的寬松，可能存在不當(dāng)介入的情況，而其所借助的介入私法自治的中介可以對(duì)此種不當(dāng)進(jìn)行一定程度的過(guò)濾。但如果授權(quán)不具有明確性，亦即當(dāng)事人不能得知自己的行為可能因此種授權(quán)而效力受限的情況下，此種過(guò)濾效果消失，這與承認(rèn)規(guī)章直接介入私法自治無(wú)異。《立法法》第13條對(duì)法律規(guī)范提出了明確性的要求，這也要求規(guī)范進(jìn)行引致時(shí)，要盡量指明所引致的規(guī)范。

2.司法依附性之限制

和行政在法律保留范圍內(nèi)具有的自主性不同，司法具有依附性，司法判決的得出必須回溯到效力淵源上，這對(duì)法官進(jìn)行法律解釋和法律續(xù)造提出了一定的界限。第一次制定法解釋或偏離了之前制定法解釋的法律解釋和超越規(guī)范文義邊界的狹義法律續(xù)造共同構(gòu)成廣義的法律續(xù)造，前者在規(guī)范邊界之內(nèi)，后者雖然超出規(guī)范邊界，但需要從效力淵源中尋找依據(jù)，故主要采取類推、目的性限縮等源于文義的方式，否則會(huì)面臨正當(dāng)性危機(jī)。而法院在對(duì)規(guī)范進(jìn)行運(yùn)用規(guī)章對(duì)作為效力淵源的規(guī)范進(jìn)行解釋時(shí)亦應(yīng)當(dāng)從文義出發(fā)，保持司法的依附性。規(guī)章和規(guī)范語(yǔ)義之間的關(guān)系越緊密，論證義務(wù)就越弱，關(guān)系越疏離，論證義務(wù)越強(qiáng)。如在解釋習(xí)慣，不宜徑直將規(guī)章等同于二者，而應(yīng)當(dāng)判斷規(guī)章設(shè)定的行為模式是否具有心素和體素進(jìn)而成為習(xí)慣，亦即仍需回溯到規(guī)范進(jìn)行涵攝，盡量不超出語(yǔ)義邊界。

3.行政訴訟既判力之限制

規(guī)章參照適用和既判力界限之限制。規(guī)章通過(guò)行政訴訟既判力路徑介入私法自治，需要經(jīng)過(guò)兩次轉(zhuǎn)化，兩次轉(zhuǎn)化都構(gòu)成規(guī)章介入的限制。第一，規(guī)章在行政訴訟中并非被當(dāng)然適用，而僅被參照適用，即合法有效的規(guī)章并不必然可以作為行政行為的依據(jù)。是故，行政訴訟在審查規(guī)制私法關(guān)系行為時(shí)，圍繞此根據(jù)規(guī)范設(shè)置規(guī)制規(guī)范的規(guī)章即使合法有效，也可能不予適用，尚需法院進(jìn)行一定適當(dāng)性的判斷。第二，行政訴訟判決具有既判力，但是既判力并非絕對(duì)，其界限也對(duì)規(guī)章的間接介入構(gòu)成限制。盡管既有學(xué)說(shuō)對(duì)行政判決既判力的研究較少，特別是跨訴訟種類中的既判力問(wèn)題研究欠缺，但由于行政訴訟脫胎于民事訴訟，且行政訴訟法未予規(guī)定的問(wèn)題參照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，故就民事訴訟既判力界限的研究值得借鑒。不僅通說(shuō)承認(rèn)民事訴訟既判力存在界限，且有研究主張我國(guó)應(yīng)當(dāng)承認(rèn)民事判決既判力的相對(duì)性。本文無(wú)力就此問(wèn)題作出說(shuō)明，只是想說(shuō)明行政判決既判力存在界限，而此界限會(huì)對(duì)規(guī)章的間接介入起到限制作用。

五、結(jié)語(yǔ)

私法自治作為憲法制度性保障的對(duì)象，因其本身可能帶來(lái)的問(wèn)題而需要國(guó)家予以介入，而不能作為民事訴訟中效力淵源的規(guī)章只能通過(guò)借助立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)中能夠直接介入的方式間接介入到私法自治。不同路徑具有共有和特有的正當(dāng)化基礎(chǔ)與限制，在觀察規(guī)章介入私法自治等問(wèn)題時(shí)，會(huì)發(fā)現(xiàn)行政法規(guī)范和私法規(guī)范遵循完全不同的邏輯。以根據(jù)規(guī)范為核心的行政法規(guī)范中的侵害性規(guī)范的邏輯是合法侵權(quán)，具體到限制私法自治的規(guī)范上，即合法的限制交易自由等權(quán)利。而私法規(guī)范則旨在分配私人間權(quán)利義務(wù)，不能為公權(quán)力介入提供根據(jù)，也不當(dāng)然地能夠阻止公權(quán)力的介入。故前述《民法典》第153條并非為公法介入提供管道，而是基于法律優(yōu)位原則對(duì)行政介入進(jìn)行限制。僅以無(wú)私法依據(jù)而排斥公權(quán)力介入私法自治的觀點(diǎn)并無(wú)依據(jù)，對(duì)公權(quán)力介入的限制仍需從公法上找尋，主要包括了法律層面的限制——法律優(yōu)位原則等和憲法層面的限制——制度性保障的過(guò)度禁止

注釋：

（1） 參見(jiàn)福建偉杰投資有限公司、福州天策實(shí)業(yè)有限公司營(yíng)業(yè)信托糾紛案，最高人民法院（2017）民終529號(hào)民事判決書(shū)。

（2） 劉志剛：《基本權(quán)利對(duì)民事法律行為效力的影響及其限度》，《中國(guó)法學(xué)》2017年第2期。

（3） 賈媛媛：《行政規(guī)范對(duì)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定之規(guī)范效應(yīng)研究》，《政法論壇》2012第5期。

（4） 參見(jiàn)［德］卡爾·施米特：《憲法學(xué)說(shuō)》，劉鋒譯，上海人民出版社2016年版，第229—234頁(yè)。

（5） 張翔：《基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)》，法律出版社2017年版，第231頁(yè)。

（6）（21） 王鍇：《婚姻、家庭的憲法保障——以我國(guó)憲法第49條為中心》，《法學(xué)評(píng)論》2013年第2期。

（7） 王理萬(wàn)：《制度性權(quán)利：論憲法總綱與基本權(quán)利的交互模式》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2019年第1期。

（8）（10）（11） 參見(jiàn)王貴松：《論法律的法規(guī)創(chuàng)造力》，《中國(guó)法學(xué)》2017年第1期。

（9） 行政法規(guī)范可以分為根據(jù)規(guī)范、組織規(guī)范和規(guī)制規(guī)范三種。參見(jiàn)［日］鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第46頁(yè)。

（12） 參見(jiàn)雷磊：《“法的淵源”意味著什么》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2021年版，第77—87頁(yè)。

（13） 李建偉：《行政規(guī)章影響商事合同效力的司法進(jìn)路》，《法學(xué)》2019年第9期。

（14） 參見(jiàn)翁岳生主編：《行政法》，臺(tái)灣地區(qū)元照出版公司2020年版，第640—642頁(yè)。

（15）（16） 參見(jiàn)［德］溫弗里德·哈斯默爾等：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，商務(wù)印書(shū)館2021年版，第191—192、61—63頁(yè)。

（17） 王貴松：《作為利害調(diào)整法的行政法》，《中國(guó)法學(xué)》2019年第2期。

（18） 展鵬賀：《數(shù)字化行政方式的權(quán)力正當(dāng)性檢視》，《中國(guó)法學(xué)》2021年第3期。

（19） 參見(jiàn)陳清秀：《行政訴訟法》，臺(tái)灣地區(qū)元照出版公司2021年版，第728—729頁(yè)。

（20）（24） 參見(jiàn)［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書(shū)館2020年版，第460—478、460—461頁(yè)。

（22） 范忠信、范沁芳：《論對(duì)授權(quán)立法中授權(quán)行為的監(jiān)控——各國(guó)現(xiàn)制比較及我國(guó)現(xiàn)制之反省》，《法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)）》2000年第1期。

（23） ［徳］奧托·邁耶：《德國(guó)行政法》，劉飛譯，法律出版社2021年版，第73頁(yè)。

（25） 姜明安：《行政訴訟法》，法律出版社2019年版，第269頁(yè)。

（26） 楊建順：《論行政訴訟判決的既判力》，《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第5期。

（27） 參見(jiàn)張衛(wèi)平：《民事訴訟：關(guān)鍵詞展開(kāi)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第311—330頁(yè)。

（28） 金?。骸都扰辛ο鄬?duì)性法源地位之證成》，《法學(xué)》2022年第10期。

（29） 黃宇驍：《行政法上的客觀法與主觀法》，《環(huán)球法律評(píng)論》2022年第1期。

作者簡(jiǎn)介：羅英，湖南大學(xué)法學(xué)院副教授，湖南長(zhǎng)沙，410082；石佳樂(lè)，中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院，北京，100088。

（責(zé)任編輯 李 濤）